ODPIS

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 sierpnia 2008 roku

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: S.S.O. Bożena Kachnowicz-Kokot (spr.)

Sędziowie:    S.S.O. Barbara Jasinkiewicz

del. S.S.R. Magdalenia Kiedrowicz-Kopeć

Protokolant ref staż. Beata Krenc

po rozpoznaniu w dniu 13 sierpnia 2008 roku w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi: EVOBUS POLSKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Wolicy

przeciwko: Zakładowi Komunikacji Miejskiej w Gdańsku spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku

przy udziale: SOLARIS BUS & COACH spółki akcyjnej z siedzibą w Bolechowie -
Osiedle

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 6 czerwca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 507/08

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od EVOBUS POLSKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Wolicy na rzecz Zakładu Komunikacji Miejskiej w Gdańsku spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 1.200,00 (jeden tysiąc dwieście)
złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.

wlnścłwe podpisy

' TOW SADtf

Sygn. akt XII Ga 254/08

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 6.06.2008r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie
wniesione przez EvoBus Polska spółkę z o.o. z/s w Wolicach od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego tj. Zakład Komunikacji Miejskiej w Gdańsku Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku protestu z dnia 13.05.2008r. oraz obciążyła kosztami
postępowania ww. EvoBus spółkę z o.o.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
następujący stan faktyczny.

Zakład Miejski w Gdańsku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku,
zwany dalej „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich o numerze 2008/S 56-035196 z dnia 07.02.2008 r. wszczęła
postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę 45 autobusów niskopodłogowych. W pkt. 3 SIWZ określono przedmiot zamówienia
tj. dostawę fabrycznie nowych, niskopodłogowych autobusów miejskich 15 sztuk
jednoczłonowych, 30 sztuk przegubowych i 2 sztuk urządzeń do dystrybucji roztworu
mocznika w przypadku autobusów z silnikiem wymagającym stosowania mocznika.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SIWZ. W ramach
załącznika nr 1 do SIWZ:

-    w pkt. 1.3 Zamawiający stwierdził, iż dostarczane autobusy powinny być fabrycznie nowe,
wyprodukowane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem odbioru,

-    w pkt. 1.4 Zamawiający określił, że autobusy powinny posiadać aktualne świadectwo
homologacji typu pojazdu, wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca
zobowiązany jest natomiast do dostarczenia z ofertą - kopii dokumentu homologacji wraz z
załącznikami,

-    w pkt. II.12.2 oraz w pkt. III. 12.2 załącznika nr 1 do SIWZ w ramach układu chłodzenia
Zamawiający określił, iż „zbiornik wyrównawczy wykonany z tworzywa sztucznego lub
innego materiału odpornego na korozję. Przezroczysty lub wyposażony we wskaźnik poziomu
płynu ”,

-    w punkcie 4 SIWZ określającym miejsce i termin wykonania zamówienia Zamawiający
stwierdził, że wymaga dostarczenia autobusów w 5 dostawach cząstkowych, przy czym
pierwsza dostawa ma nastąpić nie wcześniej niż 180 dni od dnia podpisania umowy, a
ostatnia dostawa ma nastąpić nie później niż 210 dni od dnia podpisania umowy. Ponadto
Zamawiający wymaga realizacji dostaw cząstkowych zgodnie z następującym
harmonogramem: 10 autobusów jednoczłonowych w terminie 180 dni od podpisania umowy,
10 autobusów przegubowych w terminie 188 dni od podpisania umowy, 5 autobusów
jednoczłonowych w terminie 195 dni od podpisania umowy, 10 autobusów przegubowych w
terminie 202 dni od podpisania umowy, 10 autobusów przegubowych w terminie 210 dni od
podpisania umowy,

-    w pkt. 8.2 SIWZ Zamawiający stwierdził, że oferta powinna zawierać między innymi
szczegółową kompletację autobusu zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do
SIWZ.

-    SIWZ zarówno w stosunku do autobusów dwunastometrowych (pkt. 14.3 SIWZ), jak i
osiemnastometrowych (pkt. 14.4 SIWZ) w „Kryterium - rozwiązania techniczne” w pkt. T.7
SIWZ - podatność obsługowa, przewidziała przyznanie 5 punktów za umiejscowienie
zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika
komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu (dotyczy zbiorników wyrównawczych układu
chłodzenia, układu smarowania olejem, układu hydrostatycznego napędu wentylatora, o ile
występuje). W wypadku zaoferowania autobusu niespełniającego powyższego parametru
wykonawca miał otrzymać 0 punktów.

Dalej szczegółowo Krajowa Izba Odwoławcza opisała załącznik nr 7 do SIWZ „Ogólne
warunki umowy” ustalające m.in. parametry przedmiotu zamówienia zgodne z opisem,
kwestie związane z odbiorem, przekazaniem dokumentacji niezbędnych do rejestracji
pojazdu, odpowiednich zezwoleń i świadectw dopuszczających zainstalowany w pojedzie
zespół do obrotu i użytkowania, okazania oznaczeń takich nazwa, energochłonność, znak
bezpieczeństwa kwestie związane ze sprawdzeniem pojazdu. Dokumenty w postaci
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, w tym w
szczególności ze wzorem oferty, szczegółowej kompletacji oferowanego autobusu 12
metrowego i 18 metrowego, oraz ogólne warunki umowy zostały udostępnione na oficjalnej
stronie internetowej Zamawiającego. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
określona została na 50.355.500 zł.

Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2008 r. zatytułowanym „ Wyjaśnienie treści
specyfikacji wraz z modyfikacją ” w ramach odpowiedzi na pytanie 22; „ Załącznik nr 5 i 6 do
SIWZ, szczegółowy opis oferowanych autobusów ” uzupełnił załącznik 5 i 6 do SIWZ o zapisy
pozwalające określić umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych,
co miało być oceniane w podkryterium T.7. Nowy zapis w swej treści był tożsamy z zapisem
zawartym w punkcie 14.3 i 14.4 SIWZ.

W dniach od 27.03.2008r. do 9.04.2008r. Zamawiający dokonywał badania i oceny
złożonych ofert. Do dnia 26.03.2008 r. tj. we wskazanym przez Zamawiającego terminie,
wpłynęły cztery oferty. Wszystkie one były nienaruszone i prawidłowo opisane. Oferty
złożyły:

•    Kapena S.A. z siedzibą w Słupsku na kwotę 54.274.140,00 zł,

•    EvoBus Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Wolicy na kwotę 50.006.763,00 zł,

•    Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedle na kwotę
50.131.020,00zł,

•    Man Star Trucks Spółka z o.o. z siedzibą w Nadarzynie na kwotę 52.227.376,50 zł.

W wyniku tego Komisja przetargowa uznała, że niektóre dane techniczne zawarte w
załączniku „Szczegółowa kompletacja oferowanego autobusu” są podane w ofertach zarówno
Odwołującego się jak i Solaris Bus & Coach S.A. w sposób niewystarczająco precyzyjny i
wymagają uzupełnienia. Chodziło, bowiem o stwierdzenie czy umiejscowienie zbiorników
wyrównawczych płynów eksploatacyjnych jest zgodne z SIWZ. W związku z czym
Zamawiający zwrócił się do Wykonawców powołując się na treść art. 87 ust. 1 ustawy -
Prawo Zamówień Publicznych o udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonych ofert:

-    Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie - Osiedlu w dniu 9 kwietnia 2008 r.
został wezwany do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści kryterium - rozwiązania
techniczne - T.2 odnośnie usytuowania silnika w autobusie dwunastometrowym i
osiemnastometrowym, oraz dotyczących treści kryterium - rozwiązania - techniczne - T.7
(podatność usługowa) poprzez podanie dokładnego opisu technicznego (rysunki, zdjęcia)
umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych,

-    wykonawca EvoBus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Wolicy w dniu 10 kwietnia 2008 r. został
również wezwany do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści kryterium - rozwiązania -
techniczne - T.7 (podatność usługowa) poprzez podanie dokładnego opisu technicznego
(rysunki, zdjęcia) umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych.

W dniu 16 kwietnia 2008 r. Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie -
Osiedle udzielił wyjaśnień dotyczących danych technicznych wskazanych przez
Zamawiającego. Wykonawca wyjaśnił, że w obydwu oferowanych pojazdach Urbino 12 i
Urbino 18 zastosował silnik stojący, usytuowany wzdłuż osi pojazdu. Silnik ten znajduje się z
tyłu pojazdu po lewej stronie, w zabudowie wieżowej. Odnośnie umiejscowienia zbiorników
wyrównawczych płynów eksploatacyjnych Wykonawca Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą
w Bolechowie - Osiedle potwierdził, iż w obydwu oferowanych pojazdach zbiorniki
wyrównawcze płynów eksploatacyjnych będą umiejscowione obok siebie w wydzielonej od
silnika komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu. Wykonawca przesłał również
szczegółowy opis i rysunki przedstawiające zastosowane rozwiązanie. Jednocześnie
Wykonawca zastrzegł, iż informacje zawarte w załączniku nr 1 (opis) stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) i zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) nie mogą
być one ujawniane ani udostępniane podmiotom innym aniżeli Zamawiający.

Pismem również z dnia 16 kwietnia 2008 r. Wykonawca EvoBus Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Wolicy wyjaśniła, iż zastosowane przez nią rozwiązania konstrukcyjne zakładają
umieszczenie zespołu chłodnic oraz innych miejsc obsługowych (zbiorników płynów
wyrównawczych, filtrów paliwowych, olejowych oraz powietrza) w miejscu najmniej
narażonym na zanieczyszczenia, umieszczenie zbiorników wyrównawczych wykonanych z
tworzywa sztucznego w zamkniętej komorze w celu zachowania ich przezroczystości, oraz
możliwość czyszczenia chłodnic bez ich demontażu. Wykonawca przesłał nadto schemat
ideowy zastosowanych rozwiązań, oraz jego zdjęcia.

W dniu 12 maja 2008 r. - EvoBus Polska Spółka z o. o. z siedzibą w Wolicy, w
związku z nie udostępnieniem jej załącznika nr 1 - tj. szczegółowego opisu + 2 rysunków
załączonych do pisma Solaris Bus & Coach S.A. zawierającego wyjaśnienia dotyczące
umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych, zwróciła się do
Zamawiającego o udostępnienie w/w dokumentów jako stanowiących część oferty, na
podstawie której Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający w związku z powyższą sytuacją w dniu 13 maja 2008 r. zwrócił się, więc
do Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie, będąc zobowiązanym do zbadania
zasadności zakwalifikowania informacji dotyczących umiejscowienia zbiorników
eksploatacyjnych jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy - o udzielenie wyjaśnienia,
czy informacja ta ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, lub czy posiada
wartość gospodarczą, czy nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz czy podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Wykonawca Solaris Bus & Coach z siedzibą w Bolechowie w odpowiedzi na powyższe
w dniu 19 maja 2008 r. wyjaśnił wskazując, iż informacje takie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa są, bowiem informacją o charakterze technicznym, nigdy nie ujawnianą do
wiadomości publicznej w stosunku, do której Wykonawca podjął szereg działań wewnątrz -
organizacyjnych celem zachowania jej w poufności. Jednocześnie biorąc pod uwagę, iż
przedmiotowe rozwiązanie techniczne zostanie zastosowane w dostarczanych autobusach, jak
również w innych produkowanych przez Wykonawcę autobusach oraz, że informacja ta w
najbliższym czasie i tak zostanie upubliczniona i przestanie stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawca ostatecznie pismem z dnia 20 maja 2008 r. zgodził się
dobrowolnie już na tym etapie postępowania, na odtajnienie przez Zamawiającego
przedmiotowej informacji technicznej stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa a dotyczącej
zastosowanego rozwiązania technicznego usytuowania zaworów płynów eksploatacyjnych.

Wcześniej tj. w dniu 14 maja 2008 r. uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego EvoBus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolicy
wniósł protest na czynności podjęte i zaniechane przez Zamawiającego w toku postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę autobusów
ni skopodło go wy ch.

Uzasadniając wniesiony protest, zarzucił, że Zamawiający wbrew przepisom ustawy -
Prawo Zamówień Publicznych, a w szczególności art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 3, art. 91 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt. 2:

-    bezpodstawnie uznał ofertę Wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. za najkorzystniejszą,

-    nie udostępnił wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treści odpowiedzi
wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. na pytania Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2008 r.
zawartej w załączniku nr 1, pomimo iż nie spełniała ona przesłanek objęcia ochroną, jako
tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

-    zaniechał uznania oferty Protestującego za najkorzystniejszą.

Z uwagi na powyższe Protestujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, a następnie uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu protestu
wskazał, że zgodnie ze specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej SIWZ )
przedmiotem zamówienia była dostawa fabrycznie nowych, wyprodukowanych nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed terminem odbioru, niskopodłogowych autobusów miejskich
posiadających homologację typu pojazdu. Wskazał na fakt, że przed wyborem
najkorzystniejszej oferty Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zwracał się o wyjaśnienie
treści złożonych ofert przez Protestującego oraz Solaris Bus & Coach S.A. w kwestii
rozwiązania technicznego - T7 (podatność obsługowa), prosząc o udostępnienie opisu
technicznego, rysunków, zdjęć umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych. Zdaniem protestującego kwestia ta wymagała, bowiem jednoznacznego
przesądzenia z uwagi na to, że stanowiła ona jeden z elementów kryteriów oceny złożonych
ofert (pkt 14.3 SIWZ rozwiązania techniczne dla autobusów jednoczłonowych). Zamawiający
miał zaś przyznawać w ramach oceny parametrów technicznych oferowanych autobusów
niskopodłogowych dodatkowe 5 pkt za „ umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu (dot.
zbiorników wyrównawczych układu chłodzenia, układu smarowania olejem, układu
hydrostatycznego napędu wentylatora, o ile występuje)" albo 0 pkt w przypadku gdy nie
spełnia tego parametru. Dalej w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Protestujący
zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp tj. kryteriów oceny ofert poprzez
dokonanie wyboru ofert najkorzystniejszej z naruszeniem zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji, czyli art. 7 ust.l Pzp poprzez wzięcie pod uwagę nie tylko
dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą, ale przede wszystkim dodatkowego
oświadczenia Solaris Bus & Coach S.A. odnoszącego się do czasu przyszłego,
niepotwierdzającego stan na moment składania ofert i dokumentów utajnionych, nie
wymaganych wraz z ofertą, złożonych w odpowiedzi na zapytanie z dnia 9.04.2008r. Na ich
zaś podstawie Zamawiający przyznał Solaris Bus & Coach S.A. dodatkowe 5 pkt w ocenie
kryterium T.7 jak i Protestującemu. Pomimo tego oferta Solaris Bus & Coach S.A. uznana
została za najkorzystniejszą. Protestujący uznał, że Solaris Bus & Coach S.A. w swojej
ofercie zawarł natomiast lakoniczne oświadczenie, w którym brak jest jakiejkolwiek
informacji co do rodzaju zbiorników. Powyższe oświadczenie w ocenie Protestującego nie
mogło zatem stanowić podstawy przyjęcia, iż oferowane przez Solaris Bus & Coach S.A.
autobusy istotnie posiadają „zbiorniki wyrównawcze płynów eksploatacyjnych umiejscowione
obok siebie w wydzielonej od silnika komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu".
Wyjaśnienie udzielone zaś w tej kwestii przez Solaris Bus & Coach S.A., w którym
potwierdził, że w obydwu oferowanych pojazdach zbiorniki wyrównawcze płynów
eksploatacyjnych będą umiejscowione obok siebie z uwagi na użyty przez niego czas
przyszły wskazuje wprost, że oferowane autobusy nie posiadają więc takiej funkcjonalności w
chwili złożenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza ponadto ustaliła, że Protestujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust.3 Pzp polegające na tym, że informacje dot.
umiejscowienia zbiorników wyrównawczych zostały uznane przez Zamawiającego sza
tajemnicę przedsiębiorstwa pomimo ich weryfikalności za pomocą informacji dostępnych
publicznie. Okoliczność ta świadczy także o niespełnieniu przez Solaris Bus & Coach S.A.
kryterium określonego w pkt. T.7 a to z kolei o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust.l
Pzp. Solaris Bus & Coach S.A. zaoferował bowiem w ten sposób de facto sprzedaż produktu
istniejącego na rynku tj. autobusów Solaris Turbino 12 i Turbino 18, które jak wynika z
dostępnych publicznie informacji - dokumentów dot. tego typu autobusów (specyfikacja
techniczna) nie posiadają przedmiotowego parametru. Dostosowanie zaś autobusu, który nie
posiada takiego parametru funkcjonalnego do stanu, w którym parametr ten byłby spełniony,
wymaga dokonywania istotnych zmian konstrukcyjnych autobusu. To z kolei uniemożliwiać
będzie dostarczenie autobusu wyprodukowanego „nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
terminem odbioru” (pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1 do SIWZ).
Powyższe okoliczności przywołane przez Protestującego świadczą, zatem o naruszeniu przez
Zamawiającego także art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp. poprzez uznanie informacji, które stanowią
złożenie informacji nieprawdziwych przez Solaris Bus & Coach S.A. jako Wykonawcę.

W dniu 16.05.2008r. Solaris Bus & Coach S.A. przyłączył się do postępowania
protestacyjnego i wniósł o oddalenie przez Zamawiającego wszystkich zarzutów protestu
EvoBus Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolicy.

W uzasadnieniu swego przystąpienia Solaris Bus & Coach S.A. podniósł, że odnośnie
aspektów językowych Pzp przesądza jedynie o prowadzeniu postępowania w języku polskim.
Wolą ustawodawcy nie było zaś przeprowadzenie analiz bezbłędności językowej. Zasady
gramatyki języka polskiego stanowią, że w razie potrzeby wyrażenia opisu wykonywania
czynności w przyszłości należy używać czasownikowych form czasu przyszłego prostego lub
złożonego, co świadczy jego zdaniem o tym, że o wyposażeniu autobusu, który jeszcze nie
istnieje, gdyż będzie wyprodukowany w czasie późniejszym w stosunku do dnia składania
ofert, należy wypowiadać się w czasie przyszłym. W chwili, zatem złożenia w przypadku
każdego zamówienia autobusy nie sąjeszcze w ogóle wyprodukowane tym samym nie można
uznać za Protestującym, iż w ofercie można się odnosić tylko do już wyprodukowanych dóbr
albowiem normalnym następstwem cyklu gospodarczego w każdej branży jest otrzymanie
zamówienia a dopiero później produkcja. Ponadto zanegował twierdzenia Protestującego, iż
w swojej ofercie Solaris Bus & Coach S.A. jako Wykonawca zaoferował de facto autobusy
Solaris Turbino 12 i Solaris Turbino 18, które jak wynika z dostępnych publicznie danych nie
posiadają omawianego parametru. Zdaniem Solaris Bus & Coach S.A. protestujący nie
przedstawił na podstawie jakich „dostępnych publicznie dokumentów” uznał o niemożliwości
spełnienia przez niego przedmiotowego warunku technicznego ani tez dlaczego uznał, że dla
potrzeb przedmiotowego postępowania przetargowego i późniejszej dostawy Solaris Bus &
Coach S.A. nie będzie w stanie spełnić tego w kontekście całości budowy autobusu wymogu
technicznego.

Zamawiający oddalił protest uzasadniając swe rozstrzygnięcie tym, że zachodzą
przesłanki, aby w danej chwili uznać, iż informacje dotyczące usytuowania zbiorników
płynów eksploatacyjnych stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji gdyż są nowym dotychczas nie stosowanym,
rozwiązaniem technicznym, nie ujawnionym do wiadomości publicznej, co do którego
Wykonawca podjął działania techniczno-organizacyjne zmierzające do utrzymania ich w
poufności. Ponadto zdaniem Zamawiającego w żadnym miejscu w SIWZ nie wymagał on od
oferentów aby pojazd był już produkowany i eksploatowany w chwili składania oferty.

Dostosowanie zaś już produkowanego typu pojazdu poprzez wprowadzenie stosownych
zmian konstrukcyjno-technologicznych do potrzeb Zamawiającego jest czynnością jak
najbardziej normalną i powszechnie stosowaną. Brak jest także podstaw do twierdzenia, że
wprowadzenie zmian w usytuowaniu zbiorników eksploatacyjnych stanowiłoby zaś dla
Solaris Bus & Coach S.A. jako Wykonawcy problem, który mógłby spowodować opóźnienie
w dostawie autobusów.

Krajowa Izba Odwoławcza dalej ustaliła, że EvoBus Polska spółka z o.o. z/s w
Wolicach na oddalenie protestu przez Zamawiającego, wniosła odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymując swoje stanowisko w prawie i wnosząc o:

-    powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

-    uznanie oferty EvoBus Polska spółka z o.o. z/s w Wolicach jako Odwołującego się za
najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,

-    wykluczenie Solaris Bus & Coach S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt.3 Pzp.

W uzasadnieniu odwołania EvoBus Polska spółka z o.o. z/s w Wolicach wskazała, że
Zamawiający pozbawiony został możliwości uznania, iż oferta Solaris Bus & Coach S.A.
posiada oceniane w pkt. T.7 pkt. 14.3 SIWZ rozwiązania techniczne dot. umiejscowienia
zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych a w konsekwencji bezpodstawnie
przyznał Zamawiający Solaris Bus & Coach S.A. dodatkowe 5 pkt. w kryterium rozwiązania
techniczne. Ponadto zarzucił, iż sama decyzja Zamawiającego o tym, aby zwrócić się do
Solaris Bus & Coach S.A. o wyjaśnienie „wątpliwości” co do spełnienia wymogów
określonych kryterium T.7 stanowi potwierdzenie, że dokumenty pierwotnie załączone do
oferty Solaris Bus & Coach S.A. nie pozwalały jednak na przyznanie mu dodatkowej ilości
punktów w ww. kryterium. Zamawiający powinien przy ocenie ofert poprzestać, więc na
żądanych przez siebie dokumentach opisujących przedmiot zamówienia (pkt. 8.2 SIWZ) a nie
na deklarowanym przez Solaris Bus & Coach S.A. spełnieniu parametru „w przyszłości”. Ta
okoliczność naraża Wykonawcę na zarzut naruszenia uczciwej konkurencji oraz na
wykluczenie z postępowania przetargowego na zasadzie art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp. Dostosowania
zaś autobusów Solaris Turbino 12 i Solaris Turbino 18 do stanu w którym będą posiadać
odpowiedni parametr wymagać będzie dokonania istotnych zmian które spowodują brak
możliwości dotrzymania przez Wykonawcę terminów realizacji zamówienia.

Solaris Bus & Coach S.A. przystąpił po stronie Zamawiającego - Zakładu Komunikacji
Miejskiej w Gdańsku Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku do postępowania
toczącego się wskutek Odwołania wniesionego przez EvoBus Polska spółka z o.o. z/s w

Wolicach wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Solaris Bus & Coach S.A.
również podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wskazał, że z jego oferty w
sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości interpretacyjnych wynika, że dostarczony
produkt będzie spełniał wszystkie wymagane parametry w tym wymagane rozwiązania
techniczne, co zostało zaakceptowane przez Zamawiającego. Bezpodstawnie, zatem zakłada
się, że pozostaje on w złej wierze i składa nieprawdziwe oświadczenia w treści oferty.
Ponadto zarzucił, że również oferta Odwołującego się tj. EvoBus Polska spółka z o.o. z/s w
Wolicach wymagała złożenia stosownych wyjaśnień gdyż w kwestionowanym zakresie była
podobna. Samo zaś zwrócenie się przez Zamawiającego do oferentów z żądaniem złożenia
wyjaśnień treści oferty nie przesądza o niespełnieniu jakiegoś warunku był ponadto zgodny z
art. 87 ust.l Pzp albowiem dotyczył jedynie szczegółów technicznych (opisów, rysunków).
Nie ma więc tu mowy o niedopuszczalnych negocjacjach z Zamawiającym lub też o
dokonywaniu zmian treści umowy. Dalej wskazał, że Zamawiający nie ma opierać się na
badaniu historii produktów oferentów. Zamawiający określa własne preferencje przedmiotu
przetargu, które mogą odbiegać od przyjętych standardów produkcyjnych. Terminowa
modyfikacja zaś produkcji i dostosowanie jej pod kątem wymagań i potrzeb klienta jest
możliwa skoro budowa prototypu autobusu Solaris 6 trwała 6 miesięcy a więc krócej niż czas
wyznaczony przez Zamawiającego na dostawę. Produkt nie musi w ogóle istnieć w dniu
składania oferty, lecz wyłącznie w dniu dostawy. Brak jest także ustawowego wymogu
produkowania dostarczanego towaru jeszcze przed rozpoczęciem postępowania
przetargowego czy też w dniu składania ofert.

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Krajowa Izba Odwoławcza
przywołanym już na wstępie wyrokiem z dnia 6.06.2008r. stwierdziła, że odnosząc się do
zarzutów zarówno protestu jak i odwołania nie zasługuje ono na uwzględnienie. Orzeczenie to
zapadło na podstawie następujących ustaleń, wniosków i przepisów prawa.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniając w trybie art. 191 ust.3 zd. 2 Pzp tj. z urzędu
podniesiony przez Odwołującego się EvoBus Polska spółka z o.o. z/s w Wolicach zarzut
niedopuszczalnej zgodnie z art. 38 ust.5 Pzp modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego
pismem z dnia 22 lutego 2008 r. wskazała na jego bezzasadność i tym samym brak podstaw
do unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego z rzędu. Zapisy SIWZ z pkt.
14.3 i 14.4 stanowią bowiem wypełnienie dyspozycji wynikającej z art. 36 ust.l pkt.13
ustawy Pzp zaś zapis z pkt. 8.2 lit. f SIWZ dyspozycji wynikającej z art. 36 ust.l pkt.6 Pzp.
Stąd też zdaniem KIO słuszny jest pogląd doktryny, że fakt uregulowania osobno kwestii
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przetargowym od kwestii w tym wypadku sposobu oceny ofert ma istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia tego zarzutu. Modyfikacja SIWZ w zakresie wykazu oświadczeń i
dokumentów nie jest, bowiem objęta zakazem przewidzianym w art. 38 ust.5 Pzp a co więcej
przepis ten w ogóle się do niej nie odnosi. Zdaniem doktryny taka modyfikacja w żaden
sposób nie narusza art. 7 ust.l Pzp. tj. zasad uczciwej konkurencji. KIO uznała dalej, że w
przedmiotowym stanie faktycznym bezsprzecznie miała miejsce modyfikacja ale nie sposobu
oceny ofert w podkryterium T.7 ale dokumentów tj. załącznika nr 5 i 6 do SIWZ tylko
poprzez ich uzupełnienie co jest dopuszczalne. Tym samym w ocenie KIO Zamawiający
pismem z dnia 22 lutego 2008 r.: „Wyjaśnienie treści specyfikacji wraz z modyfikacją” w
ramach odpowiedzi na pytanie 22: „Załącznik nr 5 i 6 do SIWZ, szczegółowy opis
oferowanych autobusów” uzupełnił tylko załącznik nr 5 i 6 o zapisy pozwalające określić
umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych, co z kolei miało być
oceniane w podkryterium T.7. Nowy zapis był więc w swej treści tożsamy z zapisem SIWZ z
pkt. 14.3. i 14.4.

Również za niezasadny KIO uznała zarzut Odwołującego się a odnoszący się do
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.l Pzp tj. kryteriów oceny ofert poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym naruszeniem zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji tj. art. 7 ust.l Pzp i de facto wzięcie pod uwagę przez Zamawiającego
podczas oceny oferty złożonej przez Solaris Bus & Coach S.A. nie tylko dokumentów i
oświadczeń z nią złożonych ale przede wszystkim dodatkowego oświadczenia - odnoszącego
się do czasu przyszłego, niepotwierdzającego stanu na moment składania oferty oraz wzięcie
pod uwagę dokumentów nie wymaganych wraz z ofertą a złożonych dopiero w odpowiedzi na
zapytanie Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2008 r. Treść złożonej przez Solaris Bus & Coach
S.A. oferty zawiera wymagane przez Zamawiającego dokumenty i oświadczenia zgodne ze
wzorem zawartym w załączniku nr 5 i 6 do SIWZ wraz z oświadczeniem odnoszącym się do
podkryterium T.7. W sposób jednoznaczny deklaruje bowiem dostarczenie produktu o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego. Działanie Zamawiającego w trybie art. 87
ust.l Pzp a polegające na przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego zarówno wobec
Odwołującego się jak i Solaris Bus & Coach S.A. co do treści złożonych przez nich ofert - w
kwestii rozwiązania technicznego - T7 (podatność obsługowa) było dopuszczalne i nie
naruszało przepisu art. 7 ust.l Pzp., tym bardziej, że oferta Odwołującego się zawierała takie
same wymagane dokumenty i również kwalifikowała się do wyjaśnień z uwagi na
niezgodność załączonych do niej załączników nr 5 i 6 do SIWZ z załączonymi rysunkami.
Zdaniem KIO nadinterpretacją Odwołującego się jest jego argumentacja dopatrująca się
modyfikacji terminu spełnienia deklarowanych parametrów technicznych w wyniku
zażądania przez Zamawiającego złożenia dokładnego opisu technicznego - rysunków, zdjęć-
umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych. Stanowisko
Odwołującego się, iż dokument w postaci homologacji powinien stanowić podstawę oceny
przez Zamawiającego w podkryterium T.7 jest nieuzasadniony Stąd też kontekście zapisów
SIWZ w tym załącznika nr 7 Klauzula 2 - Odbiór pkt.8, 9. Zdaniem KIO Zamawiający nie
naruszył więc i w tym kontekście przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt.2 Pzp przez
Zamawiającego KIO nie uznała także i jego zasadności. Powołała się przy tym na regulację
zawartą w treści przepisu art. 14 Pzp w związku z art. 6 k.c. która w zobowiązywała
Odwołującego się do wykazania, iż dostosowanie autobusów oferowanych przez Solaris Bus
& Coach S.A. w zakresie kryterium T.7 wymaga od zastosowania przez niego
nadzwyczajnych zmian konstrukcyjnych, którym nie będzie w stanie sprostać w terminie
określonym przez Zamawiającego. Tym bardziej, że Zamawiający nie wymagał zaoferowania
produktu istniejącego już w dniu składania ofert a wręcz przeciwnie wyprodukowanego nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem odbioru z uwzględnieniem terminów wynikających
z z postanowień pkt.4 SIWZ tj. harmonogramu realizacji dostaw cząstkowych.

Od powyższego wyroku skargę wywiódł na podstawie art. 194 ust.l ustawy Pzp
EvoBus Polska Spółka z o.o. z/s w Wolicach zaskarżając go w całości i zarzucając:

1.    wadliwe ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż przedmiotem zamówienia
nie jest dostawa autobusów produkowanych (dostępnych w sprzedaży) na dzień
składania ofert;

2.    wadliwe ustalenie wbrew art. 91 ust.l ustawy Pzp, iż Zamawiający zasadnie przyznał
firmie Solaris Bus & Coach S.A. punkty za oceniane w kryterium „rozwiązania
techniczne” rozwiązanie pn. „umiejscowienie zbiorników wyrównawczych płynów
eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika komorze z dostępnością z
zewnątrz autobusu”;

3.    wadliwe ustalenie, iż firma Solaris Bus & Coach S.A. nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp;

4.    wadliwe ustalenie, iż Zamawiający precyzyjnie określił sposób oceny ofert w
kryterium „rozwiązania techniczne”;

5.    wadliwe ustalenie, iż wbrew art. 38 ust.5 ustawy Pzp, iż dokonana w toku
postępowania modyfikacja dokumentu „szczegółowa kompletacja autobusu” nie
stanowiła modyfikacji SIWZ w zakresie sposobu oceny ofert w kryterium rozwiązania
techniczne”.

W związku z powyższym EvoBus Polska Spółka z o.o. z/s w Wolicach jako Skarżący
wniósł o:

1.    uwzględnienie skargi;

2.    zmianę zaskarżonego wyroku i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
zbadania i oceny ofert

ewentualnie

3.    unieważnienie postępowania;

4. zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa
procesowego wg przedłożonego rachunku.

Skarżący uzasadniając wniesioną skargę podtrzymał w zasadzie swoje dotychczasowe
stanowisko prezentowane w trakcie postępowania wywołanego wniesionym protestem jak i
odwołaniem.

Wskazał m.in., że Zamawiający bezzasadnie przyznał Solaris Bus & Coach S.A. w
przyjętych kryteriach oceny ofert 684,88 pkt. w tym dodatkowe punkty za rozwiązanie pn.:
„rozwiązania techniczne” rozwiązanie pn. „umiejscowienie zbiorników wyrównawczych
płynów eksploatacyjnych obok siebie w wydzielonej od silnika komorze z dostępnością z
zewnątrz autobusu” co tym samym pozbawiło Skarżącego możliwości uzyskania zamówienia.
Skarżący zaś już w trakcie postępowania wywołanego protestem podnosił, że zgodnie ogólnie
dostępna wiedzą oferowane przez Wykonawcę autobusy Solaria model Turbino 12 i 18 nie
posiadają ocenianego rozwiązania technicznego. Wiedzę tę posiadał również Zamawiający z
otrzymanego od Solaris Bus & Coach S.A. na piśmie wyjaśnienia w którym stwierdził m.in.,
że „(...) zbiorniki będą umiejscowione (...)”. Tym czasem z treści m.in. postanowień pkt.3
SIWZ, pkt. 1.3 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz pkt. 8.2 SIWZ oraz z treści pisma
Zamawiającego skierowanego do wykonawców, wynika, że Zamawiający wymagał, aby ww.
rozwiązanie techniczne było dostępne na dzień składania ofert w oferowanych
(produkowanych) przez wykonawców autobusach, do złożonych ofert załączone miały być
kopie świadectw homologacji typu zaoferowanego pojazdu. Skoro, bowiem homologacja
wydawana jest na podstawie badań pojazdu już wyprodukowanego, to oczywistym jest, że
żądanie załączenia do oferty homologacji typu pojazdu oferowanego oznaczało, że
Zamawiający wymaga zaoferowania autobusu, który jest już produkowany. W przeciwnym
wypadku zażadałby dostarczenia świadectwa homologacji nie do oferty, lecz najpóźniej w
dniu dostawy autobusu. Dostosowanie, zatem oferowanego przez Solaris Bus & Coach S.A.
autobusu do stanu, w którym parametr ten byłby spełniony wymagałoby dokonania istotnych
zmian konstrukcyjnych co spowodowałoby uchybieniem zakreślonych terminów dostaw.
Zamawiający nie może przenosić momentu oceny oferowanych przez Solaris Bus & Coach

S.A. autobusów na dzień dokonywania ich odbioru. Powyższe doprowadziło zdaniem
Skarżącego do naruszenia art. 7 ust.l Pzp tj. zasady uczciwej konkurencji. Tym samym
zarzucił, że Zamawiający w sposób niedopuszczalny trybem art. 38 ust.5 ustawy Pzp dokonał
modyfikacji SIWZ w zakresie sposobu oceny ofert w przyjętych kryteriach oceny ofert tj.
kryterium „rozwiązania techniczne”. Gdyby, bowiem Skarżący wiedział, że Zamawiający
przyjmie w niniejszym postępowaniu przetargowym omawianą filozofię przyznawania
punktów w kryterium „rozwiązania techniczne” to podobnie jak firma Solaris Bus & Coach
S.A. oferowałby spełnienie również i tych parametrów, których w produkowanych przez
siebie autobusach nie posiada. Skoro zaś KIO ustaliła, że omawiana ocena techniczna będzie
dokonywana na podstawie dokumentu pn. „kompletacja” to okoliczność modyfikacji tego
dokumentu oznaczała jednak niedopuszczalną zmianę SIWZ w kontekście art. 38 ust.5 Pzp w
zakresie sposobu oceny ofert w jednym z kryteriów technicznych. „Kompletacja” nie stanowi,
bowiem dokumentu, o którym mowa w art. 36 ust.l Pzp. Przepis ten mówi o dokumentach
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, których katalog jest
precyzyjnie określony w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. (Dz.U.
nr 87, poz.605) i brak jest w nim dokumentu ww. rodzaju.

W odpowiedzi na skargę (k.168) Zamawiający Zakład komunikacji Miejskiej w
Gdańsku Spółka z o.o. w Gdańsku wniósł o oddalenie skargi i o utrzymanie w całości
zaskarżonego wyroku i oddalenie wniosku skarżącego o powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, o oddalenie wniosku o unieważnienie postępowania oraz o zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania wg norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa
procesowego.

Zamawiający podniósł, że zaskarżony wyrok jest słuszny, ustalenia stanu faktycznego
są prawidłowe. Dlatego też Zamawiający w pełni podziela stanowisko KIO. Dodatkowo
wskazał zaś na błędne przeświadczenie Skarżącego, że każda zmiana w konstrukcji pojazdu
jest związana z koniecznością ponownej homologacji lub ze zmianą nazwy typu autobusu.
Przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 października 2005 r. w sprawie
homologacji typu pojazdów samochodowych i przyczep (Dz.U. nr 238, poz.2010) oraz
załącznik nr 1 do tego rozporządzenia podaje definicję typu pojazdu dla potrzeb homologacji.
Załącznik nr 3 do ww. rozporządzenia zawiera zaś opis techniczny do celów homologacji
typu pojazdu. Opis ten nie wymaga jednak podania rozwiązań technicznych dotyczących
sposobu usytuowania zbiorników płynów eksploatacyjnych. Tym samym z ww. przepisów
wynika, że zmiany w konstrukcji autobusu polegające na zmianie usytuowania zbiorników
płynów eksploatacyjnych, nie wymagają ponownej homologacji ani też nie wiążą się ze
zmianą nazwy fabrycznej typu pojazdu. Ponadto Zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu
przepisy SIWZ nie wymagają aby oferowany pojazd był już produkowany i eksploatowany w
chwili składania oferty. Gdyby tak było to wówczas znalazłby się w nich stosowny zapis
który jednoznacznie by to precyzował tak jak to czynił już niejednokrotnie w poprzednich
prowadzonych postępowaniach przetargowych. Powołał się przy tym na pkt. 4.2. SIWZ
przetargu nieograniczonego na dostawę taboru tramwajowego

Solaris Bus & Coach S.A. z/s w Bolechowie - Osiedle w odpowiedzi na skargę złożył
pismo datowane na dzień 4.08.2008 r. nazwane interwencją uboczną po stronie
Zamawiającego do postępowania wszczętego na skutek wniesienia skargi żądając oddalenia
skargi w całości oraz zasądzenia na jego rzecz zwrotu kosztów sądowych wg norm
przepisanych.

Zdaniem uczestnika Solaris Bus & Coach S.A. w świetle istniejącego stanu faktycznego
oraz przepisów ustawy Pzp argumenty Skarżącego uznać należy za nietrafne i nie zasługujące
na uwzględnienie. Wskazał, że z wykładni gramatyczno-językowej ani też ze stanowiska
Zamawiającego nie sposób wyinterpretować aby SIWZ zawierała zapisy stanowiące o tym, że
takie same modele autobusów jak wymagane w przetargu musiałyby istnieć już w dniu
składania ofert. Gdyby zaś przyjąć słuszność stanowiska skarżącego to wówczas należałoby
wyprowadzić absurdalny wniosek, że oferent musiałby także w dniu składania ofert
produkować autobusy w wybranych przez Zamawiającego kolorach, z uwzględnieniem
charakterystycznego wyposażenia wnętrza albowiem każdy z przewoźników zamawia
autobusy dostosowane do swojego układu komunikacyjnego, wyposażone w szereg cech
indywidualizujących dany egzemplarz zaś producenci dostosowują swoje uniwersalne typy do
tych konkretnych wymagań. Decydujące znaczenie dla producenta ma, zatem w zakresie
możliwości przeróbek swojego pojazdu - termin dostawy. Dlatego tez założenie Skarżącego,
iż w ramach złożonej oferty można posługiwać się jedynie ściśle zaszeregowanym „typem
autobusów” a nie konkretnym modelem wyprodukowanym dla określonego zamawiającego
przeczyłoby nie tylko regułom udzielania zamówień publicznych, ale także prawom
rynkowym oraz zasadom logiki i byłoby pozbawione racjonalności. Co do zarzutu
Skarżącego w przedmiocie konieczności dostarczenia już w samej ofercie dokumentu w
postaci homologacji typu pojazdu, z dodatkowym zastrzeżeniem, iż w tym dokumencie
miałaby widnieć informacja o stosownej modyfikacji modelu autobusu (co z kolei miałoby
potwierdzać ww. konieczność istnienia już gotowych autobusów na dzień składania ofert) to
uczestnik postępowania wskazał, że posiada wszelkie wymagane prawem homologacje typu
pojazdu dla modeli Solaria Turbino 12 i 18, które były oferowane w przedmiotowym
postępowaniu przetargowym. Wystawione one były zarówno dla potrzeb rynku polskiego jak
i europejskiego. Dokument taki został przez niego dołączony do oferty i tym samym
spełnione zostały w całości wymagania Zamawiającego. Mając zaś na uwadze przepisy
dotyczące homologacji w tym dyrektywy WE, ustawy z dnia 20.10.1997 r. Prawo o ruchu
drogowym oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24.10.2005 r. w sprawie
homologacji typu pojazdów i przyczep to oczywistym jest, że nie każda drobna modyfikacja
techniczna modelu pojazdu wymaga nowej homologacji. Jest to, bowiem długotrwałe,
wnikliwe badanie pojazdu, które dotyczy modelu jako całości i odrębnie głównych
komponentów technicznych (tzw. homologacje częściowe). Zmiana ustawienia zbiorniczków
wyrównawczych płynów eksploatacyjnych nie jest natomiast zmianą wymagająca uzyskania
odrębnego świadectwa homologacji typu pojazdu ani nawet zmianą wymagająca uzyskania
odrębnej homologacji częściowej uzyskiwanej dla danego komponentu technicznego.
Uczestnik postępowania dla wykazania zasadności swojego stanowiska w tej kwestii dołączył
do odpowiedzi na skargę pismo z dnia 7.08.2008 r. z Instytutu Transportu Samochodowego w
Warszawie oraz pisma z dnia 24.07.2008 r. i 6.08.2008 r. od IDIADA Automotive

Technology oraz z TUV SUD Auto CZ s.r.o. tj. z instytucji europejskich prowadzących i
wystawiających dokumenty homologacji typu - na rynku europejskim. Powyższe pisma
zdaniem uczestnika postępowania stanowią opinię potwierdzającą w pełni zagadnienie braku
konieczności rozszerzenia homologacji. Dalej uczestnik postępowania wskazał, że dołączył
także do oferty dokumenty, które potwierdziły jego zdolności techniczne, predyspozycje w
zakresie realizacji zamówienia w tym listy zrealizowanych już podobnych zamówień, co
powoduje, z zamawiający ma wiedzę o jego potencjale technologicznym. W dotychczas
produkowanych modelach autobusów Solaria Turbino uczestnik postępowania stosował nieco
inne rozwiązanie technologiczne, co do umiejscowienia zbiorniczków wyrównawczych -
jednak dostosowanie - drobna modyfikacja gotowego już modelu autobusu do potrzeb
zamawiającego nie jest trudna tym bardziej, że wyznaczony termin dostawy wynosi 6
miesięcy. Uczestnik postępowania zarzucił także, że nie miała miejsca niedopuszczalne
modyfikacja SIWZ w zakresie sposobu oceny ofert poprzez modyfikację „szczegółowej
kompletacji autobusu”. Uzupełnienie, bowiem w toku postępowania załączników do SIWZ o
zapisy pozwalające określić umiejscowienie zbiorniczków eksploatacyjnych płynów
wyrównawczych nie stanowi zakazanej dyspozycją art. 38 ust.5 Pzp modyfikacji. Kluczowe,
bowiem w tym zakresie przepisy znajdują się w pkt. 14.3 i 14.4 SIWZ, które opisują sposób
oceny ofert a te nie uległy zmianie. Załączniki te stanowiły odrębny od ww. pkt. SIWZ wykaz
oświadczeń i dokumentów, które jedynie potwierdziły spełnienie poszczególnych kryteriów
cennych.

Na rozprawie apelacyjnej strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowisko i
poglądy przedstawione we wszystkich pismach składanych w niniejszej sprawie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Zarzuty skargi są bezzasadne stąd też skarga podlega oddaleniu.

Sąd Okręgowy podziela wszystkie ustalenia dokonane przez Krajową Izbę
Odwoławczą oraz ich ocenę prawną. Oceniając zarzuty podnoszone przez skarżącego
zarówno w proteście z dnia 13 maja 2008 r., odwołaniu do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 26 maja 2008 r., jak i skargi wniesionej do tutejszego Sądu Okręgowego
podnieść należy, że zarzuty skarżącego opierają się na trzech zagadnieniach.

Po pierwsze, w ocenie skarżącego zamawiający dokonał modyfikacji załączników nr 5
i 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) w sposób sprzeczny z art.
38 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r.,
nr 223, poz. 1655, dalej pzp), albowiem modyfikacja dotyczyła kryterium oceny ofert, a same
załączniki stanowiły podstawę dokonywania oceny.

Po drugie, skarżący zarzucił, że zwrócenie się przez zamawiającego o wyjaśnienie
treści ofert, dokonane na podstawie art. 87 ust. 1 pzp było niedopuszczalne. Skarżący
wskazał, że na jego podstawie zamawiający zażądał dodatkowych dokumentów, ponad te,
które zostały określone w SIWZ i które zostały złożone wraz z ofertą przez przystępującego
Solaris Bus & Coach SA w Bolechowie - Osiedle.

Po trzecie, skarżący wskazał, że zamawiający wybrał ofertę, która nie spełniała
wymogów stawianych przez SIWZ, albowiem w momencie jej składania Solaris Bus &
Coach SA nie produkował pojazdów spełniających wymagania dotyczące umiejscowienia
zbiorników płynów eksploatacyjnych. Jak podkreślał skarżący intencją zamawiającego było,
aby oferowane autobusy miały wcześniej wskazane rozwiązanie technologiczne.
Zamawiający żądał bowiem przedstawienia homologacji na dany typ autobusu oraz wezwał
do wskazania, między innymi, zdjęć zastosowanych rozwiązań. Ponadto, w ocenie
skarżącego, oświadczenie Solaris Bus & Coach SA dotyczące omawianej kwestii było
lakoniczne i budziło uzasadnione wątpliwości co do rzetelności. Nie ma bowiem możliwości,
aby dokonać poważnych zmian konstrukcyjnych (jakimi są w ocenie skarżącego zmiany
usytuowania zbiorników płynów eksploatacyjnych) w terminie wynikającym z zamówienia.

Oceniając powyższe zarzuty Sąd Okręgowy dokonał ich dokładnej analizy i uznał, co
następuje.

W zakresie wskazanego przez skarżącego pierwszego zarzutu, Sąd Okręgowy w pełni
podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut skarżącego odnosił się wprost do
art. 38 ust. 5 pzp oraz pośrednio również do art. 38 ust. 4 pzp. Zgodnie z ich treścią
zamawiający, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, może w każdym czasie przed
upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną w ten sposób modyfikację zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z
treścią art. 38 ust. 5 pzp modyfikacja treści istotnych warunków zamówienia nie może
dotyczyć:

a)    kryteriów oceny ofert,

b)    warunków udziału w postępowaniu,

c)    sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu (tzn. nie może dotyczyć
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków z punktu b).

Odnosząc się najpierw do punktu b i c wskazać należy, że warunki jakie muszą spełniać
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia określone zostały w art. 22 ust. 1 pzp.
Rodzaje dokumentów i oświadczeń, których zamawiający może żądać od wykonawców
określone zostały w art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp, a uszczegółowione w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz. U. z 2006 r., nr 87, poz. 605, dalej
rozporządzenie). Innymi słowy mówiąc, niedopuszczalna jest modyfikacja w rozumieniu art.
38 ust. 4 pzp w zakresie badania (co do punktów b i c):

•    czy wykonawcy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności (dokumenty potwierdzające spełnienie tego
wymagania określone zostały w § 1 ust. 1 rozporządzenia),

•    czy wykonawcy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia
(dokumenty potwierdzające spełnienie tego wymagania określone zostały w §
1 ust. 2 rozporządzenia),

•    czy wykonawcy znajdują się w sytuacji ekonomicznej finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia (dokumenty potwierdzające spełnienie
tego wymagania określone zostały w § 1 ust. 3 rozporządzenia),

•    czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.

Z powyższego wyliczenia wynika, że zamawiający nie może we wskazanych wyżej obszarach
zmienić samych warunków zamówienia, a także nie może żądać innych (dodatkowych)
dokumentów potwierdzających istniejące już warunki. Chodzi tutaj w szczególności o takie
warunki i potwierdzające je dokumenty jak: koncesje, zezwolenia, licencje, aktualne odpisy z
rejestru, aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału ZUS potwierdzające niezaleganie z opłacaniem podatków, opłat oraz składek,
aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego. Dokumenty, które potwierdzają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponowanie potencjałem technicznym to m.in.
wykaz wykonanych robót budowlanych, wykaz wykonanych dostaw lub usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń,
informacje na temat przeciętnej liczby zatrudnionych pracowników lub liczebności personelu
kierowniczego, wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia. W celu oceny sytuacji ekonomiczne i finansowej wykonawcy zamawiający
może żądać: sprawozdania finansowego, informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych i zdolność kredytową wykonawcy, polisy lub innego dokumentu,
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności.

Realizując powyższe wymogi zamawiający - ZKM w Gdańsku sp. z o.o. określił w
punkcie 5 SIWZ warunki udziału w postępowaniu i w punkcie 6 SIWZ dokumenty, których
przedłożenia wymaga od każdego z oferentów. Wzory wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń dotyczących powyższych warunków zawarte zostały w załączniku nr 3 i
załączniku nr 4 do SIWZ.

Dokonana powyżej analiza przepisów i ich subsumcja do stanu faktycznego niniejszej
sprawy, uprawniania do konkluzji, zgodnie z którą w żadnym z powyższych zakresów
zamawiający nie dokonał modyfikacji. Zmiana nie dotyczyła bowiem żadnego z dokumentów
wymaganych i określonych przez punkt 6 SIWZ, ani też warunków i oświadczeń
wymaganych przez punkt 5 SIWZ. Z całą pewnością nie można więc mówić o modyfikacji,
która dotyczyłaby warunków udziału w postępowaniu, bądź też sposobu oceny ich spełniania.

Sąd Okręgowy zobowiązany był również zbadać, czy nie doszło do niedozwolonej w
myśl art. 38 ust. 5 modyfikacji w zakresie kryteriów oceny ofert. Ocena tego zakazu pozostaje
w funkcjonalnym związku z treścią art. 91 pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 pzp. Zgodnie z nimi
zamawiający zobowiązany jest do zawarcia w SIWZ opisu kryteriów, którymi będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Analizując stan faktyczny, podkreślić należy, że ustalając treść
zamówienia nie można domniemywać intencji zamawiającego. Należy interpretować
poszczególne postanowienia SIWZ w połączeniu z innymi postanowieniami tej specyfikacji i
innymi dokumentami. Z dokładnej analizy wynika, w sposób, który nie budzi wątpliwości
Sądu Okręgowego, że kryteria oceny ofert i podstawy na jakich miał zostać dokonany wybór
oferty najkorzystniejszej zawarte zostały w punkcie 14 SIWZ („Kryteria oceny ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej”). Wymagania co do samego sposobu przygotowania oferty, w
technicznym aspekcie, zamawiający umieścił w punkcie 8 SIWZ („Sposób przedstawienia
oferty”), a w odniesieniu do interesującej nas problematyki w punkcie 8.2. („Zawartość oferty
i sposób jej przedstawienia”).

Z porównania treści wskazanych punktów SIWZ widać wyraźnie, że nie doszło do
modyfikacji w zakresie kryteriów oceny, a jedynie do uzupełnienia technicznego sposobu
przedstawienia oferty. Zamawiający dokonał modyfikacji załączników nr 5 i 6 do SIWZ w
ten sposób, że do zawartej w nich tabelki dodał wiersz, zawierający miejsce na zaznaczenie
czy w proponowanych przez oferentów autobusach umiejscowienie zbiorników
wyrównawczych płynów eksploatacyjnych będzie zgodne z wymaganiami SIWZ (obok siebie
w wydzielonej od silnika komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu). Tym samym
dokumenty: „Szczegółowa komplementacja oferowanego autobusu 12 metrowego” oraz
„Szczegółowa komplementacja oferowanego autobusu 18 metrowego” dostosowane zostały
do treści SIWZ. Zamawiający dokonał ułatwienia w technicznym aspekcie dla składających
oferty, albowiem przewidziane zostało miejsce na wskazanie wymagań SIWZ, dotyczących
umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych.

Wskazać ponadto należy, że to nie z załączników nr 5 i nr 6, ale ze szczegółowych
postanowień SIWZ wynikała ilość punktów w poszczególnych obszarach, w tym co do
spełnienia wymogu w podpunkcie T.7. - podatność obsługowa.

Powyższa analiza prowadzi do konkluzji, że zarzut naruszenia art. 38 ust. 5 pzp nie był
zasady, a postępowanie zamawiającego było zgodne z prawem i prawidłowe.

W dalszej kolejności należało zająć się drugim zarzutem skarżącego, dotyczącym
naruszenia art. 87 ust. 1 pzp. Skarżący wskazał, że w punkcie 8.2. SIWZ zamawiający
określił, jakie dokumenty są wymagane dla oceny ofert, także w zakresie wymogu
umiejscowienia zbiorników wyrównawczych. W ocenie skarżącego zamawiający nie miał
prawa żądać dodatkowych dokumentów. Prosząc więc w piśmie z dnia 09 kwietnia 2008 r. o
dokładny opis techniczny - rysunki, zdjęcia - umiejscowienia zbiorników wyrównawczych
płynów eksploatacyjnych, a następnie przyznając na podstawie dodatkowego oświadczenia i
złożonych przez firmę Solaris Bus & Coach SA dokumentów 5 punktów w ramach podpunktu
T.7. zamawiający naruszył prawo.

Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Innymi słowy mówiąc, jeżeli tylko
powstaną jakiekolwiek wątpliwości dotyczące treści złożonych przez wykonawców ofert,
zamawiający zobowiązany jest żądać wyjaśnień dotyczących ich treści. Należy uznać, że
przepis ten dotyczy jedynie treści oświadczenia woli wykonawcy, gdyż właśnie ono składa się
na treść oferty. Wyjaśnienia w zakresie dokumentów podmiotowych są uzyskiwane na
podstawie art. 26 ust. 4 pzp. Procedura wyjaśniania zamówienia nie może być prowadzona w
formie jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W praktyce
zamawiający wysyła pisma do konkretnych wykonawców z zapytaniem, jak rozumieć
określoną treść oferty. W sprawie niniejszej procedura przyjęta przez zamawiającego nie
odbiegała od powyższego schematu. Zgodnie z treścią pisma z dnia 09 kwietnia 2008 r. ZKM
w Gdańsku sp. z o.o. zwrócił się do Solaris Bus & Coach SA z zapytaniem o treści: „W
nawiązaniu do treści kryterium - rozwiązania techniczne - T.7. (podatność obsługowa)
prosimy o dokładny opis techniczny - rysunki, zdjęcia - umiejscowienia zbiorników
wyrównawczych płynów eksploatacyjnych”. Pismo z identycznym zapytaniem skierowane
zostało również do odwołującego EvoBus Polska sp. z o.o. Konieczność przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego wynikała z faktu, że w świetle załączonych do oferty Solaris
Bus & Coach SA i EvoBus Polska sp.z o.o. dokumentów, określających specyfikację
oferowanych autobusów, zamawiający pozbawiony był możliwości uznania, że obie oferty
posiadają oceniane w punkcie T.7. rozwiązanie techniczne. Obie oferty kwalifikowały się do
wyjaśnień z uwagi na niezgodność załączonych załączników nr 5 i 6 do SIWZ z załączonymi
rysunkami. Zamawiający nie miał wątpliwości co do samego spełnienia warunków
przewidzianych w SIWZ, gdyż z samej oferty obu firm wynikało, że warunek o
umiejscowieniu zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych będzie spełniony.
Wątpliwość dotyczyła jedynie szczegółów technicznych rozwiązania (stąd żądanie opisu,
rysunków, zdjęć).

Powyższe wywody prowadzą do konkluzji, że w istocie zamawiający nie żądał
nowych dokumentów, nie określonych do tej pory w SIWZ, ale uznał konieczność
sprecyzowania samej treści oferty. W takim przypadku zamawiający nie tylko był
uprawniony, lecz wręcz zobowiązany, do wyjaśnienia powyższych wątpliwości.

Postępowanie zamawiającego było więc całkowicie prawidłowe, tym bardziej, że
zamawiający zwrócił się do dwóch wykonawców, których oferty wzbudzały podobne
wątpliwości, z takim samym pytaniem. Nie można więc zasadnie zarzucić zamawiającemu
naruszenia art. 87 ust. 1 pzp.

Na marginesie wskazać należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp (w brzmieniu, które
obowiązuje od 11 czerwca 2007 r.) zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy
złożyli dokumenty w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że mimo ich uzupełnia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne
byłoby unieważnienia postępowania. Chodzi tutaj o wszystkie dokumenty, które zostały
określone w art. 25 ust. 1 pzp, a więc te które mają potwierdzić warunki udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp) oraz te, które mają potwierdzić spełnianie wymagań
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane określone przez zamawiającego (art.
25 ust. 1 pkt 2 pzp). Sąd Okręgowy, omawiając pierwszy zarzut skarżącego, dokonał
szczegółowej analizy dokumentów spełniających kryteria określone w art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp.
Odnośnie do dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, to określone zostały
szczegółowo w § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. Chodzi tutaj w
szczególności o takie dokumenty jak: próbki, opisy, fotografie, zaświadczenia podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczone produkty odpowiadają
określonym normom lub specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczanie zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi,
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczanie zgodności działań
wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem. Prośba o przedstawienie
dokładnego opisu technicznego oraz przedłożenie dodatkowych rysunków lub zdjęć
umiejscowienia zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych mieściła się w ramach
określonych przez art. 26 ust. 4 pzp, albowiem dotyczyła dokumentów, które zostały
określone w § 3 punkt 1 rozporządzenia.

Należy ponadto podkreślić, że zamawiający nie żądał nowych dokumentów, które nie
byłyby określone w SIWZ, a jedynie pragnął wyjaśnić wątpliwości, które zarysowały się na
tle analizy tych dokumentów, które zostały już przez wykonawców złożone. Wykonawcy
złożyli już wcześniej opisy techniczne wskazanego rozwiązania dotyczącego umiejscowienia
zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych, lecz złożone dokumenty wzbudziły
wątpliwości zamawiającego. Przyjęta procedura ich wyjaśnienia była zgodna z prawem i
prawidłowa. Zamawiający nie naruszył ani art. 87 ust. 1 pzp, ani art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25
ust. 1 pzp w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia.

Przechodząc do analizy trzeciego zarzutu skarżącego, Sąd Okręgowy uznał, że on
również nie zasługuje na uwzględnienie. Skarżący zarzucił, że oferta Solaris Bus & Coach SA
nie spełniała wymogów stawianych przez SIWZ, albowiem w momencie jej składania Solaris
Bus & Coach SA nie produkował pojazdów spełniających wymagania co do umiejscowienia
zbiorników płynów wyrównawczych, a dopiero miał zamiar je wyprodukować. Intencją
zamawiającego było, w ocenie skarżącego, aby autobus już posiadał takie zbiorniki (wymóg
przedstawienia homologacji, wymóg wskazania zdjęć), a oświadczenie Solaris Bus & Coach
SA budziło wątpliwości (było nierzetelne).

W świetle deklaracji Solaris Bus & Coach SA oczywistym było, że w dotychczas, tj.
do dnia składnia ofert, produkowanych autobusach Solaris Urbino zbiornik wyrównawczy
płynów eksploatacyjnych nie był umieszczany zgodnie z wymogami SIWZ, tj. obok siebie w
wydzielonej od silnika komorze z dostępnością z zewnątrz autobusu (Solaris Bus & Coach
SA stosowało inne rozwiązania techniczne), podczas gdy w autobusach skarżącego wymóg
ten był już spełniony przez autobusy wcześniej wyprodukowane. W kontekście powyższego
stwierdzenia wątpliwość budził jedynie fakt, czy zamawiający wymagał, aby zbiornik
występował we wskazanej konfiguracji w produkowanych wcześniej przez oferentów
autobusach, czy też autobusy te powinny spełniać omawiany wymóg w momencie jego
dostawy.

Analizując szczegółowo postanowienia SIWZ Sąd Okręgowy uznał, że nie wynikało z
nich, żeby zamawiający wymagał, aby autobusy były już produkowane i eksploatowane w
chwili składania oferty, a w szczególności aby posiadały wszystkie rozwiązania techniczne
określone w SIWZ. Zamawiający wymagał produktu, który spełni deklarowane parametry
techniczne w momencie dostawy, tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem odbioru z
uwzględnieniem terminów wynikających z pkt 4 SIWZ.

Wskazany przez skarżącego wymóg homologacji dotyczył całego typu autobusu. Jak
słusznie zauważył Solaris Bus & Coach SA, zamawiający nie wymagał dostarczenia
homologacji częściowych. Ponadto zgodnie z przedstawionymi przez uczestnika
postępowania pismami instytutów zajmujących się udzielaniem homologacji zmiany w
zakresie instalacji zbiorników wyrównawczych płynów eksploatacyjnych nie mają wpływu na
treść opisu technicznego i nie mają wpływu na wydane dotychczas homologacje (vide pismo
Instytutu Transportu Samochodowego z dnia 07 sierpnia 2008 r., k. 200, pismo Applus Idiada
z dnia 24 lipca 2008 t. wraz z tłumaczeniem, k. 201, 203, pismo TUV SUD Auto CZ s.r.o. z
dnia 06 sierpnia 2008 r. wraz z tłumaczeniem, k. 205, 210). Oznacza to, że zmiana
umiejscowienia przedmiotowych zbiorników nie będzie wymagała uzyskania przez Solaris
Bus & Coach SA nowych homologacji. Sąd Okręgowy dał wiarę powyższym dokumentom i
uznał, że wykazują one niezbicie, że Solaris Bus & Coach SA spełnił wymagani dotyczące
homologacji na dzień składania ofert.

Skarżący podniósł, że zamawiający zwracając się z prośbą o wyjaśnienia dotyczące
umiejscowienia zbiornika płynów wyrównawczych wskazał na konieczność przedstawienia
zdjęć, co miało oznaczać, że zamawiający wymagał, aby omawiane rozwiązanie techniczne
znajdowało się w wyprodukowanych już autobusach. Skarżący wybiórczo potraktował treść

pisma zamawiającego z dnia 04 kwietnia 2008 r. i w ten sposób wypaczył jego sens.
Zamawiający zwrócił się do wykonawców o wskazanie dokładnego opisu technicznego
umiejscowionych zbiorników. Z pisma wynika ponadto, że wykonawcy uprawnieni byli do
złożenia dodatkowo zdjęć lub rysunków. Tym samym nie można zasadnie twierdzić, że
zamawiający wymagał przedstawienia zdjęć, że ich przedłożenie było warunkiem
koniecznym rozpatrzenia oferty. Na marginesie wskazać należy, że także skarżący nie
załączył do odpowiedzi na pismo zmawiającego żadnego zdjęcia, poprzestając na opisie
technicznym i rysunku. Gdyby więc już wówczas skarżący uważał, że zawarcie w piśmie
zamawiającego słowa „zdjęcia” oznacza obowiązek ich przedłożenia, z całą pewnością by tak
uczynił. Skoro więc do własnej odpowiedzi ich nie dołączył, uznał, że nie istnieje taki
obowiązek wykonawcy. Tym samym uznać należało, że zawarcie w odpowiedzi na zapytanie
zamawiającego rysunków było wystarczające dla uznania, że spełnione zostały wymogi
SIWZ dotyczące treści oferty.

Skarżący zarzucił również, że problemem jest czas konieczny do realizacji
zamówienia, albowiem w jego ocenie, Solaris Bus & Coach SA nie zdąży w ciągu 6 miesięcy
wyprodukować autobusów zgodnie z wymogami stawianymi przez SIWZ (konieczność
przeprowadzenia istotnych zmian konstrukcyjnych). W odpowiedzi na powyższy zarzut
Solaris Bus & Coach SA wskazał, że cały prototyp autobusu Solaris Urbino powstał w
terminie 6 miesięcy, tym bardziej więc drobna modyfikacja gotowego już modelu może
zostać przeprowadzono w terminie nieporównywalnie krótszym. Żaden uczestnik
postępowania nie kwestionował potencjału technicznego Solaris Bus & Coach SA, a firma ta
złożyła oświadczenie o spełnianiu wszystkich wymogów stawianych przez zamawiającego.
Ponadto odwołujący nie wykazał, aby zmiana w zakresie umiejscowienia zbiorników
wyrównawczych wymagała nadzwyczajnych zmian konstrukcyjnych. Obowiązek wykazania
stosownymi dowodami okoliczności, na które skarżący się powołuje wynika z odpowiednich
przepisów kodeksu cywilnego i kodeksu postępowania cywilnego, do których odsyła art. 14
pzp i art. 194 § 2 pzp. Tym samym Sąd Okręgowy uznał powyższe twierdzenia skarżącego za
nieudowodnione i nie przyznał im racji.

Konkludując stwierdzić trzeba, że podczas procedury zamówienia publicznego i
wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą zaskarżonego wyroku nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd Okręgowy w pełni podzielił stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej i na podstawie art. 198 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r., nr 223, 1655) oddalił skargę EvoBus
Polska sp. z o.o. jako bezzasadną.

^a..or>>gttsala w!»5ciws podpisy

Stotadczy

I ¹    SĄDli