ODPIS

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2008 r.

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Bożena Kachnowicz-Kokot (spr.)

Sędzia SO Dariusz Janiszewski
Sędzia SO Grażyna Tarkowska (spr.)

Protokolant apl. radcowski Piotr Łasowski

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2008 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy - Konsorcjum Firm: Polcourt Spółka Akcyjna w Warszawie
oraz Hydropol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gostyninie
przeciwko zamawiającemu - Ośrodkowi Sportu i Rekreacji w Malborku
z udziałem oferenta - Tamex Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna w Warszawie
o zamówienie publiczne

na skutek apelacji skarżącego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

Sygn. akt XII Ga 368/08

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 17 września 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie wniesione przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A.
w Warszawie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ośrodek Sportu
i Rekreacji w Malborku protestu z dnia 13 sierpnia 2008 r. i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
następujący stan faktyczny.

Zamawiający Ośrodek Sportu i Rekreacji w Malborku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonanie boiska do piłki nożnej o powierzchni całkowitej 8954 m ,
opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1 w dniu 09 lipca
2008 roku pod pozycją 154637. W dniu 06 sierpnia 2008 roku Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm:
POLCOURT S.A. w Warszawie i HYDROPOL Sp. z o. o. w Gostyninie.

W dniu 13 sierpnia 2008 roku drugi w kolejności uzyskanych punktów
Wykonawca - Tamex Obiekty Sportowe S. A. w Warszawie złożył protest
zarzucając naruszenie:

-    art. 7 ust. 1 przez nierówne traktowanie wykonawców;

-    art. 26 ust. 3 przez dopuszczenie do uzupełnienia dokumentów ofertowych, nie
podlegających uzupełnieniu z uwagi na zakaz sformułowany w art. 87 ust. 1
ustawy;

-    art. 87 ust. 1 przez dopuszczenie do uzupełnienia treści oferty po terminie jej
otwarcia;

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 przez zaoferowanie nawierzchni, której technologia
wykonania jest sprzeczna z projektem.

W oparciu o wymienione zarzuty protestujący domagał się unieważnienia
czynności wyboru oferty konsorcjum, odrzucenia oferty Konsorcjum
i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swego stanowiska protestujący wskazał, iż oferta
Konsorcjum podlega odrzuceniu z uwagi na załączenie niekompletnego
harmonogramu rzeczowo - finansowego, a także załączenie niewypełnionego
wzoru umowy. W ocenie protestującego Konsorcjum uzupełniając wzór
umowy, który nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, doprowadziło do uzupełnienia treści oferty,
co w konsekwencji stanowiło naruszenie zakazu sformułowanego w art. 87 ust.
1 ustawy PzP. Protestujący wskazał, iż uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3 PzP
karta techniczna oferowanej trawy syntetycznej nie potwierdza spełniania
czterech z dziewięciu parametrów podlegających weryfikacji tj. braku
wskazania gęstości włókien, ich grubości, liczby odcieni zieleni oraz sposobu
montażu linii. Ponadto system wykonania nawierzchni sportowej nie spełnia
wymaganej ilości warstw podbudowy, a w szczegółowym kosztorysie
ofertowym konsorcjum zaoferowało wykonanie przedmiotu niezgodnie
z projektem, ponieważ brakuje pozycji przewidującej ułożenie prefabrykowanej
maty z granulatu gumowego o grubości 15 mm oraz źle wyceniono pozycję 27,
8 i 7. Protestujący mając na względzie, to iż zamawiający dopuścił dokumenty
nie podlegające uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PzP i nie odrzucił
oferty konsorcjum jako niezgodnej z treścią specyfikacji podniósł,
iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy PzP nierówno traktując
wykonawców.

Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2008 roku oddalił przedmiotowy protest,
uznając podniesione zarzuty jako bezzasadne. W kwestii harmonogramu
rzeczowo - finansowego stwierdził, iż zawiera on wszystkie etapy
przedsięwzięcia, ich wartości, a także czas trwania zadania podany
w tygodniach. Wskazał także, iż na jego wezwanie wykonawca uzupełnił wzór
umowy, w którym jako wykonawcę podano lidera Konsorcjum upoważnionego
na mocy pełnomocnictwa do podpisania kontraktu. Ponadto uznał, iż wszystkie
kwestionowane parametry trawy mieszczą się w dopuszczalnych granicach
określonych w SIWZ, a sygnalizowane przez protestującego błędy
w kosztorysie ofertowym nie świadczą o zaoferowaniu wykonania przedmiotu
oferty niezgodnie z projektem i wymaganiami.

W dniu 27 sierpnia 2008 roku Tamex Obiekty Sportowe S.A.
w Warszawie wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie,
w którym podtrzymał stanowisko przedstawione w proteście, ograniczając
zarzut spełniania wymagań technicznych trawy syntetycznej do trzech
parametrów: gęstości włókien, koloru nawierzchni i sposobu montażu linii oraz
zarzut błędnej wyceny pozycji kosztorysowych do dwóch: poz.27 i poz. 7.
Odwołujący się nie podtrzymał zarzutu dotyczącego harmonogramu rzeczowo -
finansowego.

W dniu 03 września 2008 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło Konsorcjum Firm: POLCURT S. A. i HYDROPOL
Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutu braku załączenia
wypełnionego wzoru umowy do oferty konsorcjum jako okoliczności
powodującej sprzeczność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i prowadzącej do odrzucenia oferty konsorcjum. Izba uznała,
iż zarzut ten nie ma charakteru merytorycznego, wskazując, iż konsorcjum
w oddzielnym oświadczeniu złożonym na formularzu oferty zaakceptowało
wzór umowy i zobowiązało się w przypadku wyboru oferty do zawarcia umowy
na warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Uzupełnienie wzoru umowy we wskazanym w odwołaniu zakresie stanowiło
jedynie powtórzenie danych wynikających z oferty. Tym samym Krajowa Izba
Odwoławcza uznała zarzut odnoszący się do formy, a nie treści oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 87 ust.
1 ustawy PzP, ponieważ w jej ocenie uzupełnienie wzoru umowy nie stanowiło
uzupełnienia treści oferty zatem czynność ta nie wpłynęła w żadnym stopniu na
treść złożonej oferty jak i możliwość dokonania jej oceny.

Krajowa Izba Odwoławcza nie przychyliła się do stanowiska
odwołującego w kwestii błędnego wyliczenia pozycji kosztorysowych w ofercie
konsorcjum argumentując, iż zapisy specyfikacji uprawniały wykonawców do
sporządzenia kosztorysów metodą uproszczoną. Ponadto wskazana przez
odwołującego się nieprawidłowość w wycenie pozycji nie mogłaby mieć
wpływu na ocenę oferty jako niezgodnej z treścią siwz. Izba uznała za zasadne
stanowisko Zamawiającego przedstawione w trakcie rozprawy, iż cena
jednostkowa pozycji jest ceną zryczałtowaną po której, zgodnie z §4 ust.2
umowy nastąpi rozliczenie wykonanych prac w kosztorysie powykonawczym.
Konsorcjum w swoim kosztorysie zamieściło opis pozycji oraz ilości
obmiarowe, zgodne z przedmiarem robót, a podane wartości dla poszczególnych
pozycji są wynikiem cen jednostkowych i ilości. Izba stwierdziła,
iż Konsorcjum dokonując wyceny faktycznie zawyżyło wartość pozycji nie
uwzględniając współczynników korygujących dla wyliczenia roboczogodzin,
materiałów i sprzętu. Na tej podstawie Izba stwierdziła, że kosztorys ofertowy
sporządzony został zgodnie ze specyfikacją w tym z pkt.XII 1.1.1 i obejmuje
wszystkie pozycje obmiarowe.

W zakresie pozycji 9 d. 2 kosztorysu ofertowego Konsorcjum i zarzutu
zaoferowania wykonania przedmiotu niezgodnie z projektem i wymaganiami
Zamawiającego, Izba częściowo przychyliła się do stanowiska Odwołującego.
Brak przeniesienia do pozycji kosztorysu pełnego opisu zamieszczonego
w przedmiocie robót nie oznacza automatycznie, iż Konsorcjum nie wyceniło
przy kalkulacji pozycji kosztów maty elastycznej, bowiem przedłożona przez

Konsorcjum kata techniczna oferowanej trawy zawiera wskazanie, przy
metodzie montażu, na zastosowanie podkładki przeciwwstrząsowej o grubości
10 mm. Zatem Zamawiający miał możliwość potwierdzić na podstawie
przedłożonego dokumentu wykonanie nawierzchni wraz z warstwą
amortyzującą, zapewniającą uzyskanie certyfikatu FIFA 1 Star.

Niezależnie jednak od tego Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
iż zaoferowana przez Konsorcjum trawa nie spełnia oczekiwań ustalonych przez
Zamawiającego i dotyczących grubości maty elastycznej. Zamawiający w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiarze robót oraz
dokumentacji technicznej, określił wymagania dotyczące wykonania prac
nawierzchniowych. W opisie pozycji 9 d.1.2 przedmiaru robót Zamawiający
wymagał wykonania nawierzchni z trawy syntetycznej na prefabrykowanej
macie z granulatu gumowego o grubości 15 mm. Tymczasem załączona przez
Konsorcjum karta charakterystyki zakłada montaż trawy na podkładce
przeciwwstrząsowej o grubości 10 mm. Tym samym zaoferowana przez
Konsorcjum trawa nie spełnia jednego z wymagań ustalonych przez
Zamawiającego i dotyczącego grubości maty elastycznej. Nie może mieć
znaczenia w tym zakresie twierdzenie Konsorcjum o dopuszczeniu przez
Zamawiającego równoważnego systemu nawierzchni trawy. Zamawiający nie
zmienił warunku dotyczącego grubości warstwy amortyzującej. Nie może być,
w ocenie Izby, uznana za równoważną w świetle zapisów specyfikacji trawa
zaoferowana przez Konsorcjum, ponieważ grubość maty na której układana jest
nawierzchnia jest mniejsza od określonej przez Zamawiającego w przedmiarze
robót. Podany parametr ma znaczenie przy wycenie jak i dla oceny właściwości
nawierzchni i nie sposób uznać za porównywalną nawierzchnię o grubości
mniejszej od wymaganej przez zamawiającego. Na tej podstawie Izba uznała,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutu braku spełniania
parametrów dotyczących gęstości włókien, koloru nawierzchni i sposobu
montażu linii argumentując, iż podana w karcie technicznej ilość włókien
spełnia postawiony parametr min 158 000 włókien/m². Ponadto oryginalna karta
techniczna sporządzona w języku angielskim w opisie koloru trawy wskazuje na
jej dwa odcienie chociaż tłumaczenie przysięgłe wskazuje ogólnie na zieleń.
Izba uznała, iż karta techniczna jest dokumentem oryginalnym i potwierdza
spełnianie warunków wymaganych przez Zamawiającego.

Od powyższego wyroku skargę wywiódł wykonawca- Konsorcjum Firm:
Polcourt S.A. w Warszawie oraz Hydropol Spółka z o.o. w Gostyninie
zarzucając:

1)    Naruszenie prawa materialnego- art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) poprzez niewłaściwe
zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy to jest uznanie, iż
treść oferty skarżącego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia;

2)    Naruszenie prawa procesowego- art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych w stopniu mającym wpływ na
wynik sprawy.

Mając na względzie powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę
zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu swojego stanowiska skarżący wskazał, iż skoro
zamawiający wyraźnie określił w SIWZ, że dopuszcza możliwość oferowania
dwóch rodzajów trawy syntetycznej uznawanych przez FIFA z wypełnieniem
oraz bez wypełnienia, jak również dopuścił możliwość zaoferowania
rozwiązania równoważnego, to uznanie, że oferta Skarżącego winna podlegać
odrzuceniu, należy uznać za niezasadne, a tym samym niezgodne z art.89 ust.l
pkt.2 ustawy. Skarżący dodał, iż odpowiedzi na pytania wykonawców
udzielone przez Zamawiającego są wiążące i stanowią rodzaj wykładni
autentycznej, dlatego też nie można zarzucać skarżącemu, iż treść jego oferty
nie odpowiada treści SIWZ. Skarżący zaoferował rozwiązanie równoważne
spełniające oczekiwania i potrzeby Zamawiającego i zostało przez niego
zaakceptowane. Zaoferowane przez Skarżącego rozwiązanie podbudowa
z maty o grubości 10 mm oraz nawierzchnia z trawy o grubości 52 mm
wypełniona, dwiema warstwami - piaskiem o grubości warstwy 20 mm oraz
granulatem gumowym o grubości warstwy 20 mm, pozwala uzyskać lepsze
parametry gotowego produktu, tak samo dobre, jak wymagane, jeżeli nie lepsze.
Skarżący podniósł, iż zaoferowany przez niego system nawierzchni zapewnia
uzyskanie 62 mm wysokości, natomiast wybrana przez Zamawiającego oferta
zapewnia jedynie system 55 mm wysokości. Skarżący podniósł, iż skoro system
ma za zadanie zapewnienie odpowiedniej amortyzacji, to im wyższą trawę
syntetyczną ze stosownymi warstwami wypełnienia zaproponuje oferent, tym
oferta ta przedstawia wyższą wartość dla zamawiającego, co stanowi argument
za wyborem oferty skarżącego jako najkorzystniejszej. Zamawiający dopuścił
rozwiązanie wariantowe poprzez sam fakt wskazania możliwości zaoferowania
rozwiązania równoważnego. Warunkiem koniecznym zastosowania rozwiązania
równoważnego jest, aby rozwiązanie to pozwalało uzyskać certyfikat FIFA 1
Star. System oferowany przez skarżącego spełnia oczekiwania zamawiającego
skoro rozwiązanie to uzyskało certyfikat licencyjny FIFA 2 Stars.

Na rozprawie apelacyjnej skarżący podtrzymał zarzuty i wnioski
zgłoszone w skardze.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty skargi są bezzasadne, stąd też skarga podlega oddaleniu.

Sąd Okręgowy podziela wszystkie ustalenia dokonane przez Krajową Izbę
Odwoławczą oraz ich ocenę prawną.

Szczegółowe wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia
zostały opisane w projekcie architektoniczno - budowlanym stanowiącym
załącznik B do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na przedmiotowe
boisko sportowe. Zgodnie z opisem tego projektu w punkcie 2 zamawiający
w ramach rozwiązań techniczno - materiałowych wymagał, aby pod docelową
nawierzchnię syntetyczną wykonać przepuszczalną podbudowę z kruszywa
kamiennego o przekroju złożonym między innymi z prefabrykowanej maty
gumowej o grubości 15 mm. Tymczasem skarżący przedstawił w specyfikacji
technicznej swojej oferty zastosowanie podkładki przeciwwstrząsowej
o grubości 10 mm. Stąd zaproponowane przez skarżącego rozwiązanie
techniczne nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zważyć bowiem należy, iż Skoro Zamawiający w SIWZ opisał przedmiot
zamówienia i wymagał od wykonawców szczegółowego opisu parametrów
w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, to taki wymóg jest
bezwzględnie obowiązujący i każde odstępstwo wykonawcy od takiego opisu
w ofercie musi skutkować sprzecznością oferty z treścią SIWZ.

Zaznaczyć należy, iż nawet dopuszczenie rozwiązania równoważnego nie
może oznaczać rozwiązania sprzecznego z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, której częściąjest projekt.

W ocenie Sądu Okręgowego wykonanie przedmiotowego boiska według
oferty skarżącego stanowiłoby wykonanie niezgodne z projektem
Zamawiającego. Zważyć bowiem należy, iż projektanci spornego boiska nie
dopuścili w projekcie żadnych odstępstw od grubości maty gumowej, określając
jej grubość na 15 mm (ani mniej, ani więcej), a przecież mogli wskazać jedynie
granice na przykład od 10 mm do 15 mm.

Treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia między innymi w sytuacji, gdy wykonawca składa ofertę
proponując wykonanie podbudowy nawierzchni boiska o innych parametrach
technicznych, aniżeli żądane przez zamawiającego. W takim przypadku
zamawiający wypełniając dyspozycję przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.P.
ma obowiązek odrzucić ofertę. Za takim rozstrzygnięciem sprawy przemawia
wyraźne brzmienie tego przepisu.

Bez znaczenia dla zamawiającego jest okoliczność, iż rozwiązanie przyjęte
w ofercie przez Konsorcjum uzyskało certyfikat licencyjny FIFA 2 Stars,
ponieważ zamawiający nie postawił takiego wymagania.

Z powyższych względów jako niezasadne uznać należy podniesione
w skardze zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art.89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
oraz art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) w stopniu
mającym wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy oddalił skargę na podstawie
przepisu art. 198 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych (opisanej wyżej).