WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 sierpnia 201 lr

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy -
Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia: SO    Aniela Pakosiewicz    (spr.)

Sędzia:    SO    Janusz Beim

Sędzia:    SO    Robert Jurga

Protokolant:    protokolant Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 201 lr w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Tomasza Korczyka

przy uczestnictwie zamawiającego Jednostki Wojskowej 4724 w
Krakowie i przystępującego do postępowania LAR1X Janusz Pieła
spółki jawnej w Bielsku-Białej

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi skarżącego

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 15 czerwca 201 lr sygn. akt KIO 1222/11

I. uchyla zaskarżone postanowienie;

II. oddala odwołanie skarżącego wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 201 lr;

III. zasądza od skarżącego Tomasza Korczyka na rzecz
zamawiającego Jednostki Wojskowej 4724 w Krakowie koszty
postępowania skargowego w kwocie 1.800,00 zł (jeden tysiąc
osiemset złotych).

Na oryginale wtatółwe podpity
Zgodność z oryatfiatem stwierdzam

RafaTĆpopeh
Starszy Protokolant

XII Ga 282/11

UZASADNIENIE

Zamawiający Jednostka Wojskowa 4724 w Krakowie prowadziła
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę
bielizny i skarpet, dzieląc przedmiot zamówienia na 5 odrębnych zadań
i dopuszczając możliwość składania ofert częściowych na poszczególne
zadanie.

W odniesieniu do zadania nr 1 na „zakup i dostawę bielizny
zimowej specjalnej WS (koszulka i kalesony) - 3374 pary” oraz zadanie
nr 2 na „zakup i dostawę bielizny specjalnej leniej WS (koszulka i
spodenki) - 3518 par” wpłynęły po dwie oferty złożone przez tych
samych wykonawców tj. przez wykonawcę Larix Janusz Pieła spółka
jawna w Buczkowicach i Tomasza Korczyka prowadzącego działalność
pod firmą „Korczyk”. W dniu 27 maja 201 lr zamawiający dokonał
wyboru ofert między innymi w zakresie obu tych zadań, wybierając w
odniesieniu do obu tych zadań oferty firmy „Larix” jako
najkorzystniejsze cenowo, uznając jednocześnie ważność i zgodność ze
specyfikacją istotnych w⁷arunków zamówienia wszystkich ofert
złożonych dla tego zakresu zamówienia. Zawiadomienie o dokonaniu
wyboru ofert zostało przekazane faksem skarżącemu.

W dniu 28.V.2011r i l.VI.2011r skarżący wystąpił do
zamawiającego o udostępnienie mu oferty wygrywającego przetarg
wykonawcy, a zamawiający wyznaczył skarżącemu termin wglądu do
ofert złożonych w postępowaniu przetargowym na dzień 2.06.20lir
godz. 11 °°.

W dniu 1.06.201 lr zamawiający powlórzył czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty dokonując w zakresie zadania nr 2 ponowmego
wyboru oferty wykonawcy Larix Janusz Pieła spółka jawna w⁷
Buczkowicach jako najkorzystniejszej cenowo, ustalając ponownie, że
jest to oferta ważna i zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Oferta konkurencyjnego wykonawcy Tomasza Korczyka
została ponownie uznana za ofertę ważną i zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia.

W odniesieniu do ofert złożonych przez tych wykonawców w
zakresie zadania nr 1 to oferty obu wykonawców zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z powodu niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dołączone do ofert tych wykonawców próbki koszulki w
rozmiarze L nie odpowiadały założonym w tej specyfikacji wymiarom
długości, szerokości dolnej i długości rękawa. O ponownym wyborze
ofert skarżący został powiadomiony w dniu 2.VI.201 lr.

W dniu 9 czerwca 201 lr skarżący Tomasz Korczyk wmiósł
odwołanie zarzucając zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego działania niezgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r Prawno zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. z 2010r nr 113, poz. 759).

W szczególności odwołujący zarzucał zamawiającemu zaniechanie
w dniu 2 czerwca 201 lr wykluczenia wykonawcy Larix Janusz Pieła
spółka jawna, który złożył ofertę na zadanie nr 2 zakup i dostawca
bielizny specjalnej letniej WS udzielając nieprawdziwej informacji
zarówno co do wzoru bielizny którą ma dostarczyć w ramach realizacji
dostawy jak i wykazu zrealizowanych dostaw tożsamych z przedmiotem
zamówienia. W ocenie odwołującego złożenie przez tego wykonawcę
nieprawdziwej informacji stanowa podstawę do wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia i do odrzucenia
jego oferty w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p..

Odwołujący zarzucił też zamawiającemu zaniechanie wyboru
oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w oparciu o przepis
art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p.. W oparciu o takie zarzuty odwołujący
domagał się:

1.    nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego w postaci
wyboru oferty wykonawcy Larix Janusz Pieła spółka jawna na
zadanie nr 2;

2.    nakazanie    wykonania    czynności    zamawiającego    w    postaci

wykluczenia tego wykonawcy na zadanie nr 2;

3.    nakazanie    wykonania    czynności    zamawiającego    w    postaci

odrzucenia oferty tego wykonawcy;

4.    nakazanie    powtórzenia    czynności    zamawiającego    w    postaci

wyboru najkorzystniejszej oferty;

5.    udzielenie zamówienia publicznego odwołującemu.

W wywodach odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający
opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu na „zakup i dostawę bielizny oraz skarpet 2P/16/2011”
w dniu 27 maja 201 lr, umieszczając je na stronie internetowej i
przesyłając faksem jego treść odwołującemu.

Podniósł też, że wystąpił do zamawiającego dwukrotnie pisemnie
o udostępnienie mu do wglądu ofert złożonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia i wyrażenie zgody na wykonanie zdjęć wzorów
przedmiotu zamówienia dołączonych do oferty. Udostępniono mu oferty
innych wykonawców w dniu 2.VI.201 lr, ale odmówiono mu zgody na
sfotografowanie wzorów bielizny dołączonej do oferty.

Po zapoznaniu się z ofertami i dołączonymi do ofert w⁷zorami
bielizny, którą to czynność odwołujący dokonywał w towarzystwie 3
osób, przedstawicieli firmy „Filati” Mirosław Kubiak spółki jawnej w
Opiesinie, producenta bielizny zaoferowanej przez odwołującego,
odwołujący ustalił, że dołączony do oferty Larix wzór bielizny mimo
opatrzenia go logiem VIKING LATO jest produktem firmy „Filati”, której
autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem w segmencie
wojskowym jest odwołujący. Wskazany producent bielizny w piśmie z
dnia 8.VI.201 lr potwierdził, że wzory bielizny znajdujące się w ofercie
firmy Larix Janusz Pieła spółka jawna pochodzą z jego produkcji
zrealizowanej wyłącznie na zamówienie odwołującego w 2010r i nie
mogły być sprzedane ani też nie zostały sprzedane innemu
kupującemu niż odwołujący.

W ocenie odwołującego w świetle oświadczenia producenta
bielizny wykonawca Larix spółka jawna nie mógł nabyć w normalnym
obrocie handlowym wzoru bielizny dołączonego do oferty. Zdaniem
odwołującego jest prawdopodobnym, że wzór bielizny dołączony do
oferty wykonawcy Larix Janusz Pieła spółki jawnej pochodzi z zasobów
zamawiającego albowiem odwołujący w 2010r zrealizował na rzecz
zamawiającego zamówienie publiczne sygn. 2P/4/2010 również na
dostawę kompletów bielizny letniej, w którym to postępowaniu opis
przedmiotu zamówienia był podobny w zakresie kroju, koloru,
parametrów funkcjonalnych oraz wymiarowych do opisu przedmiotu
zamówienia sporządzonego dla zamówienia publicznego z 201 lr sygn.
2P/16/2011. Analogiczne zarzuty podniósł odwołujący w odniesieniu
do wzorów bielizny zimowej dołączonych do oferty złożonej na realizację
zadania nr 1 przez wykonawcę Larix Janusz Pieła spółka jawna.

O zasadności i trafności powyższych zarzutów świadczy zdaniem
odwołującego unieważnienie przetargu co do zadania nr 1 na dostawę
bielizny zimowej przez zamawiającego w dniu 2.VI.201 lr. Z treści
otrzymanego przez odwołującego zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 2.VI.20lir, wynika, że wykonawca
Larix Janusz Pieła spółka jawna jako wzór do swojej oferty dołączył
komplet bielizny zimowej pozyskanej z zasobów zamawiającego. W
ocenie odwołującego złożenie do oferty na zadanie nr 2 wzoru bielizny
letniej, której producentem jest firma Filati jest złożeniem
nieprawdziwej informacji wpływającej na wynik postępowania.
Załączony wzór ma potwierdzić, że wyrób oferow^rany przez wykonawcę
odpowiada SIWZ i identyczny wyrób będzie dostarczany do
zamawiającego w wykonaniu zawartej umowy. Spółka Larix nie jest w
stanie dostarczyć przedmiotu identycznego z dostarczonym wzorem a
to dlatego, że jedynym autoryzowanym przedstawicielem firmy FILATI
w segmencie wojskowym, obejmującym przedmiotową bieliznę letnią
jest odwołujący.

Zachodzi zatem w prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu podstawa do wyłączenia spółki Larix, albowiem ten
wykonawca przedstawił w swojej ofercie wzór przedmiotu zamówienia,
jakiego nie jest ani producentem ani dystrybutorem i którego
własności nie jest w stanie odtworzyć.

Odwołujący w dalszej części wywodów podniósł też, że spółka
Larix przedstawiła również nieprawdziwą informację w wykazie
wykonanych dostaw tożsamych z zamówieniem. Zamawiający w
załączniku nr 5 do SIWZ zamieścił wzór dokumentu „wykaz
zrealizowanych dostaw”, który to dokument został wypełniony przez
spółkę Larix w sposób niekompletny (brak wypełnienia w części
tabelarycznej tego dokumentu pola dotyczącego opisu przedmiotu
zamówienia, a nadto zawarta w tym dokumencie informacja dotycząca
odbiorcy Hubertech jest informacją nieprawdziwą. W obszernym
wywodzie dotyczącym tego wątku, odwołujący wskazał na fakt, że
spółka Larix w postępowaniu na dostawę bielizny i skarpet posłużyła
się wykazem zrealizowanych dostaw, które następnie dołączyła do
oferty w innym postępowaniu na dostawę obuwia. W złożonym
potwierdzeniu firmy HUBERTECH o wykonaniu dostaw nie ma
informacji, czego dotyczą referencje i jakiego przedmiotu dostawy
dotyczą wykazane faktury. To samo dotyczy również potwierdzenia
wystawionego przez drugiego odbiorcę firmę SILVAPOL.

W ocenie odwołującego zamawiający nie powinien bezkrytycznie
przyjmować twierdzeń wykonawcy, ale ma obowiązek weryfikowania
ich na podstawie powszechnie dostępnych źródeł, tym bardziej, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest zakup i dostawa bielizny oraz skarpet, zamawiający
dwukrotnie dokonał oceny i wyboru ofert, pierwszy raz w dniu 27 maja
201 lr, drugi raz w dniu 1 czerwca 201 lr czyli w dwa dni po otwarciu
ofert w postępowaniu na dostawę obuwia nr 2P/19/2011. W związku z
faktem, że zamawiający unieważnił postępowanie na zakup i dostawę
bielizny co do zadania nr 1 odrzucając obie oferty złożone dla tego
zadania, to nie ma odwołujący podstaw prawnych do wniesienia
odwołania w zakresie zadania nr 1.

Wykonawca Larix Janusz Pieła spółka jawna w Bielsku - Białej
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 15 czerwca
201 lr (k. 40 - 42) odrzuciła odwołanie Tomasza Korczyka z powodu
jego spóźnionego wniesienia. Krajowa Izba Odwoławcza w
uzasadnieniu postanowienia wskazała, że skoro odwołujący został
powiadomiony drogą faksową o wyborze najkorzystniejszej oferty w
dniu 27.V.20lir co zostało przyznane w odwołaniu to bieg 10
dniowego terminu ustawowego do wniesienia odwołania
przewidzianego w przepisie art. 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. rozpoczął się w
dniu 28.V.2011r, a kończył się w dniu 6.VI.201 lr. Skoro zatem
odwołanie zostało wniesione w dniu 9.VI.201 lr to było odwołaniem
spóźnionym podlegającym z tego powodu odrzuceniu. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej dla rozpoczęcia biegu terminu do
wniesienia odwołania nie ma znaczenia kiedy odwołujący zapoznał się
z treścią kwestionowanej oferty (co miało miejsce 2.06.201 lr) i
powzięcia przez niego wiadomości o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia odwołania. Skoro zatem przedmiotem
odwołania jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę to
termin do wniesienia odwołania rozpoczyna bieg w chwili otrzymania
informacji w tym przedmiocie, a jest bezsporne, że taką informację
otrzymał zamawiający w dniu 27.V.20lir. Jako podstawę prawną
postanowienia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała przepisy art. 192
ust. 1 w związku z art. 189 ust 2 pkt 3 ustawy p.z.p..

Od wydanego postanowienia wniósł skargę Tomasz Korczyk (k.
43 - 53) zarzucając zaskarżonemu postanowieniu naruszenie art. 182
ust. 1 pkt 1 p.z.p., art. 182 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz naruszenie § 9 w
związku z § 4 ust. 1 pkt 5-8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010r w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 29.III.20lOr) i w oparciu o takie
zarzuty domagał się zmiany zaskarżonego postanowienia i
uwzględnienie odwołania za przyznaniem mu kosztów postępowania w
tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadniając postawione zarzuty, skarżący przyznał, że
zawiadomienie w wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymał faksem w
dniu 27.V.201 lr jednakże odwoływał się nie od decyzji zamawiającego
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27.V.201 lr tylko od decyzji o
ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2.VI.20lir oraz
wobec zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Larix Janusz
Pieła spółka jawna oraz odrzucenia jego oferty. Izba badając sprawę
nieprawidłowo przyjęła, że w postępowaniu wykonano tylko raz
czynność badania i wyboru najkorzystniejszej oferty tj. w dniu
27.V.20lir. Izba w ogóle nie wzięła pod uwagę i nie odniosła się do
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego i
zawiadomienia skarżącego o tym fakcie zawiadomieniem z dnia

2.VI.201 lr.

W takich okolicznościach odrzucenie odwołania skarżącego
narusza przepisy art. 182 ust. 1 pkt 1 i art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,
gdyż odwołanie zostało wniesione w terminie. Natomiast niezrozumiały
jest fakt powołania się przez Izbę - w uzasadnieniu postanowienia - na
przepis art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, skoro nie ma on zastosowania w
przedmiotowej sprawie.

Skarżący zarzucił też, że nie był wzywany do usunięcia
ewentualnych braków formalnych odwołania w zakresie konkretnego
wskazania czynności lub zaniechania czynności zamawiającego mimo,
że z treści postanowienia Izby wynika, że miała ona wątpliwości co do
tego faktu, a w konsekwencji błędnie przyjęła, które czynności zostały
zaskarżone. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej skarżący
podniósł też, że nawet gdyby przyjąć, że termin do wniesienia
odwołania wypływał 6 czerwca 201 lr to nawet wtedy część odwołania
skarżącego zasługuje na uwzględnienie.

Skarżący odwoływał się też od bezprawnego zaniechania przez
zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy Larix Janusz Pieła
spółka jawna oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy ale informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął
dopiero 2 czerwca 201 lr. W tym zakresie skarżący wskazał, że już od
dnia 28.V.2011r zabiegał u zamawiającego o udostępnienie mu do
wglądu ofert wykonawców złożonych w przeprowadzonym
postępowaniu przetargowym powołując się na stosowne przepisy
ustawy p.z.p. i ustawy z 6.IX.200lr o dostępie do informacji publicznej
i mimo ponaglenia z dnia l.VI.2011r udostępnienie ofert przez
zamawiającego nastąpiło dopiero w dniu 2.VI.201 lr. O okolicznościach
będących podstawą wykluczenia wybranego wykonawcy i odrzucenia
jego oferty, skarżący powziął wiadomość dopiero w dniu 2.VI.201 lr, co
oznacza, że termin wynikający z art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p. do
zaskarżenia zaniechania przez zamawiającego tych czynności został
przez skarżącego zachowany.

W dalszej części wywodów skargi skarżący przedstawił argumenty
za merytoryczną zasadnością odrzuconego odwołania. W tym zakresie
skarżący zrekapitulował zarzuty odwołania dotyczące podstaw
wykluczenia wybranego wykonawcy dla zadania nr 2 i odrzucenia jego
oferty.

Podtrzymał skarżący zarzut, że dostarczone przez wygrywającego
wykonawcę wzory bielizny nie przedstawiają produktu jaki wykonawca
ma zamiar dostarczyć w ramach realizacji zamówienia, co stanowi
złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik
postępowania, a wzory te są produktem „Filati” Mirosław Kubiak
spółka jawna, z którym skarżący współpracuje na zasadzie
wyłączności.

Podtrzymał skarżący zarzut, że wykonawca Larix Janusz Pieła
spółka jawna załączył także do oferty wymagany przez zamawiającego
wykaz zrealizowanych dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia,
zawierający nieprawdziwe informacje. Powyższe okoliczności stanowią
także podstawę do odrzucenia oferty Larix Janusz Pieła spółka jawna
w zakresie zadania nr 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. czego
zamawiający bezpodstawnie zaniechał podczas wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu 1.VI.201 lr.

Na skutek powyższych zaniechań zamawiający dokonał wyboru
oferty Larix Janusz Pieła spółka jawna jako najkorzystniejszej, mimo,
że podlegała ona odrzuceniu, podczas gdy powinien był dokonać
wyboru oferty skarżącego jako oferty najkorzystniejszej.

W końcowej części skargi skarżący odniósł się również do
złożonego w postępowaniu odwoławczym pisma uczestnika Larix
Janusz Pieła spółka jawna i podniósł, że uczestnik przyznał się do
złożenia nieprawdziwej informacji w postaci wykazu zrealizowanych
dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia w odniesieniu do
wykazu dotyczącego firmy HUBERTECH, który został dołączony
omyłkowo. Natomiast uczestnik podniósł, że drugi wykaz dotyczący
firmy SILVAPOL opiewa na kwotę dostaw przewyższających żądanie
zamawiającego. W ocenie skarżącego również wykaz tej firmy jest
ewidentnie niezgodny ze stanem faktycznym co wynika z różnych dat
sporządzenia oferty i wykazu zrealizowanych dostaw (11 maja 201 lr) i
daty sporządzenia wykazu dostaw przez SILVAPOL (12 maja 201 lr) i
doręczenie tego wykazu uczestnikowi (12 maja 201 lr).

Podtrzymał skarżący zarzut, że zamawiający w trakcie ponownego
badania i oceny ofert nie zweryfikował dokumentów potwierdzających
wiedzę i doświadczenie uczestnika niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia. Zwrócił też skarżący uwagę, że zamawiający sam
wyznaczył standard dokumentu jaki należało dołączyć do „wykazu
zrealizowanych dostaw” a poświadczenia wystawione przez firmy
HUBERTECH i SILVAPOL nie odpowiadają w żadnym parametrze
wymaganiom zamawiającego.

W uzupełnieniu wniesionej skargi, skarżący pismem procesowym
z dnia 8.08.201 lr wyjaśnił, że zamawiający przesłał mu informację o
dokonaniu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty faksem dopiero
w dniu 30.V.2011r, co wynika z potwierdzenia nadania faksu
umieszczonego na dokumencie zawiadomienia. Niezależnie zatem od
tego czy za moment rozpoczęcia terminu do wniesienia odwołania
przyjmie się pierwsze zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty (30.V.2011r) czy też ostatnie (2.VI.201 lr) odwołanie skarżącego
wniesione w dniu 9.VI.201 lr jest odwołaniem wniesionym w terminie.
Na rozprawie w dniu 25.08.201 lr pełnomocnik skarżącego
sprecyzował, że przedmiotem odwołania były czynności i zaniechania
zamawiającego zaistniałe przy powtórnym wyborze ofert.

Pełnomocnicy zamawiającego i uczestnika wnieśli o oddalenie
skargi i podtrzymali stanowiska zawarte w pismach złożonych w
postępowaniu odwoławczym.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Skarga na odrzucenie odwołania zasługuje na uwzględnienie,
albowiem zaskarżone postanowienie istotnie zostało wydane z
naruszeniem przepisów wskazanych w skardze. Jednakże należy
podkreślić, że źródłem wadliwości dokonanego rozstrzygnięcia nie są
wyłącznie okoliczności obciążające Krajową Izbę odwoławczą ale
również niejednoznaczna treść samego odwołania.

Nie można się zgodzić z twierdzeniami skargi, że skarżący w
swoim odwołaniu w sposób kategoryczny i jednoznaczny odwoływał się
od decyzji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w
czerwcu 201 lr, a nie od decyzji wcześniejszej zamawiającego o
pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27.V.201 lr. Przeczy
temu treść odwołania w którym odnosił się do obu decyzji
zamawiającego podjętych zarówno w dniu 27.V.2011r jak i w dniu
l.VI.2011r. Taka niejednoznaczna treść odwołania a stanowiąca w
ocenie Sądu Okręgowego brak formalny odwołania i skutkująca
odmiennością terminów do zaskarżenia kwestionowanych czynności
zamawiającego obligowała Prezesa Izby - na etapie wstępnego badania
odwołania - do wezwania skarżącego do usunięcia braku jego
odwołania w oparciu o przepis art. 187 ust. 3 w związku z art. 180 ust.
1 p.z.p., a na etapie następczej kontroli wniesionego odwołania
obligowała skład orzekający do dokonania takich czynności w oparciu
o przepis § 13 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010r w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280). Ani Prezes Izby ani też skład
orzekający nie wzywali skarżącego do uzupełnienia jego odwołania, co
przy jego niejednoznaczności nie upoważniało Krajowej Izby

Odwoławczej do kategorycznego i arbitralnego ustalenia i oceny, że
skarżona jest wyłącznie pierwsza czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty dokonana w dniu 27.V.2011r i do daty zawiadomienia o tej
czynności odnosić początek i koniec terminu do wniesienia odwołania.
Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia Krajowa Izba
Odwoławcza w ogóle nie odniosła się do wskazanego w odwołaniu
ponownego wyboru ofert z dnia l.VI.2011r i zawiadomienia o tym
skarżącego w dniu 2.VI.201 lr, a która to okoliczność podważa w
sposób skuteczny zaskarżone postanowienie. Zamawiający w części
wstępnej odwołania wskazał, że kwestionuje zaniechanie przez
zamawiającego w dniu 2.VI.201 lr czynności wykluczenia wykonawcy
Larix Janusz Pieła spółka jawna. Wskazane zatem w odwołaniu
oznaczenie zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z prawem, a także końcowa część wywodów odwołania
przesądzają, w ocenie sądu, że w odwołaniu zostało wniesione od
powtórzonych czynności zamawiającego w zakresie wyboru
najkorzystniejszej oferty i zaniechań zamawiającego popełnionych przy
powtórnym badaniu ofert, i do tych czynności i zaniechań należało
odnosić ustawowy termin do wniesienia odwołania. Skarżący wnosząc
zatem odwołanie w dniu 9.VI.201 lr od czynności i zaniechań
dokonanych przez zamawiającego w dniu 1 czerwca 201 lr, o czym
został powiadomiony przez zamawiającego w dniu 2.VI.20lir, wniósł
odwołanie w ustawowym 10 dniowym terminie od uzyskania informacji
o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty i w takich
okolicznościach sprawy nie było podstaw do odrzucenia wniesionego
odwołania.

W uwzględnieniu zatem wniesionej skargi, Sąd Okręgowy w
Krakowie na podstawie art. 189 § 2 p.z.p. zmienił zaskarżone
postanowienie w ten sposób, że je uchylił.

Wobec uwzględnienia skargi stosownie do treści powołanego
przepisu Sąd Okręgowy zobowiązany był orzec co do istoty sprawy, a
więc rozpoznać wniesione odwołanie.

W ocenie Sądu Okręgowego wniesione odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie albowiem w sprawie nie zachodzą okoliczności
skutkujące koniecznością (zgodnie z wnioskami procesowymi
zawartymi w odwołaniu) nakazania wykonania przez zamawiającego
czynności unieważnienia wyboru wybranego wykonawcy, wykluczenia
wybranego wykonawcy, odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz
nakazania powtórzenia czynności zamawiającego w zakresie wyboru
najkorzystniejszej oferty.

Skarżący w swoim odwołaniu podstawę do wykluczenia z
postępowania wykonawcy wybranego przez zamawiającego i odrzucenia
jego oferty upatrywał w złożeniu przez niego nieprawdziwej informacji
mającej wpływ na wynik postępowania co do dołączonego do oferty
wzoru bielizny oraz w sporządzonym przez niego wykazie
zrealizowanych dostaw, przez co nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.

Jeżeli chodzi o podstawę wykluczenia wybranego wykonawcy i
odrzucenia jego oferty w aspekcie wskazanym w odwołaniu stwierdzić
należy co następuje. Jest okolicznością bezsporną w sprawie, że
zgodnie z postanowieniami pkt 12.1.7 SIWZ, zamawiający wymagał od
wykonawców uczestniczących w postępowaniu dołączenia do
składanych ofert próbki asortymentu po jednym komplecie z każdego
zadania, w celu oceny zgodności produktu z wymaganymi przez
zamawiającego parametrami bielizny.

W zakresie zatem dołączonej do oferty próbki asortymentu (wzoru
bielizny) zamawiający nie stawiał żadnych dalszych dodatkowych
wymogów a w szczególności nie wymagał aby dołączony wzór bielizny
był wzorem własnym wykonawcy, bądź aby wykonawca miał obowiązek
wskazania źródła pochodzenia wzoru, producenta wzoru bądź sposobu
wejścia w posiadanie dołączonego do oferty wzoru. Skoro zatem
zamawiający w zakresie wzoru bielizny wymagał wyłącznie zgodności
przedstawionego wzoru z określonymi parametrami wskazanymi w
opisie przedmiotu zamówienia i SIWZ i nie żądał od uczestniczących w
postępowaniu wykonawców informacji o źródle pochodzenia wzoru i
legalności posługiwania się przedstawionym wzorem to w żaden sposób
nie można przypisać wykonawcy wybranemu przez zamawiającego
złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ lub mogącej mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zarzucane w odwołaniu
posłużenie się przez tego wykonawcę cudzym wzorem bielizny,
pochodzącym z dostaw zrealizowanych przez skarżącego, którego
właściwości ten wykonawca przy realizacji zamówienia nie jest w stanie
odtworzyć nie można zakwalifikować jako złożenia nieprawdziwej
informacji w rozumieniu art. 24 ust. pkt 3 p.z.p.. Natomiast trafny jest
zarzut skarżącego co do złożenia przez skarżącego przez wybranego
wykonawcę nieprawdziwej informacji w sporządzonym przez niego
wykazie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia w zakresie
dostaw realizowanych na rzecz firmy Hubertech. Wykonawca ten w
piśmie procesowym z dnia 16.VI.201 lr złożonym w postępowaniu
przyznał się do złożenia takiej informacji usprawiedliwiając ją swoją
omyłką. Jednakże złożenie we wskazanym zakresie nieprawdziwej
informacji, nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik prowadzonego
postępowania z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę
wygrywającego przetarg, wykazu dostaw zrealizowanych na rzecz
innego kontrahenta (firma SILVAPOL) o wartościach przekraczających
wymagane przez zamawiającego wartości. W odniesieniu do firmy
SILVAPOL, skarżący w odwołaniu nie podniósł żadnych zarzutów
analogicznych jak w odniesieniu do firmy Hubertech, a zarzuty
przeciwko wykazowi dostaw zrealizowanych na rzecz firmy SILVAPOL
pojawiły się dopiero w skardze na postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej. Zarzuty te zostały pominięte przez Sąd Okręgowy
albowiem zgodnie z przepisem art. 198 f ust. 4 p.z.p. Sąd nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. W
takiej sytuacji należy przyjąć, że złożony wykaz dostaw zrealizowanych
na rzecz SILVAPOL nie zawiera informacji nieprawdziwej i w sposób
prawidłowy dokumentuje spełnienie przez wykonawcę warunku
udziału w postępowaniu w postaci posiadania przez niego wiedzy i
doświadczenia, niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie
można też uznać zarzutu skarżącego co do złożenia przez
wygrywającego wykonawcę wykazu dostaw w formie nie spełniającej
wymogów zamawiającego. Istotnie jest prawdę, że zamawiający w
załączniku nr 5 do SIWZ zamieścił wzór dokumentu „wykaz
zrealizowanych dostaw”, w którym to wzorze zawarte jest oświadczenie
wykonawcy o zrealizowaniu w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert następujących dostaw tożsamych z
zamówieniem, przy czym wyszczególnienie tych dostaw następuje w
formie tabeli zawierającej sześć pól (rubryk) dotyczących nazwy
odbiorcy, opisu przedmiotu zawiadomienia, wartości zamówienia,
okresu realizacji (daty wykonania), rodzaju dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie. Skarżący przyznał w odwołaniu,
że wykonawca wraz z ofertą złożył wymagane oświadczenie, na
wymaganym formularzu i dołączył do niego spis faktur z referencjami
jego kontrahentów (firmy HUBERTECH i SILVAPOL), ale zarzucił
niewypełnienie w wykazie dostaw w tabeli pola „opis przedmiotu
zamówienia” a także niekompletność referencji obu firm, które nie
w’skazały jakiego rodzaju dostawy wykazane są w spisach faktur i czy
faktycznie odnoszą się one do dostaw bielizny letniej i zimowej.
Odnosząc się do tych zarzutów ale tylko w wątku dotyczącym firmy
SILVAPOL należy stwierdzić, że nieuzupełnienie w wykazie dostaw pola
tabeli dotyczącego opisu przedmiotu zrealizowanych dostaw nie może
podważyć tego dokumentu z uwagi na treść oświadczenia wykonawcy
zawartego w tym dokumencie a poprzedzającego tabelę. W tym
oświadczeniu wykonawca bowiem złożył zapewnienie, że zrealizował w
określonym czasie dostawy tożsame z zamówieniem co oznacza, że
zawarł w tym oświadczeniu informację o przedmiocie zrealizowanych
dostaw, a tylko tę informację miał powtórzyć w kwestionowanym polu
tabeli.

Jeżeli chodzi natomiast o zarzuty odwołania dotyczące treści
udzielonych referencji, które nie wskazują rodzaju dostaw to zwrócić
należy uwagę, że zamawiający wymagał od wykonawcy przedłożenia
dokumentu potwierdzającego wykonanie dostaw lub, że są one
wykonywane należycie. Referencje o takiej treści zostały dołączone do
wykazu zrealizowanych dostaw, a zatem wykonawca w sposób
wynikający z postanowień SIWZ wykonał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia.
Natomiast trudno jest Sądowi Okręgowemu odnieść się do
podniesionego w⁷ skardze zarzutu, że zamawiający w odniesieniu do
referencji wyznaczył „standard dokumentu który należało dołączyć do
wykazu zrealizowanych dostaw w zakresie informacji jakie musi on
zawierać przesyłając do skarżącego pismo numer 2080/11 z dnia 17
maja 201 lr” a który to dokument według skarżącego stanowił
załącznik nr 5 do odwołania skarżącego, z braku tego dokumentu w
aktach postępowania odwoławczego. Otóż wskazane w skardze pismo
nie było w ogóle załącznikiem do odwołania i w wykazie załączników do
odwołania nie figuruje. W wykazie załączników do odwołania jako
załącznik nr 5 figuruje „poświadczenie należytego wykonania dostawy
do postępowania 2P/4/2010” a więc poświadczenie dotyczącego innego
postępowania, natomiast do odwołania zostało dołączone pismo
zamawiającego z dnia 17.05.201 lr opatrzone numerem 2050/11 a
dotyczące informacji o zrealizowanych na rzecz zamawiającego przez
skarżącego dostawach w 2010r. Pismo to wraz z umową nr 55/10 (k.
31-37) łączyło się z zarzutem odwołania dotyczącym wzoru bielizny,
natomiast w ogóle nie zostało przywołane przez odwołującego jako
dowód na niewłaściwą treść przedstawionych referencji, bo chyba o to
chodziło w tym zarzucie skargi.

Rekapitulując powyższe wywody stwierdzić należy, że w
rozpoznawanej sprawie nie można zamawiającemu przypisać
naruszenia prawa w stopniu podważającym dokonany w dniu
1.VI.201 lr wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 2 jak
również nie zachodziły w sprawie podstawy do wykluczenia z
postępowania wykonawcy LARIX Janusz Pieła spółka jawna i
odrzucenia jego oferty z przyczyn podniesionych w odwołaniu.

Z tych względów na podstawie art. 198 f ust. 2 odwołanie
skarżącego podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98, 99
k.p.c. w związku a § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28.IX.2002r w sprawie opłat za czynności
radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. 163,
poz. 1349, z późniejszymi zmianami) i § 3 pkt 2a Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.III.2010r w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41,
poz. 238).

Na oryginale wteStlwe podpisy
Zgodność z oryaicatem stwierdzam

Rafai-Ćaopeh
Starszy Protokolant

18