Sąd Okręgowy w Krakowie
Wydział XII Gospodarczy-Odwoławczy
31-547 Kraków, ul. Przy Rondzie 7

Sąd Okręgowy zwraca akta po rozpoznaniu skargi.
W załączeniu odpis orzeczenia z uzasadnieniem.

W załączeniu akta związkowe o sygn.-----

Kraków, dnia 25/08/2014r.

W zastępstwie
PRZEWODN
Wydziału XII Gosp
Sądu Okręg

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 maja 2014 roku

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy w

następującym składzie:

Przewodniczący- Sędzia^    SO    Agata Pierożyńska (spr.)

Sędzia:    SO    Robert Jurga

Sędzia:    SO    Bożena Cincio-Podbiera

Protokolant: st.sekr.sądowy Ewa Janas

po rozpoznaniu w dniu 8 maja 2014 roku w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Hurtowni Farmaceutycznej Ismed spółki jawnej mgr farm. Janina
Gierłowska Andrzej Gierłowski w Otwocku

z udziałem zamawiającego Centrum Onkologii Instytutu im. M. Skłodowskiej-Curie
Oddział w Krakowie

przy uczestnictwie StorkPharm Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Częstochowie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi skarżącego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego
2014 r., sygn. akt KIO 279/14

I.    oddala skargę;

II.    zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego koszty
postępowania skargowego w kwocie 3.600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych).

Uzasadnienie wyroku z dnia 8 maja 2014 r.

W dniu 13 grudnia 2013 r. w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
opublikowano ogłoszenie zamawiającego (ogłoszenie dodatkowych informacji
27.12.2013    r.) z terminem składania ofert wyznaczonym na dzień

15.01.2014 r. Na stronie internetowej zamawiającego opublikowano SIWZ, w
tym w punkcie 3.3 ZADANIE NR 35 => imatinib 0,1x60 tabl., o,4 x 30tabl.;
5.2 warunki udziału 2.A.e określenie ceny produktów leczniczych wpisanych
na listę leków refundowanych; 2.A.f wycena na podstawie wykazu leków
refundowanych; 5.2.2.B leki dostępne w ramach programu lekowego: 5.2.2.C
leki stosowane w chemioterapii wg wykazu na dzień 1.5.2012 r. Zostały w
zakresie tego zadania zgłoszone oferty dwóch podmiotów: Hurtowni
farmaceutycznej Ismed sp.j. mgr farm.J.Gierłowska-A.Gierłowski w Otwocku
oraz Storkpharm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie.
Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę zgłoszona przez Storkpharm
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie z ceną 165.661,20
zł. Powiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty datowane jest na
5.02.2014 r. z terminem zawarcia umowy oznaczonym na dzień 17.02.2014
r. Po złożeniu ofert zostało wystosowane w dniu 21 stycznia 2014 r.
wezwanie do złożenia wyjaśnień. Spółka Ismed sp.j. mgr farm.J.Gierłowska-
A.Gierłowski w Otwocku oświadczyła, iż na dzień tworzenia SIWZ jedynym
produktem spełniającym wskazania wykazu B w ramach programu lekowego
spełniał Glivec Novartis, zaś spółka Storkpharm spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Częstochowie złożyła oświadczenie, że zgodnie z
aktualnie obowiązującym Obwieszczeniem Ministra Zdrowia ogłoszonym w
dniu 23.12.2013 r. na dzień 1.01.2014 r. Imatinib Polfa znajduje się w
wykazie w zał. C - Leki stosowane w chemioterapii w całym zakresie
zarejestrowanych wskazań i przeznaczeń oraz we wskazaniu określonym
stanem klinicznym - zaoferowane produkty spełniają wymagania SIWZ. Na
dzień otwarcia ofert obowiązywało obwieszczenie z 23.12.2013 r.

Odwołujący Ismed spółka jawna mgr farm.J.Gierłowska-A.Gierłowski
w Otwocku odwołała się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w toku wyboru oferty w zadaniu 35 w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę leków nr ZP-
271-113/13 zarzucając:

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty nieodpowiadającej treści pkt 3f SIWZ w sytuacji, w której czynność
odrzucenia oferty w wypadku istnienia ku temu jednoznacznych przesłanek,
nie jest zależna od uznania zamawiającego, lecz skutek w postaci
konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wynika wprost z przepisu
ustawy,

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
niezgodnej z przepisami ustawy w tym w szczególności przepisami pzp oraz
ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych w ten sposób, że zamawiający
dokonał wyboru oferty poza wymaganiami refundacyjnymi określonymi w
przepisach prawa i SIWZ w sytuacji, w której z mocy art. 89 ust. 1 pkt 1
obowiązany był odrzucić ofertę,

-    naruszenie art. 91 ust. 1 pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie
spełnia kryterium określonego w pkt 3f SIWZ i w rezultacie dokonanie
wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodnej z SIWZ,

-    naruszenie art. 7 ust. 3 pzp przez wybór oferty w sposób niezgodny z
przepisami prawa w ten sposób, że oferta Storkpharm sp.z o.o. nie została
wybrana zgodnie z przepisami ustawy,

-    naruszenie art. 7 ust. 1 pzp przez niezapewnienie przez zamawiającego
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu w
związku z wyborem oferty niespełniającej warunków z pkt 3f SIWZ wbrew
zasadzie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jako
oferty najkorzystniejszej, która wybrana została mimo konieczności
odrzucenia ze względu na niezgodność z SIWZ.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że Imatinib jest lekiem
stosowanym m.in. w leczeniu GIST w ramach tzw. Programu lekowego.
Szpital jest uprawniony do stosowania programu leczenia nowotworów GIST
i refundacji imatinibu tylko w wypadku podpisania z NFZ umowy. Zgodnie z
art. 135 ustawy z dn.27.08.204 o świadczenie opieki zdrowotnej
finansowanej ze środków publicznych są jawne i publikowane na stronach
NFZ. Warunki włączenia chorych do konkretnych programów lekowych
leków wynikają z opisów stanowiących załączniki do obwieszczeń Min.Zdr. w
sprawie wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Zamawiający -
zgodnie z informacjami jawnymi - uprawniony jest do realizacji programu
lekowego GIST za pomocą Imatinibu. Z analizy umów wynika, że
zamawiający używa Imatinibu tylko do leczenia GIST (umowa
061/100036/ SZP/05/2014 w zakresie leczenia szpitalnego lekami
imatinibum i sunitinibum). W celu realizacji programów lekowych ogłoszono
przetarg m.in. na dostawę imatinibu (zadanie 35). W świetle umów zawartych
przez zamawiającego imatinib będzie używany do realizacji programów
leczenia GIST - żadna z umów nie obejmuje używania imatinibu w innych
celach. Zastosowanie imatinibu do leczenia GIST potwierdzają
charakterystyki produktów leczniczych. Imatinib jest stosowany zgodnie ze
wskazaniami do leczenia przewlekłej białaczki szpikowej ale zamawiający
używa go jedynie do leczenia GIST. Zamawiający w ogóle nie prowadzi
leczenia przewlekłej białaczki szpikowej. Dlatego ogłoszony przetarg i złożona
oferta dotyczyły dostawy imatinibu w celu leczenia GIST. Z załącznika do
wykazu leków refundowanych wynika, że jedynym lekiem refundowanym
zawierającym imatinib jest GLIVEC. Lek imatinib Polfa nie jest wymieniony w
załączniku do wykazu. Nie spełnia on więc określonych w SIWZ wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia - pkt 3f SIWZ : wykonawca spełni
warunek, jeśli oferowany przedmiot oferty będzie - pod rygorem odrzucenia
oferty spełniał wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w
SIWZ i spełni wymagania dot.wyceny określone w zał. 2 „Wykaz
refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień 1 lipca 2012 r. część B-
Leki dostępne w ramach programu lekowego i część C-Leki stosowane w
chemioterapii w całym zakresie zarejestrowanych wskazań i przeznaczeń
oraz we wskazaniu określonym stanem klinicznym Obwieszczenia Min.Zdr. z
dn.25.4.2012 r. w sprawie refundowanych leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień
1.5.2012 r. Produkt leczniczy Imatinib Polfa nie znajduje się na tych listach.
Storkpharm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Częstochowie
złożyła ofertę na dostawę Imatinib Polfa a Ismed sp.j. mgr farm.J.Gierłowska-
A.Gierłowski w Otwocku na dostawę leków Glivec. Imatinib na GIST nie
może być stosowany w chemioterapii - mogą być stosowane tylko substancje
lecznicze określone w Wykazie substancji czynnych stosowanych w
chemioterapii stanowiących załącznik nr 2 do rozporządzenia Min.Zdr. z dn.
29.08.2009 r. Leki te są przypisane do konkretnego schorzenia. Świadczenie
chemioterapii standardowej może być realizowane przez zakłady lecznicze
posiadające umowę z NFZ na realizację świadczeń w rodzaju leczenie
szpitalne w zakresie chemioterapia. W dniu ogłoszenia przetargu imatinib nie
był w ogóle stosowany w chemioterapii - w zał.nr ln nie uwzględniono
imatinibu jako substancji podlegającej refundacji w ramach leczenia
chemioterapią. Dlatego produkty oferowane przez Storkpharm nie mogły być
przeznaczone do chemioterapii. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp -
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Niezgodność oferty z SIWZ ma miejsce w szczególności, gdy oferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w SIWZ co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i in.elementów dot.wykonania
przedmiotu zamówienia (KIO 788/11 wyrok z dn.28.04.2011). Niezgodność
treści oferty z SIWZ ma miejsce wtedy, gdy nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z
wymaganiami zamawiającego (KIO 997/11 wyrok z dn.26.05.2011). Na dzień
ogłoszenia przetargu jedynym lekiem zawierającym substancję czynną
imatinibum dostępnym w ramach programu lekowego i spełniającym wymogi
SIWZ był Glivec. Zgodnie z ustawa o refundacji leków zamawiający ma
obowiązek nabywania produktów leczniczych po cenach i w zakresie
refundacji. W związku ze sprzecznością czynności zamawiającego z ustawą i
w zw. z brakiem możliwości prawnej zaoferowania imatinibu na leczenie
GIST poza refundacją, zamawiający nie może zawrzeć umowy ze Storkpharm,
gdyż umowa taka na podstawie art. 59 k.c. byłaby nieważna. Oferta
Storkpharm nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1
pzp - zamawiający naruszył ten przepis. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
pzp poprzez wybór oferty sprzecznej z SIWZ , które sam określił.

Wyrokiem z dnia 27 lutego 2014 r. w sprawie KIO 2285/12 Krajowa
Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie , kosztami postępowania obciążając
odwołującego Ismed sp.j. mgr farm.J.Gierłowska-A.Gierłowski w Otwocku. U
pisemnych motywach wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że
odwołanie podlega oddaleniu albowiem zarzuty w nim zawarte nie zasługują
na uwzględnienie. Prowadząc przetarg na dostawę leku w roku 2014
(ogłoszenie o zamówieniu z dnia 27 stycznia 2014 r. - ogłoszenie o wyniku z
dnia 10 lutego 2014 r.) , którego uczestnikiem był odwołujący i którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, jednoznacznie podał, że przedmiotem
dostawy jest „Lek Imatynib program lekowy” i tym samym przedmiotem
dostawy mógł być tylko lek Glivec. Takiego zastrzeżenia co do Programu
lekowego nie zawarto w przetargu niniejszym. W punkcie 5.2.3. lit.e
specyfikacji zamawiający podając zasady określania cen oferowanych leków
pośrednio wskazał, aby zaoferowane produkty lecznicze były wpisane na listę
leków refundowanych, jednakże nie wskazał jednocześnie w jakiej dacie taki
wpis miał nastąpić. Z kolei punkt 5.2.3. lit.f specyfikacji dotyczy podstaw
wyceny oferowanych leków, w którym powołano tylko dla potrzeb wyceny
załącznik nr 2 „Wykaz refundowanych leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych na dzień
1 lipca 2012 r. oraz wskazano na część „B.Leki dostępne w ramach
programu lekowego” i „część C.Leki stosowane w chemioterapii w całym
zakresie zarejestrowanych wskazań i przeznaczeń oraz we wskazaniu
określonym stanem klinicznym w Obwieszczeniu ministra zdrowia z dnia 25
kwietnia 2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków (...) na dzień 1
maja 2012 r.(...). Ten punkt specyfikacji stanowił o podstawach wyceny, a
nie o datach, w których dany lek został zamieszczony w wykazie leków i
odnosił się ogólnie do cen leków ( w ramach programu lekowego lub
stosowanych w chemioterapii), a nie do leków oferowanych w ramach danego
zadania. Wykonawca w okolicznościach faktycznych sprawy nie może po
złożeniu oferty interpretować wymagań (w tym przypadku w odniesieniu do
programu leczenia GIST) w dostosowaniu do przyjętych w jego ofercie.
Usuwanie ewentualnych wątpliwości powinno co do zasady następować w
trybie zapytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 pzp, w
sytuacji gdy wykonawca uznaje, że dane postanowienie (w tym wypadku
przeznaczenie leku) może być rozumiane co najmniej na dwa sposoby,
albowiem tylko ten tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli
zamawiającego, co do danego postanowienia specyfikacji. Każdy zwrot użyty
w specyfikacji powinien być rozważany w kontekście danego stanu
faktycznego, a w tym przypadku także prawnego. Dla rozumienia pewnych
niedookreślonych pojęć nie bez znaczenia jest także okoliczność, że dane
zamówienie jest niewątpliwie dedykowane przede wszystkim
profesjonalistom. Jak stwierdził odwołujący, lek który oferuje może być
wykorzystywany tylko w Programie leczniczym GIST - część B.

Obwieszczenia, a nie może być zastosowany jako lek z cz.C. Wymagania
specyfikacji (lit.5.2.3. e i f) nie dowodzą, że w tym postępowaniu możliwe było
zaoferowanie tylko leku Glivec z uwagi na jego przeznaczenie do leczenia
GIST. W dniu 6 grudnia 2013 r. został opublikowany komunikat
Ministerstwa zdrowia o objęciu od dnia 1 stycznia 2014 r. refundacją leku
Imatynib Polfa w leczeniu przewlekłej białaczki szpikowej i zaawansowanego
włókniakomięsaka guzowatego skóry oraz podana została informacja o jego
zawartości substancji czynnej. Lek ten został następnie ujęty w Wykazie
refundowanych leków (...) stanowiącym załącznik do obwieszczenia Ministra
Zdrowia z dnia 23 grudnia 2013 r. W ogłoszeniu z dnia 12 grudnia 2013 r.
termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 stycznia 2014 r.
Zamawiający jest jednostką medyczną , w której leczone są także oprócz
GIST inne przypadki, np. nieoperacyjne guzowate włókniakomięsaki skóry i
do leczenia tego typu schorzeń wykorzystywany jest Imatynib Polfa.

Wyrok został zaskarżony skargą przez wykonawcę Ismed sp.j. mgr
farm.J.Gierłowska-A.Gierłowski w Otwocku. Skarżący zaskarżając wyrok w
całości, zarzucił naruszenie:

-    art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w zw. z art. 192 ust. 2 pzp przez uznanie, że
oferta sprzeczna z listą refundacyjną z dnia 1 lipca 2012 r. albo
nieopowiadająca warunkom z tej listy nie uzasadnia odrzucenia oferty,
pomimo że SIWZ odsyła jednoznacznie do listy refundacyjnej z dnia 1 lipca
2012 r., zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy, w
tym szczególności z przepisami pzp oraz ustawy o refundacji leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych, wybór oferty poza wymaganiami refundacyjnymi określonymi w
przepisach prawa oraz w SIWZ, którą z mocy art. 89 ust. 1 pkt 1
zamawiający obowiązany był odrzucić,

-    art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 192 ust. 2 pzp przez uznanie, że oferta
najkorzystniejsza jest oferta , która nie spełnia kryterium określonego w pkt
5.2.3. f SIWZ i w rezultacie podlegającej odrzuceniu jako niezgodnej z SIWZ, i
w efekcie nieuwzględnienie odwołania mimo przesłanek ustawowych do jego
uwzględnienia,

-    art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez wybór oferty w sposób niezgodny z przepisami
prawa w ten sposób, że oferta Storkpharm sp.z o.o. nie została wybrana
zgodnie z przepisami ustawy, przez naruszenie przez zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu w związku z
wyborem oferty niespełniającej warunków z pkt 3f SIWZ wbrew zasadzie
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jako oferty
rzekomo najkorzystniejszej, która wybrana została mimo konieczności
odrzucenia ze względu na niezgodność z SIWZ, uznanie że możliwe jest
dokonywanie oceny produktów leczniczych w oparciu o różne listy
refundacyjne, tj. różne poziomy refundacji produktów leczniczych, co jest w
oczywisty sposób sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego
traktowania i w efekcie nieuwzględnienie odwołania,

-    art. 93 ust. 1 pzp przez nieuwzględnienie odwołania w sytuacji, w której
zamawiający był obowiązany do unieważnienia postępowania,

-    art. 190 ust. 1 i 7 pzp przez brak dokonania rzetelnej oceny wiarygodności i
mocy dowodowej zebranych dowodów w oparciu o całość zebranego w
sprawie materiału dowodowego w szczególności w związku z dokonaniem
błędnych ustaleń faktycznych zakresie pkt 5.2.3. f SIWZ oraz oceny
produktów leczniczych na podstawie różnych list refundacyjnych,

-    art. 191 ust. 2 pzp przez nieuwzględnienie odwołania w sytuacji, w której
niezgodność wybranej w przetargu oferty została udowodniona przez
skarżącego,

-    art. 192 ust. 2 pzp przez nieuwzględnienie odwołania w sytuacji, w której
naruszenie przepisów ustawy było oczywiste i miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia,

-    art. 192 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 pzp przez nieuwzględnienie
odwołania w sytuacji, w której odwołanie do nieobowiązujących list
refundacyjnych jako podstawy ustalenia ceny narusza w sposób oczywisty
art. 29 ust. 1 pzp, nie pozwalając na uwzględnienie aktualnej listy jako
podstawy wyceny oferowanych produktów.

W oparciu o te zarzuty odwołujący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku
KIO przez uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru
dokonania najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 35 w przetargu ZP-271-
113/13

Zamawiający i przystępujący wykonawca wniósł o oddalenie skargi za
przyznaniem kosztów procesu podnosząc prawidłowość rozstrzygnięcia KIO.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Skarga jest niezasadna a podniesione zarzuty nie mogą podważyć
prawidłowości rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej.

Kwestią kluczową dla oceny rozstrzygnięcia jest wskazanie przepisów
regulujących przedmiot zamówienia jako miarodajnych na datę

przygotowania ogłoszenia w postępowaniu z zamówienia publicznego oraz na
datę zamknięcia ofert. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2012 r., przy czym
przedmiot zamówienia obejmował zakup leków zawierających substancję
czynną imatinib w roku 2014. Jak wynika z akt sprawy zamawiający zawarł
umowę z NFZ w dniu 26 stycznia 2014 r. o udzielanie świadczeń opieki
zdrowotnej leczenie szpitalne chemioterapia z aneksem 2/2014. Umowa ta
obowiązuje od dnia 1 stycznia 2014 r. (§ 3) i obejmuje realizację świadczeń w
zakresie chemioterapii standardowej- załącznik nr 1 Plan rzeczowo-
finansowy => chemioterapia w warunkach ambulatoryjnych z zakresem
skojarzonym, chemioterapia w trybie jednodniowym z zakresem
skojarzonym, chemioterapia hospitalizacja z zakresem skojarzonym,
załącznik nr 2 Leczenie szpitalne - chemioterapia jak w zał.nr 1. Co istotne
Zarządzenie 7/2014/DGL Prezesa NFZ z dnia 13 lutego 2014 r. wprowadza
możliwość leczenia imatinibem w ramach chemioterapii standardowej (pkt 77
załącznika). Faktem notoryjnym jest, iż od początku 2014 r. w ramach
chemioterapii standardowej do refundacji miały być włączone inne leki niż
skarżącego zawierające imatynib - w szczególności Imatynib Polfa. W tej
sprawie decyzja została podjęta przez Ministra Zdrowia w dniu 4 grudnia
2013 r. Lek ten objęty został refundacją we wskazaniu Przewlekła białaczka
szpikowa i Zaawansowany włókniakomięsak guzowaty skóiy. Należy również
przytoczyć odmienną treść ogłoszenia i SIWZ w ramach ZP-271-113/13 oraz
ogłoszenia i SIWZ ZP-271-9/2014 z załącznikiem nr la do SIWZ 9/2014 -
oferta część szczegółowa , kopią umowy ZP-272-45/14 z dnia 6 lutego 2014
r. zawartą pomiędzy skarżącym a zamawiającym, gdzie ogłoszenie z dnia 27
stycznia 2014 r. 30180-2014 odnosiło się do „Lek Imatynib program lekowy
pkt 3 f)B - leki dostępne w ramach programu lekowego, C - leki stosowane w
chemioterapii w całym zakresie zarejestrowanych wskazań i przeznaczeń
oraz we wskazaniu określonym stanem klinicznym Obwieszczenia Min.Zdr. z
dn.25.4.2012 r. w sprawie wykazu refundowanych leków, środków
spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych na dzień 1.5.2012 r., załącznik nr la do SIWZ określał
przedmiot jako lek Imatynib program leków dot. leczenia GIST (nowotwory
podścieliskowe przewodu pokarmowego) i DFSP (włókniakomięsak guzowaty
skóiy). ogłoszenie z dnia 10 lutego 2014 r. 45708 - 2014 - określało
przedmiot zamówienia jako Lek Imatynib program lekowy. Zawarta umowa
ZP-272-45/14 z dnia 6 lutego 2014 r. pomiędzy Centrum Onkologii Instytut
im.M.Skłodowskiej-Curie a Hurtownią Farmaceutyczną Ismed sp.j. mgr
farm.J.Gierłowska - A.Gierłowski w Otwocku określała, w §    1, iż

przedmiotem umowy jest dostawa leków w zakresie Lek Imatynib program
lekowy.

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów ustawy pzp, Sąd
Okręgowy ich nie podziela.

Do postępowania skargowego mają odpowiednie zastosowanie przepisy
Kodeksu postępowania cywilnego, stąd należy podnieść, iż ocena
przeprowadzona przez Krajową Izbę Odwoławcza jest w pełni prawidłowa.
Można w tym miejscu odnieść się do zasady swobodnej oceny dowodów
statuowanej przez art. 233 § 1 k.p.c. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 21 marca 2008 r. I ACa 953/07 Lex nr 466440, skuteczne
postawienie zarzutu naruszenia przez sąd zasady swobodnej oceny dowodów
wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub
doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione
uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest
natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął to sąd
doniosłości poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie, niż ocena sądu.
Sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Taka ocena,
dokonywana jest na podstawie przekonań sądu, jego wiedzy i posiadanego
doświadczenia życiowego, a nadto winna uwzględniać wymagania prawa
procesowego oraz reguły logicznego myślenia, według których sąd w sposób
bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako
całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i - ważąc ich
moc oraz wiarygodność - odnosi je do pozostałego materiału dowodowego
(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 1999 r., II UKN 685/98,
OSNAPiUS 2000 nr 17, poz. 655). Jeżeli z określonego materiału
dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z
doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej
oceny dowodów (art. 233 § 1 k.p.c.) i musi się ostać, choćby w równym
stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć
wnioski odmienne (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 12 września
2012 r. I ACa 568/12). Dla skuteczności zarzutu naruszenia art. 233 § 1
k.p.c. nie wystarcza stwierdzenie o wadliwości dokonanych ustaleń
faktycznych, odwołujące się do stanu faktycznego, który w przekonaniu
skarżącego odpowiada rzeczywistości. Konieczne jest tu wskazanie przyczyn
dyskwalifikujących postępowanie sądu w tym zakresie. W szczególności
strona winna wskazać, jakie kryteria oceny naruszył sąd przy ocenie
konkretnych dowodów, uznając brak ich wiarygodności i mocy dowodowej
lub niesłusznie im je przyznając (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z
dnia 13 września 2012 r. I ACa 445/12). Tylko w przypadku, gdy brak jest
logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie
sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom
doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych
związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona przez sąd ocena
dowodów może być skutecznie podważona (wyrok Sądu Apelacyjnego w
Warszawie 17 maja 2012 r. I ACa 31/12). Sąd pierwszej instancji ma
obowiązek wyprowadzenia z zebranego w sprawie materiału dowodowego
wniosków logicznie prawidłowych. Reguła ta, współokreślająca granice
swobodnej oceny dowodów, nie będzie zachowana wtedy, gdy wnioski
wyprowadzone przez Sąd przy ocenie dowodów nie układają się w logiczną
całość zgodną z doświadczeniem życiowym, lecz pozostają ze sobą w
sprzeczności, a także, gdy nie istnieje logiczne powiązanie wniosków z
zebranym w sprawie materiałem dowodowym (wyrok Sądu Apelacyjnego we
Wrocławiu z dnia 17 kwietnia 2012 r. I ACa 285/12). Same, nawet poważne
wątpliwości co do trafności oceny dokonanej przez sąd pierwszej instancji,
jeżeli tylko nie wykroczyła ona poza granice zakreślone w art. 233 § 1 k.p.c.,
nie powinny stwarzać podstawy do zajęcia przez sąd drugiej instancji
odmiennego stanowiska (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2012 r.
I UK 347/11). W ocenie Sądu Okręgowego skarżący w niniejszej sprawie w
żaden sposób nie podważył w skardze korelujących z dowodami zebranymi w
sprawie ustaleń faktycznych KIO, która w sposób logiczny wskazała w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku z jakich przesłanek wysnuła swe wnioski
oraz na jakich przesłankach się oparła, co stanowi podstawę do przyjęcia
tych ustaleń przez Sąd Okręgowy za własne.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy pzp wprowadza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania
wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na
jednakowej ocenie wykonawców . Ustawa wskazuje na zapewnienie równego
dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie,
zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie
dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego (Małgorzata
Stachowiak Komentarz do art. 7 ustawy pzp). Realizacja zasady zachowania
uczciwej konkurencji poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia nie
powinna jednak naruszać interesów zamawiającego i przesłaniać
obiektywnych kryteriów tej czynności. Oznacza to, że fakt, iż również inne
podmioty gospodarcze są w stanie w określonym stanie faktycznym i
prawnym zrealizować przedmiot zamówienia nie powinno być automatycznie
kwalifikowane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Wyrazem tego
jest orzeczenie KIO z dnia 17 stycznia 2008 roku zgodnie, z którym
zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot
zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem,
że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania
wykonawców. Sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia złożenie oferty przez dany podmiot, nie wskazuje na naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, skoro na rynku
działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub w
ramach konsorcjum (Paweł Banasik Zasada uczciwej konkurencji i
traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego}. Zgodnie z art. 22 ustawy opis sposobu oceny spełniania
warunków to konkretyzacja dozwolonych warunków udziału w
postępowaniu. Podanie opisu pozwala na ocenę przez wykonawcę, czy
spełnia on warunki dookreślone przez zamawiającego i może się ubiegać o
udzielenie zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków powinien
zapewniać przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych - równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji. Przepis art. 22 ust. 4 posługuje się nakazem takiego
dokonywania opisu, aby był on związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny. Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy
interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z
uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie
sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem
zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od
przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do
zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego
zastosowania . Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować
szeroko - jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc
warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi
warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami
akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy
składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia. Takiego powiązania
dokonał w tym postępowaniu zamawiający opierając się na wskazanych
kryteriach przede wszystkim odnoszących się co sposobu określenia ceny
oraz danego leku, którego cena musi odpowiadać standardom wyznaczanym
przez zasady odnoszące się do refundacji leków. Powiązanie z przedmiotem
zamówienia opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny
spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie
(składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Stąd niezbędne jest
interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa
wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik
"proporcjonalny" używany jest w znaczeniu "zachowujący właściwą
proporcję". Warunek proporcjonalny więc, to tyle co warunek nienadmierny.
Nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z
przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem
zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie,
nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w sposób, który nie zapewni
spełnienia kryterium wyboru oferty, w tym wypadku najniższej ceny.

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie
powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu.
Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do
wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług,
dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu
zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę.
Stosownie do dyspozycji art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp podstawowym
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą
w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić
wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem
wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu
należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty (Małgorzata Stachowiak Komentarz do art. 29 ustawy
PZP). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada
2006 r., III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle
jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia
przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące
wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie,
dogłębnie i szczegółowo. Ponadto użyte do sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego stanu
faktycznego. Nie można pomijać okoliczności, iż określenia te kierowane są
do profesjonalistów zajmujących się zawodowo działalnością danego rodzaju,
którzy mają możliwość odczytania zamówienia w ten sposób, który umożliwi
złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego". Nie można podzielić argumentacji, która
prowadziłaby do przyjęcia wniosku, jakoby zasada równego traktowania i
uczciwej konkurencji oraz wytyczne dotyczące dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia zawarte w art. 29 ust. 2 ustawy pzp miały być
postrzegane w taki sposób, że zamawiający obowiązany jest dokonać takiego
opisu przedmiotu zamówienia, by przedmiot ten odpowiadał wykonawcy. W
szczególności dotyczy to sytuacji, gdy przedmiot zamówienia posiada
obiektywne cechy i właściwości a zamawiający miałby tak kształtować
postępowanie, by tworzyć fikcję innego przedmiotu zamówienia dla
umożliwienia wykonawcom świadczenia usług, w tym świadczenia ich po
określonej cenie (tak wyrok KIO w sprawie KIO 1399/12).

Nie może uchodzić z pola widzenia okoliczność, że jak wskazano na
wstępie, z dniem 1 stycznia 2014 r. zmieniła się w sposób istotny lista leków

refundowanych. Został bowiem do niej włączony lek oferowany przez
wykonawcę Storkpharm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Częstochowie, a fakt ten był wiadomym już na początku miesiąca grudnia
2013 r., kiedy decyzję taką podjął Minister Zdrowia. Na datę zamknięcia
ofert, lek Imatynib Polfa był lekiem refundowanym, który spełniał wymogi
określone w wykazie co do sposobu obliczenia ceny, podobnie jak lek Glivec.
Wszelkie wątpliwości, jakie miał skarżący winny były być zgłoszone w toku
postępowania przetargowego w trybie art. 38 pzp, czego skarżący zaniechał.
Tak przedmiot jak i opis warunków dokonany został zgodnie z zasadami
konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem zasadnicze
granice wyznaczają tutaj przepisy obowiązujące, co do których stosowania
zobligowany jest tak zamawiający jak i wykonawcy. Nie można poprzez
postawienie zarzutu prowadzenia postępowania niezgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wymagać od zamawiającego,
aby pomijał w postępowaniu przepisy, które zobowiązany jest stosować.
Możliwość ustalenia ceny na niższym poziomie, zgodnie z obowiązującym
wykazem leków refundowanych, którego warunki co do sposobu wyliczenia
ceny spełniają oba leki, nie wynika z woli zamawiającego, ale wprost z
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa ( wyrok KIO w sprawie KIO
2583/11). W pełni słuszna jest konstatacja Krajowej Izby odwoławczej, iż
punkt 3 odnosił się do sposobu ustalenia ceny leku. Należy tutaj z całą
mocą podkreślić, iż formalizm ustawy ma służyć zasadniczo celowi, jakim
jest kontrola wydatkowania środków publicznych na określone produkty czy
usługi, w tym wypadku na leczenie pacjentów onkologicznych. Formalizm
ten nie może być traktowany przeto jako wartość sama w sobie. Jeżeli z
treści ogłoszenia wynika cel, jakiemu zamawiane leki mają służyć,
zamawiający podpisał umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia na ten typ
leczenia, jaki opisany jest w zamówieniu, a oferowany lek spełnia wszystkie
wymagania określone w SIWZ, a przede wszystkim co do sposobu
skalkulowania ceny, to zasadniczy i główny cel przepisów ustawy jest
zachowany w pełni. Brak jest podstaw dla kwestionowania prawidłowości
przeprowadzonego postępowania tak na etapie ogłoszenia, jak i wyboru
najkorzystniejszej oferty.

Sąd Okręgowy nie znalazł przeto podstaw do zakwestionowania
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, która w sposób prawidłowy
przeprowadziła postępowanie w sprawie, nie znajdując podstaw do
wzruszenia tego orzeczenia. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy
oddalił skargę jako bezzasadną na zasadzie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 198 a
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych o kosztach orzekając zgodnie z
art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c.

13