Sygn. akt XII Ga 311/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 października 2009r

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie:

po rozpoznaniu w dniu 2 października 2009r w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi Konsorcjum: ASPEN Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Krakowie oraz ASPEN-PLUS Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie

przy uczestnictwie Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. L.
Rydygiera w Krakowie, Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, Adama
Gołygowskiego, Zbigniewa Gołygowskiego i Marka Kalickiego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 24 lipca 2009r sygn. akt KIO/UZP 887/09

I. oddala skargę;

II. zasądza solidarnie od skarżących ASPEN Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie i ASPEN - PLUS Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie na rzecz
zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. L.
Rydygiera w Krakowie koszty postępowania skargowego w kwocie
1.200,00 zł (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych).

oryginała wtaWhw P<>«łR

Stwterflza    Sekretarz

' fati**

Sygn. akt XII Ga 311/09

Uzasadnienie

Konsorcjum utworzone przez „Aspen” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie i „Aspen Plus” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie (zwane dalej skarżącym) wniosło odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od oddalenia jej protestu przez
zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. L. Rydygiera w
Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi
„specjalistycznego sprzątania, całodobowego utrzymania czystości w
pomieszczeniach Szpitala, dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji, segregacji i
transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych do
miejsca składowania, transportu wewnętrznego i usług pomocniczych w
oddziałach szpitala, oczyszczania ulic wewnętrznych, placów i terenów
zielonych, usuwania śniegu i lodu oraz wywozu odpadów pochodzących z
oczyszczania ulic wewnętrznych, planów i terenów zielonych” oznaczonego
numerem 11 / 29/2009.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego żądania i nakazanie
zamawiającemu;

1.    unieważnienia wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum utworzonego
przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Kontener” s.c. (wspólnicy; Adam
Gołygowski, Zbigniew Gołygowski i Marek Kalicki) jako
naj korzystniej szej;

2.    dokonania ponownej oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz ponownej oceny ofert;

3.    wykluczenia konsorcjum utworzonego przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Kontener” s.c. w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 10 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt. 2 ustawy i w zw. z cz.VII pkt. 1.l.b SIWZ oraz art. 24 ust. 2 ustawy
z jednoczesnym uznaniem oferty wykonawcy za odrzuconą w oparciu o
art. 24 ust. 4 ustawy;

4. dokonania wyboru oferty złożonego przez konsorcjum utworzone przez

„Aspen” sp. z o. o. i „Aspen Plus” Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając swoje stanowisko, odwołujący wskazał jakie zarzuty
podniósł w proteście w dniu 12 czerwca 2009 roku. Protest został przez
zamawiającego oddalony.

Skarżący zarzucił, że zamawiający popełnił błędy w postępowaniu na
etapie oceny spełnienia warunków przez wykonawców - zarówno w aspekcie
pozytywnym (nienależycie ocenił przedłożone przez konsorcjum wygrywające
dokumenty), jak i w aspekcie negatywnym (zignorował wiadomości o
niewykonaniu podobnych usług przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód”). W
konsekwencji zamawiający dokonał wyboru podmiotu, który nie spełnia
wymogów postępowania w zakresie doświadczenia, wiedzy i potencjału, a w
konsekwencji nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.

Skarżący wskazał, że na skutek wyroku KIO z dnia 12 maja 2009 roku
(sygn. KIO/UZP 540/09) zamawiający wezwał konsorcjum „Naprzód-
Kontener” do uzupełnienia oferty poprzez dołączenie wykazu wykonanych
zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, w celu udokumentowania spełnienia
warunku określonego w cz. VII pkt. l.l.b SIWZ. Zgodnie z tym
postanowieniem SIWZ wykonawcy mieli obowiązek wykazania się
posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia poprzez przedłożenie wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług (co najmniej dwóch) w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie o wartości co najmniej 6.000.000 zł każda, w zakresie usług
sprzątania, w liczących co najmniej 200 łóżek szpitalach, zakładach
opiekuńczo - leczniczych, zakładach pielęgnacyjno - opiekuńczych,
sanatoriach, prewentoriach lub innych zakładach przeznaczonych dla osób,
których stan zdrowia wymaga całodobowych lub całodziennych świadczeń
zdrowotnych w odpowiednim stałym pomieszczeniu - z podaniem wartości
usług, przedmiotu, dat wykonania (wykonywania) i odbiorców oraz
dokumenty potwierdzające, że te usługi zostały wykonane i były wykonywane
należycie.

Mimo wymogu wykazania wykonania tylko dwóch usług, wygrywające
konsorcjum sporządziło listę czterech usług, jednakże w ocenie skarżącego
jedynie usługa wykonana w Szpitalu Powiatowym w Mielcu spełniała wymogi
SIWZ. Natomiast pozostałe usługi nie mogły być brane pod uwagę. Zarzuciła
strona skarżąca, że usługi wykonane w Pszczynie lub Łodzi minimalnie
przekraczały wartość limitu tj. 6.000.000 zł. Skarżąca szczegółowo omówiła
w uzasadnieniu odwołania usługi wykonywane przez wygrywające
konsorcjum w Łodzi i Pszczynie oraz w Lesznie.

W ocenie skarżącego zamawiający nie dokonał należytej oceny
spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu, o których mowa w art.
22 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. z cz. VII pkt. 1.1.b SIWZ, a w konsekwencji
zaniechał wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10
ustawy. W toku postępowania powinien zamawiający wykluczyć wykonawcę
także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy.

Skarżący wskazał również na fakt, iż w powszechnie dostępnych
wiadomościach serwisów internetowych publikowane były informacje o
kontrowersjach dotyczących realizacji usług przez Spółdzielnię Inwalidów
„Naprzód” w Lesznie i Ostrowie Wielkopolskim.

Wyrokiem z dnia 24 lipca 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie i orzekła o kosztach postępowania dokonując stosownego
rozliczenia.

Uzasadniając rozstrzygnięcie KIO wskazała, że na skutek wyroku KIO z
dnia 12 maja 2009 roku zamawiający wezwał konsorcjum „Naprzód” do
uzupełnienia dokumentów poprzez dołączenie nowego wykazu wykonanych
zamówień odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, któiy miał potwierdzić spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt. 1.1. b
SIWZ.

Konsorcjum przedłożyło listę czterech wykonanych usług, m.in. w
Łodzi i w Pszczynie. W obu tych ośrodkach usługi były wykonane w oparciu o
kilka niezależnych od siebie umów. Dopiero zsumowanie wartości wszystkich
umów pozwala na uzyskanie kwoty przewyższającej 6.000.000 zł.

W uzasadnieniu wyroku KIO podano jakie zastrzeżenia przedstawiła
strona skarżąca do wykazu przedstawionego przez Konsorcjum „Naprzód” i
jakie było stanowisko zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu.

W swoich rozważaniach KIO stwierdziło istnienie interesu prawnego po
stronie odwołującego się.

Równocześnie KIO stwierdziło, że bezspornie konsorcjum Naprzód
wykazało wykonanie usługi na rzecz szpitala w Mielcu, które spełniały
wymogi podane w SIWZ. KIO stwierdziła, że usługi wykonane przez
konsorcjum „Naprzód” w Łodzi i w Pszczynie wykonywane były na podstawie
kilku umów jednakże w ocenie KIO nie oznacza to, że wymienione usługi nie
spełniły kryterium zawartego w SIWZ. W ocenie KIO zarówno z treści art. 2
pkt. 10 ustawy PZP jak § 1 ust. 2 pkt. rozp. Prez. R.M. z dnia 19 maja 2006
roku, w sprawie rodzaju dokumentów, jakie może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz formy w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr
87 poz. 605 z 2008 roku, Nr. 188 poz. 1155) jak i z treści art. 2 pkt. 13
ustawy PZP nie wynika, iż Jedna usługa równa się jednej umowie”. Również
fakt, że we wzorze wykazu wykonanych zamówień (załącznik nr 5 do SIWZ) w
nazwie kolumny 2 użyto liczby pojedynczej, tj. „rodzaj i zakres zamówienia”
nie daje podstawy do stwierdzenia, że zamówienie musi wiązać się z jedną
umową. KIO zwróciła uwagę, że w praktyce zdarza się, iż umowy mają
charakter bardziej skomplikowany, a każdy przypadek należy rozpatrywać
indywidualnie. Zdaniem Izby, w niniejszej sytuacji możliwym jest
„zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej
usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez
przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonywanie w
rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonywania usługi zleconej na
podstawie jednej umowy”.

W ocenie Izby nie można również stwierdzić aby prace wykonane w
ZOZ w Pszczynie nie mieściły się „w zakresie usługi sprzątania”. W
konsekwencji Izba uznała, że usługi wykonane przez konsorcjum „Naprzód”
w Łodzi i w Pszczynie spełniały warunki przedstawione przez zamawiającego
w SIWZ. Natomiast usługa wykonywana w WSZ w Lesznie warunku tego nie
spełniała bowiem wartość usługi nie przekroczyła kwoty 6 min. zł.
Niezależnie od tego czy wskazana w wyjaśnieniach wartość usługi wynosiła
6.713.925,84 zł, czy też nie, wobec uznania usług wykonanych dla ZOZ w
Łodzi i w Pszczynie, nie miało to wpływu na wynik postępowania, a więc nie
zachodziła przesłanka do wykluczenia wykonawcy w myśl art. 24 ust. 2 pkt.
2 ustawy PZP.

Skarżący w skardze na w/w wyrok KIO wniósł o zmianę wyroku poprzez
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania
tych czynności, które były wymienione w pkt. 1-4 odwołania oraz obciążenia
kosztami postępowania skargowego.

Skarżący wyrokowi KIO z dnia 24 lipca 2009 roku zarzucił;

1.    naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 24 ust. 2 pkt. 2
ustawy PZP poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu,
że nieprawdziwe informacje złożone w postępowaniu przez
konsorcjum „Naprzód” nie miały wpływu na jego wynik;

2.    naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 24 ust. 1 pkt. 10
w zw. z art. 2 pkt. 13, art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP i z częścią VII
pkt. 1.1.b SIWZ poprzez niezastosowanie przez KIO art. 24 ust. 1
pkt. 10 ustawy PZP nakazującego wykluczenie wykonawców
nie spełniających warunków udziału w postępowania, na skutek
błędnego przyjęcia przez KIO, że konsorcjum „Naprzód” spełnia te
warunki;

3.    naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 22 ust. 1 pkt. 2 w
zw. z art. 2 pkt. 13 ustawy PZP polegający na uznaniu, że
konsorcjum „Naprzód” spełnia warunek posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia wykazując się realizacją dwóch usług o
charakterystyce opisanej w części VII pkt. 1.1.b SIWZ;

4.    naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 pkt. 13 ustawy PP poprzez
jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że konsorcjum
„Naprzód” uzyskało wymaganą przez zamawiającego niezbędną
wiedzę i doświadczenie realizując kilka mniejszych usług na
podstawie szeregu niezależnych od siebie umów.

W szczegółowym uzasadnieniu skargi skarżący przedstawił jak
przebiegało świadczenie usług przez konsorcjum „Naprzód” w placówkach w
Łodzi, Pszczynie i w Lesznie.

Skarżący zarzucił, że stanowisko KIO zamieszczone w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku „promuje” podawanie nieprawdy w postępowaniu o
udzieleni zamówienia oraz przedstawił jak w jego ocenie należy interpretować
termin „wpływ na wynik postępowania”.

Skarżący wskazując na odpowiednie regulacje ustawy PZP i
postanowienia części VII pkt. l.l.b SIWZ zarzucił, że nie było możliwym
zakwalifikowanie realizacji kilku następujących po sobie umów jako
wykonania usługi spełniającej kryteria przewidziane przez zamawiającego.

Uczestnik postępowania Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w piśmie z
dnia 28 września 2009 roku wniósł w pierwszej kolejności o odrzucenie
skargi stosownie do treści art. 187 ust. 4 pkt. 5 PZP. Równocześnie w
sytuacji nieuwzględnienia przesłanki skutkującej odrzuceniem, wniósł o
oddalenie skargi.

Po rozpoznaniu skargi Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Skarga jest nieuzasadniona.

Żaden z podniesionych w skardze zarzutów nie może prowadzić do
podważenia zasadności rozstrzygnięcia KIO z dnia 24 lipca 2009 roku.

Jakkolwiek strona skarżąca zarzuca naruszenie wymienionych
wcześniej przepisów ustawy PZP, to w istocie wszystkie zarzuty wynikają ze
stawianej przez skarżącego tezy, iż zamawiający w sposób bezpodstawny
przyjął, iż wygrywające konsorcjum spełnia stawiane w SIWZ warunki
dotyczące niezbędnej wiedzy i posiadania doświadczenia w realizacji usług
będących przedmiotem zamówienia. Wbrew twierdzeniom skarżącego, trafne
jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIWZ (a zatem wymagania
stawiane przez zamawiającego) jeżeli przystępujący do proceduiy zamówienia
publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą
funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów
(aneksów), a któiych wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje
się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt. 1.1.b SIWZ zawiera
zarówno kryterium wartości (6.000.000 zł) jak i czasu (co n najmniej dwa
lata) i rozmiarów usługi (placówka licząca co najmniej 200 łóżek). Sam fakt
swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają
stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których
jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie
nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym
kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące
znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi
jako funkcjonalnej całości. Odwrotna ocena tj. traktowanie każdej oddzielnej
umowy jako odrębnej usługi (np. w przypadku świadczenia usługi na ZOZ w
Pszczynie) prowadziłoby do absurdalnych wniosków i oceny zdobywanego
doświadczenia w skali jednego miesiąca gdy w rzeczywistości była to usługa
świadczona na przestrzeni ponad 3 lat. Nie można zgodzić się również ze
stanowiskiem skarżącego, iż „dotychczasowy dorobek orzeczniczy” KIO
przemawia za stanowiskiem prezentowanym w niniejszym postępowaniu
przez skarżącego w przedmiocie tzw. łączenia umów. W szczególności
wskazane w uzasadnieniu skargi orzeczenia KIO z dnia 20 kwietnia 2009
roku (sygn. KIO/UZP 449/09) oraz z dnia 22 sierpnia 2008 roku (sygn.
KIO/UZP 449/09) nie świadczą jeszcze o ukształtowanym dorobku
orzeczniczym KIO w przedmiocie możliwości lub niemożliwości łączenia
efektów kilku umów w celu spełnienia wymogów przewidzianych w SIWZ.

Na marginesie jedynie warto zaznaczyć, iż stany faktycznie będące
przedmiotem wskazanych orzeczeń były zdecydowanie odmienne i nie mogą
automatycznie przemawiać za trefnością stanowiska skarżącego.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, iż nie można
akceptować podawania nieprawdy w dokumentach sporządzonych na użytek
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak
faktu, że KIO prawidłowo zastosowało normy art. 24 ust. 2 pkt. ustawy PZP
oceniając wpływ informacji o wartości usługi realizowanej w Lesznie na
wynik prowadzonego postępowania. Abstrahując już od faktu, że konsorcjum
„Naprzód” miała pewne podstawy do twierdzenia, że również usługa
realizowana w Lesznie spełniała kryteria dotyczące jej wartości, a które
podano w SIWZ (np. konieczność ingerencji sądu nakazującego złożenie
oświadczenia woli - wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 lutego
2008, sygn. I ACa 1050/07) to niewątpliwie nawet bez podania tej usługi w
wykazie konsorcjum „Naprzód” spełniało wymogi stawiane przez
zamawiającego. Nie ma zatem żadnej racjonalnej przesłanki aby stwierdzić,
że ewentualnie nieprawdziwa informacja o wartości usługi świadczonej w
Lesznie miała jakikolwiek wpływ na rozstrzygnięcie postępowania.

Na marginesie należy zaznaczyć, iż w ocenie Sądu Okręgowego nie
zachodziły przesłanki do odrzucenia skargi w myśl art. 187 ust. 4 pkt 5 PZP.
Należy zaznaczyć, że protest, odwołanie oraz niniejsza skarga związane były
z odmienną sytuacją jaka została ukształtowana wyrokiem KIO z dnia 12
maja 2009 roku. Dlatego też nie można podzielić stanowiska prezentowanego
przez uczestnika, iż zarzut podniesiony w kolejnym proteście, a dotyczący
wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia był zarzutem spóźnionym.

Mając na uwadze powyższe należało orzec jak w sentencji (art. 385 kpc
w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy PZP.