Wyrok KIO XII Ga 183/12

Sygn. akt XII Ga 183/12

KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA

23. 07. 2012

WPŁYNĘŁO

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 czerwca 2012r

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy -
Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia: SO    Andrzej Ganiewski (spr.)

Sędzia:    SO    Bożena Cincio-Podbiera

Sędzia:    SO    Janusz Beim

Protokolant:    protokolant sądowy Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2012r w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi zamawiającego Skarbu Państwa - Komendanta
Wojewódzkiego Policji w Krakowie

przy uczestnictwie przeciwnika skargi WĄSKO Spółki Akcyjnej w
Gliwicach

przy udziale wykonawców przystępujących do postępowania po stronie
zamawiającego ComArch Spółki Akcyjnej w Krakowie i QUMAK -
SĘKOM Spółki Akcyjnej w Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wniesionej przez Skarb Państwa - Komendanta
Wojewódzkiego Policji w Krakowie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 marca 2O12r sygn. akt KIO 457/12

I. zmienia punkt I zaskarżonego wyroku w części obejmującej
nakazanie unieważnienia czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz nakazanie

powtórzenia czynności badania i oceny wniosków połączone z
wykluczeniem z udziału w postępowaniu wykonawców:
ComArch S.A. 31-864 Kraków aleja Jana Pawła II 39 A i
Qumak-Sekom S.A. 00-807 Warszawa Aleje Jerozolimskie 94,
w trybie art. 24 ust. 3 ustawy poprzez zniesienie powyższych
nakazów;

II. znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania
skargowego.

Sygn. akt XII Ga 183/12

UZASADNIE NIE

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez Skarb Państwa działający poprzez Komendanta Wojewódzkiego Policji w
Krakowie w trybie dialogu konkurencyjnego, na zakup, instalację i
uruchomienie serwerów w tym niezbędnej infrastruktury telekomunikacyjnej
wraz z niezbędnymi urządzeniami sieciowymi oraz systemów składowania i
archiwizacji danych, odwołanie oparciu o treść art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych / zwaną dalej ustawą /, wniosła
WĄSKO S.A. w Gliwicach, zarzucając zamawiającemu niezgodne z jej
postanowieniami podjęcie jak też zaniechanie szeregu czynności.

Zarzuty te dotyczyły :

-    naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, art. 8
ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia niektórych
/ szczegółowo omówionych w odwołaniu / elementów wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonych przez wykonawców tj. :
Sygnity SA w Warszawie, ComArch S.A. w Krakowie, Q.umak-Sekom w
Warszawie;

-    naruszenie art. 7 ust.l ustawy w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w zw. z art. 22 ust. lpkt 3 ustawy, przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania ComArch S.A. oraz Qumak-Sekom, pomimo, że wykonawcy ci
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym ;

-    naruszenia art., 7 ust. 1 ustawy w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
ComArch oraz wykonawcy Qumak-Sekom, pomimo, iż wykonawcy ci złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania ;

-    / z ostrożności procesowej / naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania ComArch i
Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu a wskazanych
szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.

W konkluzji odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu :

1.    powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz powtórzenie czynności przyznania ocen spełnienia
tych warunków;

2.    ujawnienie niektórych elementów wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawców tj. Sygnity, ComArch, Qumak-Sekom,
szczegółowo określonych w odwołaniu, jak też zawiadomienie
odwołującego o odtajnieniu tych dokumentów wraz z udostępnieniem
ich jemu;

3.    wykluczenie z postępowania wykonawcy ComArch oraz wykonawcy
Clumak-Sekom;

4.    z ostrożności oraz tylko na wypadek uznania, że ComArch oarz Q.uma-
Sekom nie podlegają wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych
w odwołaniu, o nakazanie zamawiającemu aby wezwał ComArch oraz

Qumak-Sekom do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.

Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy, do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił zarówno
ComArch jak i Qumak - Sękom.

Wyrokiem z dnia 21 marca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza,
uwzględniła odwołanie i nakazała :

-    unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu ;

-    powtórzenie czynności badania i oceny wniosków połączone z wykluczeniem
w postępowaniu wykonawców ComArch S.A w Krakowie i Oumak-Sekom s.A. w
Warszawie;

-    ujawnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawartych we
wnioskach wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia : ComArch

S.A. w Krakowie, Qukak-Sekom S.A. w Warszawie, Sygnity S.A. w Warszawie w
zakresie wykazów zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówień, wykazów osób oraz wykazów potwierdzających, że
wykonawca dysponuje połączeniem do platformy serwisowej HDS
umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring macierzy HDS 1000
zgodnie z treścią uzasadnienia.

Kosztami postępowania obciążono Skarb Państwa przy zasądzeniu odeń
na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia, Izba, odwołując się do
wynikającej z treści art. 8 ust. 1 ustawy, generalnej zasady jawności
postępowań o zamówienia publiczne i enumeratywnie wyliczonych w art. 86
ust.4 ustawy możliwych od niej odstępstw oraz ciążącego na zamawiającym
obowiązku przeprowadzenia w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy ,
indywidualnego badania jej zasadności w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu, przy jednoczesnym założeniu, że ciężar
udowodnienia tego ostatniego spoczywa na tym kto zgłasza to zastrzeżenie,
uznała, iż oprócz części związanej z pisemnymi zobowiązaniami podmiotów
trzecich do oddania wykonawcom do dyspozycji swych zasobów na okres
realizacji zamówienia / gdzie zostały spełnione przesłanki wymagane do
uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa /, w zakresie pozostałych
informacji uznanych przez Sygnity, ComAtrch i Qumak-Sekom za tajemnicą
przedsiębiorstwa, zarzuty odwołującego się za uzasadnione.

Za zasadne uznano również zarzuty odwołania wskazujące na naruszenie
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania zarówno ComArch jak i Qumak-Sekom, pomimo,
iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym. Dotyczy to
zapewnienia obu tych wykonawców, iż w zakresie uzyskania połączenia do
platformy serwisowej HDS będą mogli polegać na zasobach podmiotu
trzeciego, udostępnionych w trybie art. 26 ust 2b ustawy, podczas gdy w
rzeczywistości w oparciu o informację przekazane przez firmę HDS Polska
będącą producentem macierzy AMS HDS 1000 ustalono, iż żaden z tych
wykonawców nie dysponuje wymaganym połączeniem do platformy
serwisowej HDS umożliwiającej w szczególności on-line-owy monitoring
macierzy HDS 1000.

Wyrok ten w części obejmującej :

-    unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu ;

-    powtórzenie czynności badania i oceny wniosków połączone z wykluczeniem z
udziału w postępowaniu wykonawców ComArch i Qumak-Sekom,zaskarżył
zamawiający, zarzucając Krajowej Izbie Odwoławczej:

-    naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy poprzez
błędne przyjęcie, że wykonawcy ComArch S.A. i Q.ukam S.A. nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ;

-    naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez
przyjęcie, że wykonawcy ComArch S.A i Qumak S.A. złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, podczas gdy
ich oświadczenia odpowiadały prawdzie.

Na zasadzie art. 198 f ustawy, domagał się zmiany zaskarżonego wyroku i
uchylenie nakazu unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz uchylenie nakazu powtórzenia czynności badania
i oceny wniosków połączonego z wykluczeniem z udziału w postępowaniu
wykonawców ComArch SA w Krakowie oraz Qumak-Sekom SA w Warszawie.

Wnosił również o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy po rozpoznaniu skargi zważył co następuje.

Skarga jest usprawiedliwiona.

Po pierwsze należy zwrócić uwagę na jej zakres, ograniczający się jedynie
do kwestii uprawnionego - zdaniem zamawiającego - w świetle treści art. 26 pkt
2b ustawy przyjęcia, iż wykonawcy tj. ComArch S.A. Kraków oraz Qumak-
Sekom S.A. Warszawa, poprzez przedstawienie pisemnych zobowiązań
podmiotu trzeciego wykazali, iż będą dysponowali niezbędnymi do realizacji
zamówienia zasobami. Stanowiło to zatem dopełnienie przez tych
wykonawców zasad wynikających z powyższego przepisu ustawy a
zakwestionowanie tego rodzaju trybu, zmierzało by - zdaniem tut. Sądu - do
naruszenia zasad konkurencyjności, ograniczając niejako już na "starcie " krąg
podmiotów uprawnionych do skutecznego ubiegania się o zamówienie
publiczne jedynie do „posiadaczy" wszelkiej niezbędnej wiedzy i
nieograniczonego zaplecza technicznego, koniecznego do jego realizacji.

Po drugie, zakwestionowanie treści tych oświadczeń przez pozostałego
wykonawcę, żywotnie zainteresowanego w wyeliminowana w/ wymienionych
podmiotów z dalszego ich udziału w przedmiotowym postępowaniu, poprzez
podważanie zgodności ich oświadczeń z rzeczywistością, winno bazować li
tylko na zawartych tam stwierdzeniach, podlegających stosownej ocenie a nie,
jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, na dokumentach niejako stworzonych
przez podmiot trzeci na potrzeby podważenia wiarygodności tych
wykonawców.

Bezspornym winno bowiem pozostawać, iż zarówno Comarch S.A. jak też
Qumak-Sekom S.A. w swych wnioskach o udzielenie zamówienia publicznego
realizowanego w trybie dialogu konkurencyjnego, odwołały się do
zapewnienia złożonego przez firmę S&T Services Polska treścią pism z dnia
18.01.2012 oraz 19.01.2012 r., iż jest ona autoryzowanym partnerem
serwisowym firmy Hitachi Data System i dysponując dostępem do portalu
partnerskiego HDS posiada dostęp do platformy serwisowej umożliwiający
monitoring w trybie online do konkretnych macierzy. Ponadto pismami z dnia 2
kwietnia 2012 r. potwierdziła obu wykonawcom, iż w przypadku udzielenia
któremuś z nich przedmiotowego zamówienia, będzie w trybie przepisanym
art. 26 ust. 2 b rzeczoną macierz serwisować.

W opozycji do powyższych zapewnień pozostaje treść pisma z dnia 15
marca 2012 r. sporządzona na firmowym papierze HITACHI Inspire the Next i
podpisana przez Marka Świerada jako Regional Direktor& General Manager CEE
& MENANT, stwierdzająca, że firma S&T Services Polska nie dysponuje
podłączeniem do platformy serwisowej HDS umożliwiającej monitoring w
trybie online macierzy HDS 1000. Jednocześnie ta sama osoba podpisująca
powyższe pismo, w kolejnym datowanym na ten sam dzień piśmie i również
kierowanym bezpośrednio do Krajowej Izby Odwoławczej , stwierdza w
stanowczy sposób , iż „jeżeli zatem firmy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie
lub Oumak-Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie wskazały w swoich wnioskach,
że wymagane przez Zamawiającego połączenie do platformy serwisowej HDS
zostanie im udostępnione przez podmiot trzeci na zasadzie art. 26 ust.2b
ustawy Prawo zamówień publicznych, to takie udostępnienie nie będzie
możliwe a w szczególności nie spowoduje, że w/w wykonawcy faktycznie
uzyskają połączenie do platformy serwisowej". Pomijając już, oczywiste
przekroczenie przez nadawcę tegoż pisma swych kompetencji poprzez
usiłowanie zastąpienia w ocenie zgodności wniosków powyższych
wykonawców z przepisami prawa ustawowy organ, a w każdym razie w
zdecydowany sposób wpływanie na jego rozstrzygnięcie , to należy również
mieć na uwadze, że kolejne pismo z tej samej daty wyraźnie wskazuje, iż krąg
autoryzowanych partnerów serwisowych firmy Hitachi Data Systems / a do
takiego, co nie zostało skutecznie zakwestionowane należy S&T / posiada
możliwość dostępu do monitoringu w trybie online macierzy HDS 1000.

Kolejne pisma firmy Hitachi przedłożone przez firmę Wąsko na
posiedzeniu tut. Sądu w dniu 19 czerwca 2012 r. i dopuszczone jako dowód w
sprawie, wskazują, iż Marek Świerad posiada jedynie uprawnienie do składania
imieniem firmy Hitachi jedynie oświadczeń wiedzy a nie woli, co pozwala na
postawienie tezy , iż jego kategoryczne twierdzenia zawarte w pismach z dnia
15 marca 2012 r. stanowiących w rzeczywistości podstawy wyrokowania w tej
materii przez KIO , iż S& T nie otrzyma zgody na dostęp do macierzy HDS 1000
jest niczym nieuprawnione, i może najwyżej prowadzić do wniosku, iż to ta
firma Hitachi rości sobie niczym nieuprawnione prawo do wpływania na
przebieg postępowań realizowanych w trybie ustaw o zamówieniach
publicznych.

Nie sposób zatem, jak czyni to KIO, uznać, iż wskazanie we wnioskach
zarówno przez ComArch jak też Qumaq-Sekom w trybie art. 26 ust. 2 b firmy
S&T Services Polska jako podmiotu trzeciego, na którego wiedzy i potencjale
technicznym mogą polegać przy wykonywaniu zamówienia, stanowiło złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania i mogło
być było podstawą do wykluczenia ich w oparciu o treść art. 24 ust. 2 ustawy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym stanie rzeczy, mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznając
zasadność przedmiotowej skargi zamawiającego, działając w oparciu o treść
art.198 f ust. 2 w zw. z art. 198 a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, zmienił pkt. 1 zaskarżonego wyroku w części
obejmującej nakazanie unieważnienia czynności oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz nakazanie powtórzenie
czynności badania i oceny wniosków połączone z wykluczeniem z udziału w
posterowaniu wykonawców : ComArch S.A. 31-864 Kraków al. Jana Pawła II 39a
i Qumak-Sekom S.A. 00-807 Warszawa al. Jerozolimskie 94 w trybie art. 24
ust.3 ustawy, poprzez zniesienie powyższych nakazów.

Odnośnie kosztów postępowania, Sąd Okręgowy kierując się zasadą
wynikającą z treści art. 198f pkt.5 ustawy jak też mając na uwadze treść art.
198a pkt.2 ustawy oraz uwzględniając fakt zwolnienia zamawiającego z
obowiązku opłacenia skargi, przyjął, iż ze względu na jej zakres, słusznym
będzie oprzeć rozstrzygnięcie tej kwestii na treści art. 100 k.p.c. stawiającym
na zasadę słuszności jako kryterium ich wzajemnego zniesienia.

Ntory    -y acm#

ZgOrirc;,. . ■■.WnaSorr gftitKbl