Sygn. akt XII Ga 232/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 sierpnia 201 lr

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie:

protokolant Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 201 lr w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum w składzie: Podhalańskie Drogi Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Nowym Targu i Poldim Spółka Akcyjna w
Tarnowie

przy uczestnictwie zamawiającego Skarbu - Państwa Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Krakowie oraz
przystępujących do postępowania odwoławczego Konsorcjum w składzie:
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD Spółka Akcyjna we
Wrocławiu, Pol-Dróg Oleśnica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Oleśnicy i Pol-Dróg Piła Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pile oraz
Konsorcjum w składzie: Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Kobierzycach i
GRAWIL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Włocławku
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi skarżącego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 28 kwietnia 201 lr sygn. akt KIO/751/ 11

I. oddala skargę;

II. zasądza od skarżącego Konsorcjum w składzie: Podhalańskie Drogi
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowym Targu i Poldim
Spółka Akcyjna w Tarnowie na rzecz zamawiającego Skarbu -
Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Krakowie koszty postępowania skargowego w
kwocie 1.800,00 zł (jeden tysiąc osiemset złotych);

III. zasądza od skarżącego Konsorcjum w składzie: Podhalańskie Drogi
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowym Targu i Poldim
Spółka Akcyjna w Tarnowie na rzecz zamawiającego Konsorcjum w
składzie: Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD Spółka
Akcyjna we Wrocławiu, Pol-Dróg Oleśnica Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy i Pol-Dróg Piła Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Pile koszty postępowania skargowego w
kwocie 1.800,00 zł (jeden tysiąc osiemset złotych).

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28.04.2011 r. Krakowa Izba Odwoławcza (dalej KIO)
oddaliła odwołanie wniesione do Prezesa KIO przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Podhalańskie Drogi Sp. z o.o. w
Nowym Targu i Poldim SA w Tarnowie od czynności wyboru
najkorzystniejszych oferty w części IV zamówienia i zaniechania wykluczenia
z postępowania w tej części Konsorcjum „Eurovia” oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Zakładu
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD SA we Wrocławiu, POL-DRÓG
Oleśnica SA w Oleśnicy i POL - DRÓG Piła Sp. z o.o. w Pile (zwane dalej
Konsorcjum „Zaberd”). Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone
jest przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie - Oddział w Krakowie. Do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia „Eurovia Polska” S.A. w Kobierzycach
i „Grawil” Sp. z o.o. we Włocławku oraz Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego „ZABERD” S.A. we Wrocławiu, „POL-DRÓG Oleśnica” S.A. w
Oleśnicy i „POL-DRÓG Piła” Sp. z o.o. w Pile (dalej zwana Konsorcjum
„Zaberd”).

Zamawiający w dn. 31.03.2011 r. poinformował o wynikach
postępowania i uznaniu za najkorzystniejszą w części IV zamówienia ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzieleniu zamówienia tj. „Eurovia
Polska” SA w Kobierzycach i „Grawil” Sp. z o.o. we Włocławku (zwanych dalej
Konsorcjum „Eurovia”).

Odwołujący się zarzucili w odwołaniu zaniechanie przez zamawiającego
wykluczenia obu Konsorcjów „Zaberd” i Konsorcjum „Eurovia” pomimo;

-    złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania przez co został naruszony art. 24 ust 2pkt 3 ustawy
Pzp;

-    niewykonanie przez Konsorcjum „Eurovia” spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.4 część 4 Rejon
Kraków pakt 3 lit b specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) przez co naruszony został art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

W szczególności zastrzeżenia odwołującego dotyczyły osoby Andrzeja
Zagoły jako osoby wskazanej przez Konsorcjum „Eurovia” do organizowania i
kierowania robotami i posiadanego w tym zakresie odpowiedniego
doświadczenia. Strona odwołująca się szczegółowo przedstawiła swoje
zarzuty i w czym upatruje nieprawdziwości udzielonych informacji.

W ocenie odwołującego się podobnie postąpiło Konsorcjum „Zaberd”
które również podało nieprawdziwe informacje dotyczące kwalifikacji i
doświadczeniem Bogusława Dudziaka jako wskazanego na koordynatora
zimowego i letniego utrzymania dróg.

KIO uzasadniając swoje rozstrzygnięcie wskazała na swoje ustalenia
poczynione w toku postępowania, a w szczególności dotyczące; treści
warunków podanych przez zamawiającego w siwz odnoszących się do
przedmiotu zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem tzw. „potencjału
kadrowego”, treści ofert złożonych przez Konsorcjum „Zaberd” i Konsorcjum
„Eurovia”.

Izba uwzględniła i omówiła pozostałe dowody złożone w sprawie, a to w
szczególności pisma przedłożone w toku postępowania do GDDKiA Oddział
Katowice (wraz z odpowiedziami) umowę zawartą z dn. 30.10.2007 r. nr
28/Z-1/2007 pomiędzy GDDKiA Oddział w Katowicach a Konsorcjum
„Silesiana” B.C. Sp. z o.o. i „Petrobud” Sp. z o.o., pismo skierowane do
GDDKiA Oddział Wrocław wraz z odpowiedzią, pisma skierowane do GDDKiA
Oddział w Poznaniu wraz z odpowiedzią, umowę z dn. 11.07.2007 r. zawartą
przez GDDKiA Oddział w Poznaniu a Konsorcjum Imex - Bis Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo robót Inżynieryjno - Drogowych S.A.

W swoich rozważaniach prawnych KIO stwierdziła, że Odwołujący ma
legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej o której mowa w art.
179 ust 1 Pzp. Wskazała Izba na regulacje art. 7 ust 1 PZ, 22 ust 1 i 4 Pzp.

W ocenie Izby zasadniczą sprawą dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania była kwestia interpretacji treści warunków udziału w
postępowaniu podanych siwz. W szczególności w ocenie Izby warunki s.i.w.z.
podane w pkt 6.2.4 część 4 Rejon Kraków pkt 3 lit a i b - Potencjał Kadrowy
- wymagają jedynie doświadczenia osób w organizowaniu, kierowaniu lub
nadzorowaniu zimowego i letniego utrzymania dróg bez określenia w jakim
zakresie i w jaki sposób usługi te miały być wykonywane (dokładnie
określono w tym przedmiocie jedynie klasę dróg, na których doświadczenie
miało być nabyte oraz ich długość) bez dookreślenia, na czym wyżej
wymienione czynności miały dokładnie polegać oraz wskazania, iż winny być
wykonywane w ramach funkcji nazwanych i uwidocznionych w umowach
zawartych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Izba w szczególności
podkreśliła, że starannego i niebudzącego wątpliwości udowodnienia wymaga
zarzut podania nieprawdziwych informacji, który stanowi bezwzględną
przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia.
Zwróciła przy tym uwagę, że wynik postępowania o którym mowa w art. 24
ust 2 pkt 3 Pzp musi być rozpatrywany oddzielnie dla każdej z części
zamówienia.

W ocenie Izby Konsorcjum „Eurovia” zgodnie z wymogami s.i.w.z.
wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu przedstawionego w
pkt 6.2.4 Część - 4 Rejon Kraków pkt 2 siwz, o czym w szczególności
świadczy treść listu referencyjnego zawartego w ofercie tego konsorcjum a
wystawiony przez GDDKiA Oddział Katowice oraz treść umowy z dn.
30.10.2007 r. Wskazała Izba, że Konsorcjum „Eurovia” wskazała ostatecznie
A. Zagołę jako osobę przewidzianą do wykonywania zadań i wykazania
warunku udziału w postępowaniu w ramach cz. 4 zamówienia (podkreśliła
Izba, że zamawiający nie określił w którym momencie i w jaki sposób
wykonawca składający jednocześnie ofertę na kilka części zamówienia ma
wskazać, do której części jest przyporządkowana dana osoba potwierdzająca
spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Dlatego też Izba uznała, że
bezcelowe było rozpatrywanie zarzutów kierowanych pod adresem Artura
Kawy, bowiem i tak nie miałoby to wpływu na wynik postępowania. Nadto
Izba stwierdziła, że Odwołujący się wskazał jedynie, że A.Zagoła nie był
osobą, która wykonywała funkcje nazwane w umowach oraz, że prace przy
utrzymaniu dróg którymi kierował były wykonawca w ramach umów, gdzie
rodzaj i częstotliwość zadań wskazywał zmawiający. W ocenie Izby
Odwołujący nie udowodnił, że A. Zagoła nie wykonywał realnie zadań
kierowniczych związanych z tymi usługami po stronie wykonawcy. Zwróciła

Izba uwagę, że opisany warunek udziału w postępowaniu wcale nie wymagał,
iż ma to być organizowanie, kierowanie lub nadzorowanie robót w zakresie

dokładnie takim jak przewidywał zamawiający w ramach swojego przedmiotu

i

zamówienia oraz nie wskazywał, że mają to być zadania nazwane i
zdefiniowane w ramach umów, których usługi dotyczyły. Sam brak
wyszczególnienia w umowie funkcji kierującego robotami nie oznacza jeszcze,
że robotami nikt nie kieruje oraz, że zadań tych nie wykonywał w
rzeczywistości A. Zagoła.

Dlatego też w ocenie Izby nie udowodniono w toku postępowania, że
Konsorcjum „Eurovia” podało nieprawdziwe informacje na temat
doświadczenia A. Zagoły. Również w przypadku Konsorcjum „Zaberd”, w
ocenie Izby zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do
stwierdzenia, iż to Konsorcjum podało nieprawdziwe informacje, a w
szczególności, że B. Dudziak, wskazany jako koordynator utrzymania dróg, w
szczególności nie kierował takimi pracami na terenie Oddziału Poznań
GDDKiA w sezonach 2007/2008 i 2010/2011.

W reasumpcji sowich rozważań Izba stwierdziła, że zarówno
Konsorcjum „Eurovia” jak i Konsorcjum „Zaberd” nie podało w toku
postępowania o udzielenie zamówienia fałszywych informacji mogących mieć
wpływ na wynik tego postępowania, zatem nie było podstaw do zastosowania
art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 Pzp.

Na powyższe orzeczenie Izby skarga została wniesiona przez
Konsorcjum w składzie „Podhalańskie Drogi” Sp. z o.o. w Nowym Targu i
Poldim SA w Tarnowie (zwane dalej Konsorcjum „Podhalańskie Drogi”).

Przeciwnikami skargi są; Zamawiający, Konsorcjum „Zaberd”,
Konsorcjum „Eurovia”.

Skarżący zarzucił w skardze;

1)    błędną ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i
wysnucie z tego materiału błędnych wniosków, a to w szczególności
wniosku o nieudowodnieniu faktu złożenia w postępowaniu
nieprawdziwych informacji mających znaczenie dla rozstrzygnięcia,
nieuwzględnienie zarzutu nie wykazania przez wykonawców spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;

2)    błędną wykładnię postanowień SIWZ poprzez przyjęcie, że do
spełnienia warunku określonego w pkt 6.2.4 pkt 3 lit. b SIWZ
wystarczającym było udowodnienie doświadczenia osób w

organizowaniu, kierowaniu lub nadzorowanie zimowego czy letniego
utrzymania dróg odpowiedniej klasy i długości bez znaczenia dla
zakresu i sposobu w jaki usługi te były wykonywane;

3) naruszenie art. 192 Pzp w zw. z art. 24 ust 2 pkt 3 i 4 tej ustawy
poprzez oddalenie odwołania pomimo istnienia podstaw do jego
uwzględnienia.

Skarżący wskazując na powyższe zarzuty wniósł o stwierdzenie
naruszenia przepisów ustawy Pzp zgodnie z treścią art. 192 ust 3 pkt 3 w zw.
z art. 198f ust 2 zd 3 ustawy.

W obszernym uzasadnieniu swojej skargi Skarżący w pełni podtrzymał
dotychczasowe stanowisko. Strona skarżąca upatruje wadliwej interpretacji
postanowień SIWZ w dokonanym przez Izbę w tym, że pominięto w ogóle
kwestię odpowiednich kwalifikacji jaką winna posiadać osoba wskazana na
koordynatora prac, czy na inną funkcję. W szczególności strona skarżąca
wskazała na treść odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na zapytanie
dotyczące kwalifikacji osób wyznaczonych do określonych zadań w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Skarżącego do spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie wystarczy wykazanie, iż personel
wykonawcy posiada jakiekolwiek doświadczenie związane z wykonywaniem
zadań zimowego lub letniego utrzymania dróg. To doświadczenie winno być
w ocenie Skarżącego „odpowiednie” do pełnienia określonych funkcji. Strona
skarżąca podkreśliła jak istotne są np. zadania koordynatora robót. W jej
ocenie w rzeczywistości A. Zagoła nie posiadał takich, odpowiednich
kwalifikacji. Zarzuciła strona skarżąca, że nie było dopuszczalnym
„żonglowanie” kwalifikacjami danej osoby w zależności od aktualnego
interesu wykonawcy, a to w kontekście wskazania w toku postępowania na
A. Zagołę (zamiast na A. Kawę) jako osobę wyznaczoną do wykonywania
określonych funkcji w celu realizacji przedmiotu umowy. Skarżący wskazał
na treść odpowiedzi pisemnych otrzymanych na jego zapytanie od Oddziałów
GDDKiA w Katowicach, Wrocławiu i Poznaniu, a pisma te w ocenie
Skarżącego zostały przez Izbę w istocie pominięte.

Skarżący zarzucił, że skutkiem nieprawidłowej oceny materiału
dowodowego przez KIO było nieprzyjęcie iż zachodziły podstawy do
wykluczenia Konsorcjum „Eurovia” i Konsorcjum „Zaberd” z postępowania o
udzielenie zamówienia.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wniósł o oddalenie skargi i
zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania. Również Konsorcjum
„Zaberd” i Konsorcjum „Eurovia” wniosły o oddalenie skargi i zasądzenia na
ich rzecz kosztów procesu.

Po rozpoznaniu skargi Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Skarga jest nieuzasadniona.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem KIO prezentowanym w
uzasadnieniu, że kluczowe znaczenie na treść warunków zamówienia
określone w S.I.W.Z. Istota zarzutów odwołującego się, a następnie
Skarżącego sprowadza się do stanowiska, że wbrew wymaganiom S.I.W.Z.
Konsorcjum „Eurovia” i Konsorcjum „Zaberd” podały w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowe informacje mające wpływ
na wynik postępowania a dotyczące tzw. potencjału kadrowego.

Jak wynika z treści pkt. 6.2.4 część 4 - Rejon Kraków ppkt. 3 S.I.W.Z.
zamawiający postawił dopuszczalny warunek, aby wykonawca dysponował
osobami legitymującymi się, doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi
do pełnienia funkcji koordynatora zimowego i letniego utrzymania dróg.

W obu przypadkach zgodnie z wymogami S.I.W.Z. miała być to osoba która
ma doświadczenie w ;

-    organizowaniu

-    kierowaniu

-    lub nadzorowaniu

zimowego (letniego) utrzymania dróg o określonej długości, określonej klasy
przez określony czas (3 sezony).

W żadnym z postanowień S.I.W.Z. nie wymagano, aby wskazana przez
wykonawcę osoba widniała we wcześniej zawartych i zrealizowanych
umowach jako konkretna osoba sprawująca funkcje kierownicze, nadzorcze
lub organizujące w ramach realizacji przedmiotu umowy. Słusznie zatem
przyjęła KIO, iż sam fakt, że osoby wskazane przez Konsorcja „Eurovia” i
„Zaberd” nie były we wcześniejszych umowach osobami pełniącymi określone
funkcje kierownicze lub nadzorcze nie dyskwalifikował takiego wskazania w
ofertach złożonych przez wskazane Konsorcja. Nadto należy dodać, że
warunki SIWZ nie określają (nie stopniują) owego doświadczenia jakie winny
mieć osoby którym ostatecznie zostanie powierzona funkcja koordynatora.
Można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że to doświadczenie winno
być odpowiednie w tym znaczeniu, że winno gwarantować sprawną realizację
przedmiotu umowy.

Nie można jednak zgodzić się z takim twierdzeniem skarżącego iż jej
subiektywna ocena co do braku wystarczającego doświadczenia osób
wskazanych przez Konsorcja „Eurovia” i „Zaberd” (strona skarżąca używa
sformułowania Jakiekolwiek doświadczenie”) jest tożsame z podaniem przez
ubiegającego się o udzielenie zamówienia nieprawidłowej informacji w
rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Niewątpliwie ze zgromadzone materiału
dowodowego w sprawie wynika, że zarówno osoba wskazana przez
Konsorcjum „Eurovia” (p. A. Zagoła) jak, i osoba wskazana przez Konsorcjum
„Zaberd” (p. B. Dudziak) to osoby, które uczestniczyły w realizowaniu
przedmiotu umów jakie były objęte zamówieniem.

Rację ma KIO stwierdzając, że postawienie zarzutu podania przez
uczestnika procedury przetargowej nieprawdziwych informacji (i to
skutkującej ewentualnie konieczność wykluczenia takiego wykonawcy z
postępowania) wymaga precyzyjnego i bezdyskusyjnego wykazania, że ta
informacja faktycznie była nieprawdziwa. Strona skarżąca niewątpliwie
zaoferowała taki materiał dowodowy który w żadnej mierze nie pozwalał na
stwierdzenie, iż istotnie wskazane wcześniej Konsorcja podały informację
nieprawdziwe. Lektura pism (odpowiedzi Oddziałów GDDKiA na zapytania
strony skarżącej co do kwalifikacji osób wskazanych w ofertach Konsorcjum
*Eurovia” i „Zaberd”) może wywoływać wątpliwości, czy istotnie osoby te
posiadają odpowiednio wysokie doświadczenie (charakterystyczne tutaj jest
niekonsekwentne początkowo stanowiska samego Zamawiającego), ale takie
wątpliwości nie są w żadnej mierze równoznaczne ze stwierdzeniem podania
przez ubiegającego się o zamówienie informacji nieprawdziwych w
rozumieniu art. 24 Pzp. Ponownie należy wrócić tutaj do konstatacji KIO,
zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Warunki SIWZ są tak
sformułowane, że nie sposób przyjąć aby osoby wskazane przez oba
Konsorcja (w ramach tzw. potencjału kadrowego) nie spełniły wymogów
zamówienia.

Warunki zamieszczone w SIWZ nie precyzują wymogów:

-    określonego stopnia doświadczenia

-    określonego sposobu wykonania czynności

-    określonego zakresu czynności

-    pełnienia określonych funkcji (czy to kierowniczych czy tez np.
nadzorczych).

Treść pkt. 6.2.4 Część - 4 Rejon Kraków ppkt 3 SIWZ i odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego Skarżącemu pozwala na przyjęcie, że to doświadczenie
osób wskazanych z uwagi na powierzone im funkcje koordynatora robót
winno być wystarczające do pełnienia takiej roli, ale to nie oznacza, że
Konsorcjum „Eurovia” i „Zaberd” podały informacje nieprawdziwe.

Dlatego też orzeczenie KIO jest prawidłowe, zarzuty podniesione w
skardze nie mogą prowadzić do stwierdzenia, iż w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Dlatego też skargę oddalono i orzeczono jak w pkt I wyroku (art. 385 w
zw. z art. 198a ust 2 Pzp). O kosztach orzeczono stosownie do zasady
wynikającej z art. 98 kpc w zw. z art. 198a ust 2 Pzp.