Wyrok KIO XII Ga 160/08

7

Sygn. akt XII Ga 160/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 czerwca 2008r

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy -
Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia: SO Adam Sęk (spr.)

Sędzia:    SO Andrzej Ganiewski

Sędzia:    SR del. Janusz Płoch

Protokolant:    referent Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 11 czerwca 2008r w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum "IMPEL CLEANING" Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu Hospital Serwis Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu

przy uczestnictwie Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w

Wadowicach i Spółdzielni Inwalidów "Naprzód" w Krakowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych

z dnia 3 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 248/08

oddala skargę.

UZASADNIENIE

Zamawiający - Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach
opublikował w dniu 27.12.2007 r. w Dzienniku Urzędowym UE Nr 2008/S 248 -
303 847 ogłoszenie o zamówieniu na „Wykonywanie usług sprzątania, czyszczenia i
dezynfekcji obiektów ZOZ w Wadowicach; znak ZP/PRZET/45/2007”.
Jednocześnie zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).

Termin składania ofert upłynął 30.01.2008 r. Do Zamawiającego nie zostały
skierowane żadne pytania dotyczące SIWZ i nie zostały wniesione protesty. W
postępowaniu o zamówienie złożone zostały trzy oferty. W dniu 14.02.2008 r.
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie.

Konsorcjum tworzone przez „Impel Oeaning” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz „Hospital Serwis” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu złożyły w dniu 21.02.2008 r. protest na wybór
najkorzystniejszej oferty. Protestujący wniósł o:

1)    uchylenie czynności wyboru ofert Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” jako
najkorzystniejszej;

2)    wykluczenie wykonawcy - Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 Pzp;

3)    dokonanie ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
ofert ważnych, bądź;

4)    unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.l pkt 7 Pzp z uwagi na
wadliwość postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w dniu 22.02.2008 r. przystąpiła po
stronie Zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu.

W dniu 28 lutego 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że
oddalił protest w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił protest w
zakresie zarzutów co do treści ogłoszenia i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.

Decyzją z tego samego dnia tj. 28 lutego 2008 r. Zamawiający unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp ze względu na rozbieżność
między ogłoszeniem, a SIWZ stanowiącą wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 06.03.2008 r. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” złożyła protest na
unieważnienie postępowania, podnosząc, że jest ono niezgodne z art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp.

Konsorcjum „Impel Oeaning” spółka z o. o. we Wrocławiu i „Hospital
Serwis” spółka z o. o. we Wrocławiu przystąpiło po stronie Zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

W dniu 17 marca 2008 r. Zamawiający oddalił protest Spółdzielni Inwalidów.

W dniu 18.03.2008 r. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” wniosła do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.

Odwołująca zarzuciła naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art.
146 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz wniosła o uchylenie decyzji z dnia 28.02.2008 r. W
uzasadnieniu Odwołująca podniosła, że Zamawiający nie wykazał jaki wpływ na
wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego miały naruszenia opisane
w uzasadnieniu decyzji unieważniającej przetarg. Zdaniem Odwołującej sprzeczny z
przepisami Pzp jest podniesiony przez Zamawiającego argument, iż warunki z
ogłoszenia zakreślały szerszy krąg potencjalnych wykonawców niż warunki SIWZ,
w związku z czym potencjalni wykonawcy po zapoznaniu się z treścią specyfikacji
rezygnowali z udziału w postępowaniu. Odwołująca wskazała, że w sytuacji, gdy
nie wnoszono protestów odnośnie treści ogłoszenia o przetargu oraz SIWZ,
wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli złożyć ważną ofertę, zwłaszcza, że
zapoznanie się z treścią specyfikacji (opublikowaną na stronach internetowych) nie
wiąże się z żadnymi kosztami i nie jest utrudnione. Należytą ochronę interesów
wykonawców zapewniają natomiast przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołująca podniosła również, że ze względu na skrajnie liberalne warunki udziału
w postępowaniu nieuprawnionym jest powoływanie się na hipotetyczną
okoliczność, że byli tacy wykonawcy, którzy mogliby złożyć oświadczenie z art. 22
ust. 1 Pzp i jednocześnie nie mogliby wziąć udziału w postępowaniu z powodu
zapisu SIWZ oraz że tacy wykonawcy nie mogli skorzystać ze środków ochrony
prawnej.

Wyrokiem wydanym w dniu 3 kwietnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych uwzględniła odwołanie i nakazała
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania przetargowego.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumenty podniesione przez
Odwołującą. Wskazała, że w toku postępowania wykazano, iż wykonawcy nie mieli
trudności z odczytaniem i zrozumieniem postanowień ogłoszenia i specyfikacji
(SIWZ) dotyczących warunków i sposobów ich spełnienia. W ocenie Izby z treści
specyfikacji można wywieść, że warunek Zamawiającego zostanie spełniony, gdy
Wykonawca wykaże realizację jednej usługi. W sytuacji, gdy ogłoszenie i SIWZ
zostały opublikowane w tym samym dniu, warunki ani sposób ich spełnienia nie
uległy zmianie po ich opublikowaniu w dniu 27.12.2007 r. Zdaniem KIO żaden
wykonawca nie mógł zostać zniechęcony do wzięcia udziału w postępowaniu po
zapoznaniu się z treścią ogłoszenia, gdyż w treści ogłoszenia i specyfikacji nie
wystąpiła istotna sprzeczność mogąca wpłynąć na zastosowanie dyspozycji art. 93
ust.l pkt 7 Pzp. Zatem zamawiający może zawrzeć ważną umowę w sprawie
zamówienia publicznego.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniosło Konsorcjum „Impel
Cleaning” spółka z o.o. we Wrocławiu oraz „Hospital Serwis” spółka z o.o. we
Wrocławiu. Zaskarżając wyrok w całości, Skarżący wnieśli o jego zmianę poprzez
oddalenie lub odrzucenie odwołania Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w

Krakowie oraz zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.

Orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej Skarżący zarzucili:

I. naruszenie prawa materialnego, a to:

1.    art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 Pzp poprzez błędne uznanie, że

Zamawiający prawidłowo opisał warunki udziału w postępowaniu oraz
dokumenty dla ich potwierdzenia;

2.    art. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 41 pkt 7 Pzp w związku z art. 22 Pzp poprzez
uznanie, że brak określenia warunków udziału w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w SIWZ nie skutkuje nieważnością postępowania na podstawie art. 93
ust.l pkt 7 Pzp;

3.    art. 93. ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający dokonał
wadliwie czynności unieważnienia postępowania;

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść
orzeczenia, mianowicie:

1.    art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą odwołania Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie;

2.    art. 192 ust. 2 w zw. z art. 188 ust. 7 Pzp poprzez niewskazanie w wyroku
przyczyn, dla których odmówiono wiarygodności dowodom
przedstawionym przez Zamawiającego oraz Skarżącego i zaniechanie
wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy;

3.    art. 188 ust. 7 Pzp poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny
dowodów;

4.    art. 190 ust. 2 Pzp poprzez wydanie wyroku bez rozpoznania istoty sprawy;

5.    art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wydanie wyroku z błędną sentencją, co
czyni go niewykonalnym;

W uzasadnieniu Skarżący zarzucił, że Zamawiający nie wskazał w ogłoszeniu
żadnych dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunków
udziału dotyczących zdolności technicznej oraz zdolności ekonomicznej i
finansowej przez wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, natomiast
wymienił takie dokumenty w SIWZ. Skarżący podniósł, że w przypadku, gdy treść
ogłoszenia oraz SIWZ nie jest tożsama, to w świetle art. 38 ust. 5 Pzp rozbieżność
taką należy ocenić jako niedopuszczalną modyfikację treści SIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowaniu, co musi skutkować unieważnieniem
postępowania. Na poparcie swego stanowiska Skarżący powołał orzecznictwo
Zespołu Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej.

Ponadto Skarżący podniósł, że protest wniesiony przez Spółdzielnię w dniu
6 marca 2008 r. dotyczył czynności, które Zamawiający dokonał zgodnie z
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu wniesionego dnia 21.02.2008 r. Od tego
rozstrzygnięcia przysługiwało odwołanie, w związku z czym tak protest z dnia
6.03.2008 r. jak i odwołanie z 18.03.2008 r. były niedopuszczalne i jako takie
powinny zostać odrzucone przez Krajową Izbę Odwoławczą na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 Pzp.

Skarżący zarzucił również, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 kwietnia 2008
r. nie wskazano faktów uznanych za udowodnione oraz dokumentów i ich
interpretacji prawnej stanowiących podstawę rozstrzygnięcia.

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna i podlega oddaleniu.

Po pierwsze, nie są uzasadnione zarzuty naruszenia prawa materialnego,
które skutkowałoby wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.). Wady postępowania wytykane i zarzucane przez Skarżącą nie prowadzą
w tym konkretnym przypadku do zawarcia nieważnej umowy. Istota zarzutów
formułowanych przez Konsorcjum sprowadza się do rozbieżności pomiędzy
treścią ogłoszenia (pkt III.2.2 i III 2.3), a treścią SIWZ (Rozdział V pkt l.h, li).
Zdaniem Sądu Okręgowego rozbieżność taka nie musi prowadzić do modyfikacji
treści Specyfikacji i w tej konkretnej sprawie nie prowadzi. Tym samym Sąd
Okręgowy podziela pogląd przyjęty i prezentowany przez Krajową Izbę
Odwoławczą w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Porównanie treści
ogłoszenia z treścią SIWZ prowadzi do wniosku, że w ogłoszeniu nie zostały
zawarte warunki udziału w postępowaniu i opis dokumentów dla ich
potwierdzenia. Oznacza to, że pomiędzy treścią ogłoszenia, a treścią SIWZ istnieje
nie tyle sprzeczność, ile SIWZ stanowią rozszerzenie (uzupełnienie) treści w
stosunku do ogłoszenia. Ta sytuacja nie mogła odebrać potencjalnym
wykonawcom możliwości podjęcia decyzji o przystąpieniu do postępowania.
Przeciwnie, brak opisu warunków udziału oraz opisu dokumentów dla
potwierdzenia tych warunków mógł jedynie zachęcać potencjalnych wykonawców.
Poza sporem pozostaje, że do postępowania nie przystąpił żaden taki wykonawca,
który zgłaszałby w tym zakresie wątpliwości. Spośród trzech wykonawców, którzy
zgłosili swój udział żaden nie miał w tym zakresie wątpliwości. Sam przebieg
postępowania nie wykazał więc, aby wykonawcy mieli trudności w odczytaniu i
zrozumieniu treści ogłoszenia i SIWZ. Sąd Okręgowy przyjmuje, że opisana
powyżej rozbieżność między treścią ogłoszenia, a SIWZ jest wadą postępowania,
ale rodzaj wadliwości oraz okoliczności sprawy nie dają podstaw do przyjęcia, że
miała wpływ na przebieg tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie można również przyjąć, że tego typu wadliwość, która nie miała
wpływu na wybór oferty miałby prowadzić do zawarcia nieważnej umowy. Na
koniec tej części wywodów należy dodać, że to na stronie skarżącej spoczywał
obowiązek wykazania, że zarzucana wadliwość miała wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Tego wpływu strona skarżąca nie wykazała.
W tej sytuacji brak było podstaw do unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego. Rozstrzygnięcie KIO jest zatem prawidłowe i Sąd Okręgowy w
pełni podziela pogląd zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Po wtóre, nie są zasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania
mających istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. Spośród tej grupy
zarzutów najistotniejszy wydaje się być zarzut naruszenia art. 187 ust. 4 pkt Pzp.

Strona skarżąca upatrywała naruszenia tego przepisu w zaniechaniu odrzucenia
odwołania przez KIO. Podstawą tego odrzucenia w ocenie skarżącego miało być
uprzednie ostateczne rozstrzygnięcie protestu. Ta sytuacja prawna nie dawałaby już
Spółdzielni prawa do wniesienia kolejnego protestu. Chcąc skarżyć decyzję
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania powinna była od razu wnieść
odwołanie do KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Skoro
Spółdzielnia wniosła kolejny protest, to - zdaniem skarżącej - powinien on zostać
przez KIO odrzucony. Zdaniem Sądu Okręgowego również ten zarzut skargi nie
jest uzasadniony. Skarga nie uwzględnia tego, że postępowanie protestacyjne
zostało zainicjowane przez Konsorcjum w dniu 21.02.2008 r. Przystąpienie do
postępowania protestacyjnego w dniu 25 lutego 2008 r. zgłosiła Spółdzielnia
Inwalidów. W postępowaniu protestacyjnym brali więc udział obydwaj wykonawcy.
Protest Konsorcjum w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej został przez
Zamawiającego oddalony, a w zakresie treści ogłoszenia i Specyfikacji odrzucony.
Spółdzielnia nie miała więc żadnych podstaw wnosić od tego rozstrzygnięcia
odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu tej decyzji
Zamawiający wyjaśnił, że odrzucenie sprzeciwu jest podyktowane zamiarem
unieważnienia postępowania („ ... niniejsze postępowanie istotnie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, co obliguje Zamawiającego do
jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, co też Zamawiający
uczyni niezależnie od sposobu rozstrzygnięcia protestu wykonawcy.”). Wskazuje to
jednoznacznie, że postępowanie protestacyjne załatwione było niejako odrębnie od
kwestii unieważnienia postępowania. Oznacza to również, że postępowanie
protestacyjne zostało zakończone, skoro żadna ze stron nie wniosła odwołania od
decyzji Zamawiającego rozstrzygającej protest Konsorcjum. Zgodnie ze stanem
faktycznym (faktycznym przebiegiem postępowania) należy przyjąć, że w tym
samym dniu tj. 28 lutego 2008 r. Zamawiający wydał dwie decyzje. Jedna to
rozstrzygnięcie protestu, a druga - niezależna od tej pierwszej - to unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia. Abstrahując już od poprawności działania
Zamawiającego trzeba przyjąć, że postępowanie wywołane protestem Konsorcjum
zostało zakończone, zaś rozpoczęte zostało postępowanie wywołane decyzją o
unieważnieniu postępowania. Wnosząc protest od decyzji unieważniającej, a potem
odwołanie Spółdzielnia Inwalidów nie popełniła błędu. Oprotestowanie
unieważnienia postępowania było w tej sytuacji prawidłowe. W konsekwencji
odwołanie Spółdzielni - wbrew zarzutom skargi - nie podlegało odrzuceniu przez
KIO. Skoro rozstrzygnięcie protestu Konsorcjum przez Zamawiającego polegało
na oddaleniu i odrzuceniu protestu, to unieważnienie stanowiło inną, osobną
podstawę zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Nie zachodzi więc sytuacja określona
w art. 181 ust. 6 Pzp oraz art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp.

Nie są również zasadne zarzuty zaniechania wszechstronnego wyjaśnienia
okoEczności sprawy oraz braku wskazania przyczyn, dla których skład orzekający
KIO nie dał wiary i odmówił wiarygodności dowodom przedstawionym przez
Zamawiającego i Skarżącego. Rozstrzygnięcie sprawy nie opierało się na dowodach
prowadzonych przez KIO. Wprawdzie w uzasadnieniu znajduje się zapis o

przeprowadzeniu dowodów oraz „rozważeniu stanowisk stron”, ale żaden dowód
w rozumieniu KPC nie został przeprowadzony. Nie były też takie dowody
potrzebne, skoro rozstrzygnięcie ma charakter „proceduralny”. Wszystkie kwestie
istotne dla rozstrzygnięcia odwołania stwierdzone były czynnościami
Zamawiającego i Wykonawców. Chodzi mianowicie o czynności w postaci
ogłoszenia, SIWZ, protestu Konsorcjum, przystąpienia Spółdzielni Inwalidów,
rozstrzygnięcia protestu, unieważnienia postępowania przez Zamawiającego,
protestu Spółdzielni, przystąpienia Konsorcjum i odwołania do KIO. Nadto,
trzeba zauważyć, że w sprawie (poza sporem dotyczącym wykonania przez
Spółdzielnię kontraktu w Mielcu) nie istniał spór co do faktów. W szczególności
nie było sporu co do zawartości ogłoszenia i SIWZ. Nie zachodziła zatem
podstawa do czynienia osobnych ustaleń faktycznych i omawiania poszczególnych
dowodów, na podstawie których zostały one poczynione. Inne okoliczności
faktyczne nie były w tej sprawie istotne. Sąd Okręgowy stwierdza, że w zakresie
„wybiórczego i selektywnego wyboru przesłanek uzasadniających podjęte
rozstrzygnięcie” zarzut nie został sprecyzowany w stopniu umożliwiającym jego
rozpoznanie. Natomiast KIO nie naruszyła reguł w zakresie oceny faktów
ustalonych w sprawie zgodnie z zasadami logiki. Te zarzuty skargi Sąd Okręgowy
uznaje również za bezzasadne. Nie ma również racji Skarżący, że wyrok KIO jest
zawiera błędną sentencję i z tej przyczyny będzie niewykonalny. Wprawdzie sama
sentencja wyroku KIO została niefortunnie zredagowana, ale treść wyroku jest
dostatecznie zrozumiała. Nie ma żadnych obaw co do sensu rozstrzygnięcia KIO.

Podsumowując należy stwierdzić, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień PubEcznych jest prawidłowy, a zarzuty skargi
nieuzasadnione. Skarga Konsorcjum podlega zatem oddaleniu bezzasadna.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie
art. 198 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień pubEcznych (tekst
jednoEty (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655).

M. Koleśnikow

7