Sygn. akt XII Ga 206/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2008r.

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący- Sędzia SO Jolanta Safader-Skwarlińska ( spr.)

Sędzia SO Bożena Kachnowicz- Kokot
Sędzia SO Grażyna Tarkowska
Protokolant ref. staż. Beata Krenc

po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2008r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

przeciwko Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Gdańsku z udziałem:

1.    Konsorcjum Spółek: WAKOZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Luzinie oraz
Przedsiębiorstwo Drogowo- Mostowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Słupsku

2.    SKANSKA S.A. w Warszawie

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 30 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/ UZP 362/08

oddala skargę.

Ni

Syg. akt XII Ga 206/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie
wniesione przez Konsorcjum firm : Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe spółka z o. o. w Słupsku
- WAKOZ spółka z o. o. w Luzinie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku protestu z dnia 04 kwietnia 2008r., oraz obciążyła kosztami
postępowania w/wym Konsorcjum.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż wykonawcy, tj. Konsorcjum firm :
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe spółka z o. o. w Słupsku - WAKOZ spółka z o. o. w Luzinie
(dalej : Konsorcjum), ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę
obwodnicy Pelplina (droga wojewódzka nr 229)”, wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego tj. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku (dalej : Zamawiający) protestu
wniesionego przez Wykonawcę, zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art.
89 ust.l pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i 87 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2004r., Nr 19, poz. 177 z późn. zm., dalej : Pzp) oraz naruszenie zasad
gospodarności i efektywności wydatków opisanych w art. 17 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia
2004r. o odpowiedzialności na naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005r, nr 14,
poz. 114) w zw. z art.35 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz.
U. Nr 249, poz. 2104).

W oparciu o powyższe zarzuty Konsorcjum domagało się : uwzględnienia odwołania,
nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę: SKANSKA S.A.,
nakazania poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w Formularzu kosztorysu ofertowego
Odwołującego w poz. 392 (kolumna 6) poprzez wpisanie znaków „ 0,00” i nakazania dokonania
ponownej czynności badania ofert Wykonawców.

Konsorcjum twierdziło, iż w prowadzonym postępowaniu złożyło najkorzystniejszą ofertę, a
w następstwie jej nieuzasadnionego odrzucenia zamawiający dokonał wyboru kolejnej oferty o
11.261.387,- zł droższej. Decyzja o odrzuceniu oferty została spowodowana brakiem ceny
jednostkowej w kosztorysie ofertowym w formularzu kosztorysu ofertowego poz. 392 „ Ustawienie
pylonu odblaskowego typ U - 5b wraz z przymocowaniem tarczy typ C- 9”. Zdaniem Konsorcjum
w omawianym wypadku nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przywołany jako podstawa
odrzucenia oferty, gdyż tzw. uchybienie w ofercie polegające na pozostawieniu „ pustego” wiersza
w pozycji ceny jednostkowej przy jednoczesnym wypełnieniu kolumny z ceną łączną wartością
0.00 jest wyłącznie niezgodnością formy oferty z postanowieniami SIWZ, a w żadnym wypadku

treści. Skoro iloczyn jednostek i ceny jednostkowej, czyli cena łączna stanowi „0,00” zł, to cena
jednostkowa wynosi również „0,00”. Poza tym zamawiający na podstawie ustawy poprawił
oczywiste omyłki rachunkowe w kosztorysie ofertowym konkurencyjnych wykonawców, a
poprawki te spowodowały u wykonawcy zmianę wynagrodzenia z kwoty 70.873.051,-zł na
70.203.256,22 zł, a także poprawił omyłkę w innym kosztorysie zmieniając parametry oferowanych
sworzni montażowych.

Dalej Konsorcjum argumentowało, że Prawo zamówień publicznych, podobnie jak prawo
cywilne nie definiuje pojęcia oczywistej omyłki. Instytucja sprostowania oczywistej omyłki
pisarskiej służy umożliwieniu przewrócenia rzeczywistej woli wykonawcy, a dokonywanie
poprawek nie jest uzależnione od wniosku strony, lecz jest obligatoryjne. Omyłki mogą dotyczyć
zatem wyłącznie strony formalnej tekstu oferty, błędów rachunkowych lub pisarskich, a
poprawienie błędu nie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków oferty. W niniejszej
sprawie nastąpiło niezamierzone opuszczenie w jednej poz. 329 jednej kolumny 6 - „cena
jednostkowa” przy jednoczesnym wypełnieniu wartością 0,00 zł kolumny 7 - cena łączna, co
stanowiło oczywistą omyłkę, której poprawienie nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Tymczasem
zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty z powodu tej omyłki bez przeprowadzania
postępowania wyjaśniającego.

Wnosząc o oddalenie odwołania zamawiający wskazał, że w rozstrzygnięciu protestu
poinformował Konsorcjum o tym, że decyzja o odrzuceniu oferty z powodu braku ceny
jednostkowej jest świadomym i przemyślanym działaniem w myśl obowiązującego prawa. Nie miał
możliwości wybrać oferty odwołującego, mimo iż była o 11.261.387,00 zł tańsza o wybranej
oferty.

W pkt 18.2 Instrukcji dla Wykonawców Zamawiający wymagał, żeby Wykonawca określił
ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w Formularzu
Kosztorysu ofertowego, a w § 9 ust. 2 Istotnych postanowień umowy określił, że „W przypadku
wystąpienia mniejszej lub większej ilości robót niż to pierwotnie przewidziano w kosztorysie
ofertowym, rozliczenie nastąpi na podstawie zatwierdzonego przez inspektora Nadzoru kosztorysu
zamiennego, sporządzonego przez Wykonawcę metodą uproszczonej kalkulacji kosztorysowej,
przy zastosowaniu cen jednostkowych robót ustalonych w kosztorysie ofertowym przemnożonym
przez ilości robót, które zostały udokumentowane jako wykonane i odebrane w książce obmiaru.”
Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu stosuje się wynagrodzenie kosztorysowe (por. art. 629
k.c.), a zatem brak ceny jednostkowej pozycji uniemożliwi jej rozliczenie. Zdaniem zamawiającego
jeżeli wykonawca dokonuje obliczenia ceny w sposób sprzeczny ze sposobem określonym w
specyfikacji, nie wypełniając poszczególnych pozycji przedstawionego przez zamawiającego

formularza cenowego, mamy do czynienia ze stanem, w którym treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji. W takim przypadku Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę. W ocenie
Zamawiającego nie jest możliwe uznanie braku ceny jednostkowej za oczywistą omyłkę i wpisanie
znaków „0,00 zł”. Uzupełnianie oferty o brakujące niezbędne elementy złamałoby zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji. W każdym wypadku brak ceny jednostkowej w kosztorysie
ofertowym przy wynagrodzeniu kosztorysowym musi skutkować koniecznością odrzucenia oferty z
powodu jej sprzeczności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Poza tym cena „0” jest
niezgodna z ustawą Pzp, gdyż w istocie jest to propozycja darowizny, a co do zasady umowy o
zamówienie publiczne są umowami odpłatnymi.

Przystępujący do postępowania odwoławczego, tj. SKANSKA S.A. w Warszawie wnosił o
oddalenie odwołania podzielając argumenty zawarte w rozstrzygnięciu protestu, w szczególności
przemawiające za brakiem możliwości poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum popełnionej w
kosztorysie ofertowym stanowiącym integralną część oferty. Wskazał, że omyłka nie może być
uznana za bezsporną i oczywistą, a jej poprawienie wymagałoby uprzedniego badania i znajomości
SIWZ. Podniósł także, że wyrok KIO z dnia 20 marca 2008r. wydany w toku postępowania o
udzielenie tego samego zamówienia publicznego, odnoszący się do kwestii oczywistej omyłki,
dotyczy innego stanu faktycznego, tj. omyłki w opisie pozycji kosztorysowej, a nie braku wpisania
ceny jednostkowej, czy wartości danej pozycji.

Krajowa Izba Odwoławcza uznając zarzuty odwołania za nieuzasadnione stwierdziła, że jak
wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym treści opisu sposobu
obliczenia ceny w pkt 18.2 Instrukcji dla Wykonawców, wymogiem nałożonym na Wykonawców
było określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji ściśle wg
kolejności pozycji wymienionych w Formularzu Kosztorysu ofertowego. Ponadto z treści § 9 ust 2
Istotnych postanowień umowy wynika, że w przypadku różnicy ilości robót przewidzianych w
kosztorysie ofertowym, rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysu zamiennego mającego
charakter powykonawczy, przy zastosowaniu cen jednostkowych robót ustalonych w kosztorysie
ofertowym. Powyższy opis oznacza - zdaniem Krajowej Izby odwoławczej - że w niniejszym
postępowaniu stosuje się wynagrodzenie kosztorysowe w rozumieniu art. 629 k.c.. W sytuacji
braku ceny jednostkowej pominięcie jakiejkolwiek pozycji powoduje, że rozliczenie wykonanych
robót zostanie uniemożliwione.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w rozpatrywanej sprawie niesporny jest stan
faktyczny polegający na pominięciu przez Konsorcjum w kosztorysie ofertowym dokonania wpisu
w poz. 392 jednej kolumny 6 - „cena jednostkowa” przy jednoczesnym wypełnieniu wartością 0,00

zi kolumny 7- „cena łączna”. W tej sytuacji dokonanie rozliczenia robót z zastosowaniem cen
jednostkowych staje się niemożliwe, co czyni zrozumiałym staranie Wykonawcy o uznanie, że
przeoczenie wpisania ceny jednostkowej w kosztorysie jest brakiem wymagającym poprawienia lub
uzupełnienia przez wypełnienie rubryki w trybie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej na
podstawie art. 87 ust 2 ustawy Pzp.

Analizując treść ofert Konsorcjum oraz postanowień SIWZ Krajowa Izba Odwoławcza
przyjęła, że kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralną część i w konsekwencji oznacza to,
że treść kosztorysu stanowiącego część treści oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała słuszności stanowiska Konsorcjum jakoby
zaniechanie dokonania wpisu wielkości ceny jednostkowej stanowiącej element cenotwórczy mogło
być uznane za oczywistą omyłkę pisarską podlegającą poprawieniu przez Zamawiającego w trybie
art. 87 ustawy Pzp. Wprowadzenie nowej treści w rubryce niewypełnionej nie jest w istocie rzeczy
poprawieniem omyłki, trudno bowiem za poprawienie uznawać wpisanie przez zamawiającego
nowej wielkości bez dokonywania poprawek. Brak jakiegokolwiek wpisu w wyodrębnionej rubryce
kosztorysu nie może być również utożsamiany z oczywista omyłką polegającą na braku znaku
graficznego lub wyrazu w ciągu wyrazów, z których treści wynika oczywisty brak wymagający
uzupełnienia. Ponadto Izba wskazała, że w postępowaniach z ceną kształtowaną na podstawie
kosztorysu i wynagrodzeniem kosztorysowym ceny jednostkowe stanowią podstawową wielkość,
od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i wynagrodzenia wykonawcy. Brak ceny
jednostkowej uniemożliwia również dokonywanie poprawy omyłek rachunkowych w cenie
ofertowej w trybie art. 88 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wobec ustalenia zaistniałych odstępstw w ofercie
Odwołującego w stosunku do treści SIWZ, zarzuty Konsorcjum nie okazały się słuszne - co
przesądza o bezzasadności odwołania.

Dodatkowo Izba wskazała, iż jest związana ustawowym obowiązkiem orzekania zgodnie z
przepisami prawa i nie może brać pod uwagę treści projektowanych zmian przepisów ustawy Pzp,
w tym projektu przyjętego przez Radę Ministrów dnia 1 kwietnia 2008r., w którym przewiduje się
nowe brzmienie art. 87 ust 2 ustawy nakazującego Zamawiającemu poprawienie w ofercie oprócz
oczywistych omyłek pisarskich, również oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie powodujących istotnych
zmian w treści oferty.

Od powyższego wyroku skargę wywiódł, działając na podstawie art. 195 ust. 4 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

zarzucając :

1.    sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie, z treścią zebranego w
sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że treść oferty złożonej
przez Konsorcjum Spółek: WAKOZ spółka z o.o. w Luzinie oraz Przedsiębiorstwa
Drogowo-Mostowego spółka z o.o. w Słupsku nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków przedmiotowego zamówienia publicznego;

2.    sprzeczność ustaleń faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie, z treścią zebranego w
sprawie materiału dowodowego poprzez bezpodstawne przyjęcie, że z poz. 392, kol. 6
kosztorysu ofertowego złożonego przez Konsorcjum Spółek: WAKOZ spółka z o.o. w
Luzinie oraz Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego spółka z o.o. w Słupsku nie wynika
cena jednostkowa za ustawienie pylonu odblaskowego typ U-5b wraz z przymocowaniem
tarczy typu C-9;

3.    błąd w ustaleniach faktycznych, na których oparto rozstrzygnięcie, poprzez bezpodstawne
przyjęcie, że dokonanie rozliczenia robót z zastosowaniem cen jednostkowych jest
niemożliwe w sytuacji, gdy podana została cena łączna za to roboty oraz ilość jednostek,
które owa cena łączna dotyczy;

4.    naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez Konsorcjum
Spółek: WAKOZ Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego Sp. z o.o. podlega
odrzuceniu z powołaniem się na ów przepis.

We wnioskach skargi skarżący żądał:

1.    uchylenia zaskarżonego wyroku w całości,

2.    uwzględnienia odwołania Konsorcjum Spółek: WAKOZ spółka z o.o. w Luzinie oraz
Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego spółka z o.o. w Słupsku i unieważnienia czynności
odrzucenia oferty rzeczonego Konsorcjum przez Zamawiającego,

3.    nakazania Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert i wybór
najkorzystniejszej z nich z uwzględnieniem oferty Konsorcjum Spółek: WAKOZ spółka z
o.o. w Luzinie oraz Przedsiębiorstwa Drogowo-Mostowego spółka z o.o. w Słupsku,

a nadto wnosił o zasądzenie kosztów procesowych za postępowanie skargowe oraz
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że oddalenie odwołania przez Krajową Izbę
Odwoławczą nie znajduje oparcia w obowiązującym prawie. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Skarżący argumentował, że podstawą treści oświadczenia woli wykonawcy jest treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsekwencją przyjęcia, że oferta to oświadczenie
woli zawarcia umowy, zawierające istotne postanowienia przyszłej umowy, należy uznać, iż o
niespełnieniu wymogów w zakresie opisanym w art. 82 ust. 3 ustawy (treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) można mówić jedynie wtedy, gdy
wykonawca, wbrew stosownym zapisom SIWZ, wskazuje odmienny niż wymagany przez
zamawiającego termin wykonania zamówienia, przedmiot zamówienia zawierający inne parametry
lub przewidujący użycie przy jego realizacji innych materiałów niż wskazane przez zamawiającego
czy krótszy od wymaganego terminu gwarancji.

Powołując się na poglądy wyrażone w piśmiennictwie, jak również w orzecznictwie
Zespołów Arbitrów, poprzednika KIO, skarżący podniósł, nieprawidłowe jest również zbyt
dosłowne rozumienie przez zamawiających kwestii zgodności treści oferty z treścią specyfikacji.
Owa zgodność nie musi polegać na dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów specyfikacji w
złożonych ofertach. Istotne jest bowiem, aby sens wyrażeń składających się na treść oferty
odpowiadał zamierzeniom zamawiającego. W istniejącym stanie prawnym nie każda rozbieżność
między postanowieniami siwz a zawartością oferty skutkuje powstaniem obowiązku odrzucenia
takiej oferty. Dla odrzucenia oferty z powołaniem się na okoliczność wymienioną w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy konieczne jest nie budzące wątpliwości stwierdzenie, że treść owej oferty nie
odpowiada treści siwz. Odrzucenie oferty z powołaniem się na uchybienia natury formalnej jest
niedopuszczalne.

Skarżący podzielił pogląd prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
09 maja 2008r., syg. akt KIO/UZP 400/08, iż brak w formularzu cenowym ceny jednostkowej w
ustalonych okolicznościach faktycznych: gdy brak ceny jednostkowej jest bezsporny i nie budzący
wątpliwości, gdyż wypełnione zostały pozostałe kolumny formularza, a wykonawcy nie była
pozostawiona dowolność w tym zakresie, a błąd jest widoczny na pierwszy rzut oka oraz możliwy
do skorygowania bez prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyż istnieje oczywisty i jedyny
możliwy arytmetyczny sposób wyliczenia wysokości stawki jednostkowej w oparciu o pozostałe
dane - stanowi oczywistą omyłkę pisarską. Omyłka ta jest możliwa do sprostowania bez zmiany
treści oferty, gdyż wykonawca zaoferował wykonanie całego przedmiotu zamówienia i wskazał
ceną oraz ceny cząstkowe wszystkich składników oferty a pominął jedynie jeden z elementów
kalkulacyjnych jednego z nich. Jeśli zaś pominięcie ceny jednostkowej w formularzu cenowym jest
oczywistą omyłką pisarską to dopuszczalne jest jego oprawienie w trybie art. 87 ust. 2 ustawy.

Skarżący podkreślił, że obowiązkiem wykonawców w przedmiotowej sprawie było
załączenie do składanych ofert odpowiednio wypełnionego Formularza Kosztorysu Ofertowego,
zawierającego ceny jednostkowe i łączne poszczególnych elementów rozliczeniowych. Wysokość
6

podanych w ten sposób cen nie powinna budzić - wobec przyjętego w Rozdziale V siwz sposobu
ostatecznego rozliczenia przedmiotowego zadania - wątpliwości; sposób (forma) podania owych
cen (treść oferty) pozostawał jednak, w świetle dyspozycji art. 82 ust. 3 ustawy, bez wpływu na
ważność oferty.

Wymóg zawarty w pkt 8.3.3. Instrukcji dla Wykonawców (Rozdział I siwz), zgodnie z
którym oferty składane w przedmiotowej sprawie powinny zawierać wypełniony formularz
„Oferta” zamieszczony w Rozdziale III siwz oraz - między innymi - kosztorys ofertowy na
formularzu zgodnym z treścią załącznika nr 1 do Rozdziału III, uznać należy za spełniony, jeśli na
podstawie danych przedstawionych przez Wykonawcę w Formularzu Kosztorysu Ofertowego
możliwe było ustalenie, w sposób nie budzący wątpliwości co do intencji wykonawcy, cen
jednostkowych poszczególnych elementów rozliczeniowych. W ocenie skarżącego nie wywiązanie
się zatem z wymagań Zamawiającego co do sposobu przedstawienia propozycji cenowych (w tym
konkretnym przypadku - wymagania te polegały na zobowiązaniu wykonawców do wypełnienia
wszystkich pustych miejsc w kolumnach 6 i 7 Formularza) pozostanie obojętne dla kwestii
ważności oferty, o ile na podstawie całokształtu informacji udzielonych w owej ofercie możliwe
będzie ustalenie wszystkich istotnych elementów oferty.

Dokonanie takich ustaleń w zakresie cen poszczególnych elementów oferty możliwe będzie
- wprost - w oparciu o ceny jednostkowe, wpisane przez Wykonawcę w odpowiednie rubryki
kolumny 6 Formularza Kosztorysu Ofertowego lub - pośrednio, po dokonaniu odpowiednich,
nieskomplikowanych obliczeń - w oparciu o ceny łączne z kolumny 7 i dane z kolumn 4-5
Formularza. Dla zgodności treści oferty z treścią siwz wystarczające jest w tym wypadku podanie
przez Wykonawcę jednej z cen - czy to jednostkowej, czy też łącznej - poszczególnych elementów
rozliczeniowych. Nie wpisanie jednej z tych cen, przy jednoczesnym wpisaniu drugiej, stanowi
jedynie brak zgodności formy złożonej oferty z formą oferty wymaganą przez siwz, a co za tym
idzie - nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.

Skarżący podał, iż jak wynika z kosztorysu ofertowego załączonego do oferty złożonej
przez Konsorcjum Formularza, cena za ustawienie łącznie 16 pylonów odblaskowych typ U - 5b
wraz z przymocowaniem tarczy typu C-9 na drodze wojewódzkiej nr 299 wynosić miała 0,00 zł. W
rubryce w miejscu przecięcia poz. 392 z kolumną 6 („cena jednostkowa”) pozostawiono puste pole.
Nie oznacza to jednak w żadnym wypadku, iż Konsorcjum nie podało owej ceny jednostkowej.
Cena ta wynosi mianowicie: 0,00 zł. : 16 = 0,00 zł.

Skarżący stwierdził, że KIO błędnie ustaliła, iż Konsorcjum nie podało w swej ofercie ceny
za ustawienie łącznie 16 pylonów odblaskowych typ U-5b wraz z przymocowaniem tarczy typ C-9,
a co za tym idzie - że treść oferty złożonej przez Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji
7

istotnych warunków przedmiotowego zamówienia publicznego. Nie wpisanie w poz. 392
Formularza kosztorysu ofertowego ceny jednostkowej może zostać uznane jedynie za uchybienie
natury formalnej, pozostające obojętne dla ważności oferty. Poza tym niezależnie od ostatecznej
ilości pylonów odblaskowych typ U-5b wraz z przymocowaniem tarczy typ C-9 możliwe będzie
ustalenie wynagrodzenia Konsorcjum w tej części, a mianowicie wynagrodzenie to wynosić będzie:
p x 0,00 zł = 0,00 zł (gdzie p - ilość ustawionych pylonów).

Dodatkowo skarżący wskazał, iż zastosowanie stawki „0,00 zł” w jednej z kilkuset pozycji
kosztorysowych nie stanowi naruszenia ani przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). Na cenę
przedmiotowego zadania składają się różnorodne opłaty i stawki. Zaoferowanie stawki „0,00 zł", za
jeden ze składników owego zadania, nie wpływających w sposób istotny na jego ogólną cenę, nie
powoduje, że umowa na realizację tego zadania traci walor odpłatności, a co za tym idzie - że
będzie niezgodna z definicją zamówienia publicznego określoną w art. 2 pkt 13 Pzp. Skarżący
powołał się przy tym na analogiczne stanowisko prezentowane przez KIO w wyroku z dnia 07
stycznia 2008r., syg. akt KIO/UZP 34/07, zgodnie z którym zaoferowanie stawki „0” w niektórych
pozycjach oferty nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o cenach.

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 27 czerwca 2008r. pełnomocnik skarżącego popierał skargę
w całości z tą modyfikacją, że wnosił o uwzględnienie skargi przez Sąd, zmianę zaskarżonego
wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi o obciążenie skarżącego kosztami postępowania
wraz z kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający podniósł, że zarzuty skargi nie zasługują
na uwagę, problem bowiem sprowadza się do tego czy opuszczenie (niewypełnienie) przez
oferenta rubryki oferty z ceną jednostkową należy uznać za oczywistą omyłkę, pisarską, którą
zamawiający winien poprawić - art. 87 Pzp. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że nie
miał prawa poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 87 Pzp, gdyż pozostawienie
pustej kratki nie stanowi omyłki pisarskiej, a to dlatego że „trudno uznać za poprawienie wpisanie
przez zamawiającego nowej wielkości bez dokonywania poprawek”.

Uczestnik postępowania SKANSKA S.A. w Warszawie wniósł o oddalenie skargi jako
bezzasadnej. Wskazując na interes prawny w oddaleniu skargi, gdyż jego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uczestnik
postępowania podtrzymał w pełni twierdzenia i zarzuty zawarte odpowiednio w piśmie z dnia 08
kwietnia 2008 roku w sprawie przyłączenia się do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia

protestu oraz w piśmie z dnia 29 kwietnia 2008 roku będącym przystąpieniem do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania i stwierdził, iż nie zachodzi zarzucane w skardze
naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą przepisów prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a także nie zachodzi sprzeczność ustaleń faktycznych
na których oparto rozstrzygnięcie z treścią zebranego w sprawie materiami dowodowego. Zdaniem
uczestnika postępowania nie można podzielić argumentacji skarżącego, iż niewypełnienie
formularza ofertowego przez Konsorcjum firm, w pozycji 392 w tabeli cena jednostkowa,
stanowiącego część oferty oraz wpisanie w dla tej pozycji stawki „0,00 zł" w tabeli wartość,
stanowi jedynie uchybienie formalne, które nie skutkuje odrzuceniem oferty. Niezgodność o jakiej
mowa powyżej, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie ma charakteru formalnego lecz materialny, bo
dotyczy jednego z elementów istotnych oferty - ceny i nie spełnia wymogu zamawiającego w
zakresie określenia ceny jednostkowej dla pozycji 392 kosztorysu oraz określenia wartości tych
robót na poziomie rynkowym - uwzględniającym wszystkie koszty związane z wykonaniem tego
elementu, a zatem skutkuje koniecznością odrzucenia oferty.

Uczestnik postępowania Konsorcjum firm : Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe spółka z
o. o. w Słupsku - WAKOZ spółka z o. o. w Luzinie popierało skargę wniesioną przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zarzuty skargi pozbawione są bezzasadne stąd też podlega ona oddaleniu.

Sąd Okręgowy podziela wszystkie ustalenia dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz
ich ocenę prawną. Nie można przyznać racji argumentom skarżącego podniesionym w skardze
jakoby w zaskarżonym wyroku: a/ bezpodstawnie przyjęto, iż treść oferty złożonej przez
Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków przedmiotowego zamówienia
publicznego; b/ bezpodstawnie przyjęto, że z poz. 392, kol. 6 kosztorysu ofertowego złożonego
przez Konsorcjum nie wynika cena jednostkowa za ustawienie pylonu odblaskowego typ U-5b
wraz z przymocowaniem tarczy typu C-9; c/ bezpodstawnie przyjęto, że dokonanie rozliczenia
robót z zastosowaniem cen jednostkowych jest niemożliwe w sytuacji, gdy podana została cena
łączna za to roboty oraz ilość jednostek, których owa cena łączna dotyczy.

Bezspornym w sprawie pozostaje, że jak wynika z postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym treści opisu sposobu obliczenia ceny w pkt 18.2 Instrukcji dla
Wykonawców, wymogiem nałożonym na Wykonawców było określenie cen jednostkowych netto
oraz wartości netto dla wszystkich pozycji ściśle wg kolejności pozycji wymienionych w
Formularzu Kosztorysu ofertowego. Bezspornym pozostaje również, że cenę oferty należało

obliczyć sumując; wartości poszczególnych pozycji kosztorysu sporządzonego ściśle według
przedmiaru robót (zgodnie z formularzem ofertowym). Z kolei wartość pozycji należało wyliczyć
jako iloczyn ilości oraz cen jednostkowych (pkt 18 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).

Nadto bezspornym pozostaje, że Konsorcjum nie wypełniło formularza ofertowego w
pozycji 392 w tabeli cena jednostkowa, stanowiącego część oferty oraz wpisało dla tej pozycji
stawki „0,00 zł” w tabeli wartość.

Zarzuty skarżącego sprowadzają się w istocie do odmiennej oceny prawnej powyższych
bezspornych okoliczności faktycznych, kwestionuje on bowiem wyrażony w tym zakresie pogląd
Krajowej Izby Odwoławczej. Rozpoznanie zarzutów skargi wymaga zatem rozważenia czy
opuszczenie / niewypełnienie przez oferenta rubryki z cenąjednostkową uznać należy za oczywistą
omyłkę pisarską, którą Zamawiający winien poprawić w trybie art. 87 Pzp.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż
zaniechanie dokonania wpisu wielkości ceny jednostkowej stanowiącej element cenotwórczy nie
mogło być uznane za oczywistą omyłkę pisarską podlegającą poprawieniu przez Zamawiającego w
trybie art. 87 Pzp. Podkreślić trzeba, że przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy możliwość
poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do
zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń. Może to być błąd
pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa
się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły
wynikający z przeoczenia łub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany
uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny a nie merytoryczny.
Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie
doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można
bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia.

W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z uchybieniem o charakterze proceduralno
- technicznym, lecz z błędem merytorycznym. Wprowadzenie nowej treści w rubryce
niewypełnionej nie jest - jak trafnie zauważyła KIO - w istocie rzeczy poprawieniem omyłki,
trudno bowiem za poprawienie uznawać wpisanie przez zamawiającego nowej wielkości bez
dokonywania poprawek. Brak jakiegokolwiek wpisu w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może
być również utożsamiany z oczywistą omyłką polegającą na braku znaku graficznego lub wyrazu w
ciągu wyrazów, z których treści wynika oczywisty brak wymagający uzupełnienia. W
postępowaniach z ceną kształtowaną na podstawie kosztorysu i wynagrodzeniem kosztorysowym
ceny jednostkowe stanowią podstawową wielkość, od której uzależnione jest ustalenie ceny oferty i
wynagrodzenia wykonawcy. Na cenę oferty ogółem (cena globalna obejmująca cały przedmiot

zamówienia) składają się bowiem poszczególne ceny jednostkowe pozycji (robót), przemnożone
przez ilości robót.' W przedmiotowej sprawie w przypadku wykonania ilości robót innej aniżeli
ilość wyceniona w ofercie, cena umowna zostanie odpowiednio skorygowana na podstawie
kosztorysu zamiennego, który będzie sporządzany w oparciu o cenę jednostkową (§ 9 ust. 2 SIWZ).
Ze względu na przyjęty sposób rozliczenia robót stanowiących przedmiot zamówienia, ceny
jednostkowe pełnią zatem podstawową rolę, gdyż w oparciu o nie dochodzi do rozliczenia umowy.

Nie można uznać, że wartość pozycji została wyceniona, skoro cena jednostkowa pozycji nie
została określona, a łączna wartość tego elementu robot wynosi „0,00 zł". Brak ceny jednostkowej
uniemożliwia również dokonywanie poprawy omyłek rachunkowych w cenie ofertowej w trybie
art. 88 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W niniejszej sprawie nie jest oczywistym, iż cena jednostkowa miała wynosić „0,00 zł",
gdyż na wykonanie ustawienia pylonu odblaskowego typu U-5b wraz z przymocowaniem tarczy
typ C-9, składa co najmniej się koszt materiału i robocizny. Zamawiający w oparciu o dyspozycję
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp mógł zwrócić się do Konsorcjum o wyjaśnienie wątpliwej kwestii co do
treści oferty, jednakże nie można stawiać z tego tytułu zarzutu Zamawiającemu, bowiem jest to jego
uprawienie, a nie obowiązek. Treść przepisu art. 87 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje na to, że jest to
przepis fakultatywny, a zatem oferenci nie mogą domagać się od zamawiającego, by skorzystał z
prawa do wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że na oferencie spoczywa obowiązek sporządzenia
oferty według wskazań zawartych w SIWZ i to z taką starannością, aby jej treść nie budziła
najmniejszej wątpliwości. Za prawidłowość złożonych dokumentów w ofercie i należytą staranność
w ich przygotowaniu, odpowiedzialność ponosi oferent. Odpowiedzialność ta skutkuje tym, iż
jakakolwiek niezgodność złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego musi powodować
odrzucenie oferty, obowiązkiem zamawiającego jest bowiem, jeszcze przed procesem oceny ofert,
sprawdzenie ich zgodności z ustawą i SIWZ.

Zaakcentować należy, że posiłkowanie się przez skarżącego uzasadnieniem wyroku KIO z
dnia 09 maja 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 400/07, z którego wynika, że brak w
formularzu cenowym ceny jednostkowej stanowi oczywistą omyłkę pisarską nie może odnieść
oczekiwanego skutku, gdyż wyrok ten odnosił się do odmiennego stanu faktycznego, a mianowicie
omyłki w opisie pozycji kosztorysowej, a nie braku wpisania ceny jednostkowej, czy wartości danej
pozycji.

Skoro ceny jednostkowe przekładają się bezpośrednio na wartość oferty ogółem, a jedynym
kryterium rozstrzygającym o wyborze oferty jest cena, to co do zasady oferta, która nie zawiera
wszystkich wycenionych pozycji będzie wybierana jako najkorzystniejsza ze względu na to, że
będzie tańsza. Nie sposób zaakceptować takiego stanu rzeczy, gdyż w konsekwencji prowadziłoby
to do nieuczciwej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami, zaś niewycenianie poszczególnych

pozycji kosztorysowych przez wykonawcę nie skutkowałoby dla niego żadnymi negatywnymi
konsekwencjami.

Nie sposób zgodzić się także z argumentacją skarżącego, iż na tle stanu faktycznego tej
konkretnej sprawy zaoferowanie stawki zero w pozycji kosztorysowej nie stanowi naruszenia
ustawy o cenach. W świetle obowiązujących przepisów za cenę uważa się wartość wyrażoną w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub
usługę, a ceną jednostkową jest cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego
ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar, w rozumieniu przepisów o miarach (art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 05 lipca 2001 r. o cenach, Dz.U. 01.97.1050), a zatem za cenę jednostkową w świetle
powyższego nie można uznać wartości zero (nie istnieje taka jednostka pieniężna). W konsekwencji
uznać trzeba, że Konsorcjum dokonało obliczenia ceny oferty ogółem (ceny oferty brutto) bez
uwzględnienia w niej ceny związanej z wykonaniem robot, o których mowa w pozycji 392
formularza kosztorysu ofertowego, a zatem w sposób niezgodny z merytorycznymi wymogami
Zamawiającego w tym zakresie, określonymi w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także niezgodnie z przepisami ustawy o cenach.

Dodać trzeba, że powołanie się przez skarżącego w zakresie tego zarzutu na wyrok KIO z
dnia 07 stycznia 2008 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 34/07, iż zaoferowanie stawki „0,00 zł” w
niektórych pozycjach oferty nie stanowi naruszenia przepisów ustawy PZP oraz ustawy o cenach
nie znajduje uzasadnienia. Skarżący nie zauważa, że w okolicznościach faktycznych w/wym
sprawy sam zamawiający w formularzu oferty dopuścił możliwość zastosowania stawki „0,00 zł”
dla niektórych usług według wyboru wykonawcy.

Konkludując stwierdzić trzeba, że wydawaniu zaskarżonego wyroku nie doszło do
naruszenia przepisów ustawy z dn. 29.I.2004r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności
art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Sąd Okręgowy podziela również stanowisko KIO, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego
wyroku, iż projektowane zmiany przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące m.in.
art. 87 ust 2 ustawy, z oczywistych względów nie mogą stanowić podstawy orzekania w niniejszej
sprawie.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy na podstawie art. 198 ust. 2 ustawy z dn.
29.I.2004r. - Prawo zamówień publicznych oddalił skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
jako bezzasadną.

X,