WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 05 grudnia 2008 roku

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SO Bożena Kachnowicz - Kokot

Sędzia SO Grażyna Tarkowska

Sędzia SO Jolanta Safader - Skwarlińska (spr)

Protokolant: stsek.sąd. Elżbieta Rochowicz

po rozpoznaniu w dniu 03 grudnia 2008 roku w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi Józefa Narloch prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Budowlane „Narloch” Józef Narloch w Rybakach k/ Kościerzyny

przeciwko Starogardzkiemu Przedsiębiorstwu Budowlanemu „S - Bud” S.A. w
Starogardzie Gdańskim

z udziałem zamawiającego Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku
o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 02 października 2008 r.

sygn. akt KIO/UZP 995/08

1.    oddala apelację;

2.    zasądza od skarżącego Józefa Narloch, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „ Narloch” Józef Narloch
w Rybakach k/ Kościerzyny, na rzecz przeciwnika skargi Starogardzkiego
Przedsiębiorstwa Budowlanego „ S - Bud" S.A. w Starogardzie Gdańskim
kwotę 1.200,- ( jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu przed sądem drugiej instancji.

Syg. akt XII Ga 391/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 2 października 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
odwołanie Starogardzkiego Przedsiębiorstwa Budowlanego „S-Bud” S.A. w Starogardzie
Gdańskim i nakazała Zamawiającemu, tj. Gdańskiemu Towarzystwu Budownictwa
Społecznego spółka z o.o. w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty Józefa Narloch
Przedsiębiorstwo Budowlane „Narloch", 83- 400 Kościerzyna, Rybaki, a nadto - dokonanie
ponownego badania, oceny i wyboru ofert. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza, stosownie do
wyniku postępowania, orzekła o kosztach postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę dwóch budynków mieszkalnych nr 25 i 26
zlokalizowanych w Gdańsku - Ujeścisku przy ul. Jeleniogórskiej wraz z kompleksem
instalacji wewnętrznych, uzbrojeniem i zagospodarowaniem terenu, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1, poz. 162027 z 16.07.2008 r.) w dniu 28 sierpnia
2008r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud" S.A. w Starogardzie Gdańskim. Protest był następstwem powiadomienia
w dniu 21 sierpnia 2008 r. o wyborze w tym przetargu oferty Józefa Narloch, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Narloch" w Rybakach k/
Kościerzyny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gdańskiemu Towarzystwu Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o. naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekstjedn.Dz. U. z 2006r.,Nr 164, poz. 1163ze zm.; dalej: Pzpj.

1. art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wybranego wykonawcy, mimo że ą/ nie spełniał on w dniu składania ofert warunków
podmiotowych udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, a
mianowicie nie wykazał, że zrealizował przynajmniej jeden budynek mieszkalny o
wartości nie mniejszej niż 4 min zł, b/ złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania. W wykazie zrealizowanych robót podał łączną wartość
dwóch budynków, sugerując wykonanie jednego budynku o wskazanej wartości, ę/ W
w uzupełnionym wykazie podał jako wykonane przed dniem wszczęcia postępowania

dwa budynki o wartości ponad 4 min zł każdy, mimo ze odbiór tych budynków
nastąpił po wszczęciu postępowania,

2.    art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty wykonawcy, który nie mógł ubiegać się o
zamówienie i powinien podlegać wykluczenia,

3.    art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie wybranego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych,

4.    art. 88 Pzp przez dokonanie nieprawidłowych poprawek w obliczeniu ceny w zał.
tabela elementów rozliczeniowych,

5.    art. 87 ust. 1 Pzp przez uwzględnienie uzupełnionego wykazu robót wybranego
wykonawcy, co stanowiło zmianę treści oferty,

6.    art. 82 ust. 3 Pzp przez wybór, oferty która nie odpowiada treści SIWZ, zawierającej
błędy w obliczeniu ceny, podającej wartości inne niż określone do dwóch miejsc po
przecinku,

7.    art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ,
zawierającej błędy w obliczeniu ceny nie kwalifikujące się do poprawienia.
Odwołujący zarzucił również naruszenie przepisów § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), przez uwzględnienie uzupełnionego wykazu robót.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2008 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu przystąpił w dniu 29 sierpnia 2008 r. wykonawca Józef Narloch, który
wniósł o oddalenie protestu, oraz utrzymanie w mocy wyboru jego oferty, wywodząc i
uzasadniając, że wbrew zgłaszanym zarzutom, spełnił warunki udziału, a złożona oferta
odpowiada treści SIWZ.

Pismem doręczonym 4 września 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. W uzasadnieniu podniósł, że zgodnie z obowiązkiem ustawowym wzywał 11
sierpnia 2008 r. Józefa Narloch do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wykazanego
doświadczenia zawodowego, a następnie do uzupełnienia dokumentów poświadczających
wykonanie budynku o wartości nie niżej niż 4 min zł. Wybrany wykonawca w zakreślonym
terminie uzupełnił wykaz robot wraz z załączeniem referencji, który odpowiada wymaganiom
SIWZ. W tej sytuacji Zamawiający był zobowiązany do dokonania oceny oferty, według
stanu z daty uzupełnienia do czego obliguje art. 26 ust. 3 Pzp. W zakresie zarzutów
dotyczących błędów w tabeli elementów rozliczeniowych załącznika 2 a i błędów w
obliczeniu ceny, Zmawiający powołał się na treść postanowień SIWZ i wzoru umowy,
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, gdzie został wskazany sposób ustalenia ceny i
charakter wynagrodzenia jako ryczałtowego, w rozumieniu art. 632 k.c., zatem podaną
cenę oferty uznał za prawidłową bez względu na sposób jej obliczenia.

Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 9 września 2008 r. zostało złożone
odwołanie, z kopią doręczoną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty
protestu, zostały podtrzymane wraz z wnioskami:

1.    nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego : a/ wyboru oferty Józef Narloch,
b/ nakazania unieważnienia wezwania wykonawcy Józef Narloch do uzupełnienia
dokumentów,

2.    nakazania powtórzenia czynności Zamawiającego oceny i wyboru oferty.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego pismem z dniu 23
września 2008 r. przystąpił wykonawca Józef Narloch wnosząc o utrzymanie decyzji o
wyborze jego oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z dokumentacji akt
sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego „Narloch” wraz z jej uzupełnieniami.
Natomiast KIO nie dopuściła dowodu z opinii biegłego sądowego, o co wnioskował
przystępujący do odwołania Józef Narloch, dot. aktualnej wartości budynku nr 9
zrealizowanego w 2005 r. dla Zamawiającego, gdyż dowód taki odnosi się do postanowień
SIWZ.

Nadto KIO rozważyła stanowiska przedstawione przez pełnomocników stron
reprezentanta Odwołującego i Przystępującego do odwołania, przedstawione do protokołu
rozprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż termin związania ofertą wynoszący 30 dni
rozpoczął swój bieg z dniem składania ofert, tj. z dniem 07 sierpnia 2008 r. Według
Zamawiającego oferty Odwołującego oraz wybranego wykonawcy nadal pozostają
zabezpieczone wadium. Wartość przedmiotu zamówienia wskazana w protokole
postępowania wynosi 1.875.750,29 euro. W postępowaniu zostało złożone 5 ofert, z czego
oferta wybrana firmy Przedsiębiorstwo Budowlane „Narloch” z ceną 7.967.508,79 zł została
sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny. Natomiast oferta
Odwołującego, z ceną 8.039.538,92 zł zajmuje drugą pozycję. Stąd interes prawny
Odwołującego w kwestionowaniu poprzedzającej go oferty Krajowa Izba Odwoławcza uznała
za niewątpliwy.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w zakresie zarzutów podniesionych w
proteście i podtrzymanych w odwołaniu oraz w toku rozprawy, Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia zawiera następujące regulacje.

W rozdziale 5 opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków pkt 5.1 lit.b Zamawiający dopuścił do udziału
w postępowaniu wykonawców, którzy między innymi posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz wykażą się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie, jednego
budynku mieszkalnego co najmniej trzykondygnacyjnego, w zakresie wszystkich branż
ujętych w niniejszym zamówieniu o wartości wykonanych robot nie mniejszej niż 4 min zł
brutto, z załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
należycie.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału 5 pkt 5.2 lit b SIWZ Zamawiający zapowiedział,
że oceni spełnienie warunków na podstawie dokumentów załączonych do oferty - wykazu
wykonanych robot budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania, a jeżeli okres działalności jest krótszy - to w tym okresie, odpowiadających
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Wykaz należało sporządzić
według wzoru zał. Nr 5 do SIWZ. Ten sam dokument wskazany jest w rozdziale 6 pkt 6.1 lit
g SIWZ.

W rozdziale 12 stanowiącym opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający postanowił:
1/ 12.1 cenę oferty należy podać w formie ryczałtu, którego definicję zawiera art.
632 k.c. Do ceny netto należy doliczyć podatek VAT w obowiązującej wysokości.

2/ 12.2 zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, należy
przyjąć następującą stawkę podatku VAT:

a) dla elementów robot ujętych w tabeli elementów rozliczeniowych - zbiorcze zestawienie
kosztów (zał. Nr 2 do SIWZ) w pozycjach nr 1 - roboty przygotowawcze placu budowy, poz.

nr 7 - przyłącza instalacyjne i sieci wod - kan. oraz nr 8 - urządzenie terenu: w wysokości

22%, (podobnie zał. nr 2 a, 2g i 2h),

b) dla pozostałych elementów robót w wysokości 7%.

3/12.3 Wszystkie wartości oraz ostateczna cena oferty winny być liczone do dwóch miejsc po
przecinku.

4/12.4 Jeżeli wykonawca stosuje upusty cenowe, to proponując je Zamawiającemu w ofercie
musi je uwzględnić w ostatecznej cenie oferty.

5/ 12.7 Zamawiający poprawi oczywiste omyłki pisarskie w tekście oferty, a także omyłki
rachunkowe w obliczeniu ceny, według zasad określonych w art. 88 ustawy Prawo zamówień
publicznych, niezwłocznie zawiadamiając o tym wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty.

W załączniku nr 1 formularzu oferty wykonawcy złożyli oświadczenia o treści „my
niżej podpisani oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, wytycznych do wykonania robót za wynagrodzeniem ryczałtowym,
łącznym w kwocie.... Wynagrodzenie pokrywa wszystkie nasze zobowiązania wynikające z
zamówienia (włączając w to zobowiązania związane z dostawą dóbr, materiałów, i robót) a
także wszystko co może być konieczne do właściwego wykonania i wykończenia przedmiotu
zamówienia, a także do usunięcia usterek ”

W załączniku nr 4 do SIWZ wzorze umowy pkt 1.2.12 zawarta jest definicja
umownego wynagrodzenia ryczałtowego - jako kwoty wraz podatkiem VAT należnej do
zapłaty wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy wraz z usunięciem wad ujawnionych
przy odbiorze w okresie rękojmi oraz w okresie gwarancji jakości.

W punkcie 6.1.1 wzoru umowy Zamawiający podejmuje zobowiązanie zapłaty
wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego. Ustala się, że wynagrodzenie wykonawcy
uwzględnia wszystkie obowiązujące w Polsce podatki, włącznie z podatkiem VAT oraz opłaty
celne, inne opłaty związane z wykonaniem robót. Wykonawca nie może żądać podwyższenia
umownego wynagrodzenia ryczałtowego.

Na zapytania wykonawców odnoszące się do postanowień specyfikacji, Zamawiający
udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 29 lipca 2008 r. (dot. kosztorysy w formie uproszczonej)i
w piśmie z dnia 4 sierpnia 2008 r.(dot. ceny podanej w formie ryczałtu).

Pismem z dnia 11 sierpnia 2008 r. Zamawiający powiadomił wybranego Wykonawcę,
że w toku badania ofert stwierdził omyłki rachunkowe w tabeli elementów rozliczeniowych
na str. 9 oferty dla urządzenia placu budowy i jego zasilania w energię elektryczną, polegające
na błędnym obliczeniu iloczynu kwot netto i stawki podatku VAT. W pozycji ogółem
wykonawca wpisał prawidłowe sumy kolumny: wartość brutto - budynek 25 i 26.
Zamawiający skorygował omyłki, a na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp przyjął, że
prawidłowo podano cenę ryczałtową w druku oferty, bez względu na sposób jej obliczenia.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej cytowane wyżej postanowienia SIWZ i
wyjaśnienia w sposób jednoznaczny i bez żądnych wątpliwości określają ryczałtowy
charakter wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie z
dokumentacją.

Zdaniem Izby w takich okolicznościach podnoszone przez Odwołującego błędy w
kosztorysie ofertowym (tabeli elementów rozliczeniowych, załącznik nr 2a do SIWZ)
wykonawcy Józefa Narloch prowadzącego Przedsiębiorstwo Budowlane „Narloch," nie mają
żadnego negatywnego skutku dla oceny oferty. Dla czynności porównania ofert liczy się
bowiem cena całkowita brutto, podana w formularzu ofertowym, o czym stanowi art. 88 ust. 1
pkt 3 lit. a Pzp, który przewiduje, że w przypadku oferty z ceną określoną za cały przedmiot
zamówienia albo za jego część (cena ryczałtowa) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę
ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. Zamawiający wyraźnie określił rolę
kosztorysu ofertowego jako mającego charakter pomocniczy przy obliczaniu ceny oferty.
Kosztorys w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego stanowi jedynie uzasadnienie podanej
ceny oferty. Dla Zamawiającego kosztorysy, tabele elementów rozliczeniowych mogą być
przydatne przy kontrolowaniu postępów prac i dokonywaniu rozliczeń zgodnie z
harmonogramem rzeczowo - finansowym. Zastosowane przez wybranego wykonawcę stawki
podatku VAT były właściwe, takie jakie zostały wskazane w rozdziale 12.2 SIWZ przez
samego Zamawiającego dla poszczególnych rodzajów robót. W tabeli elementów
rozliczeniowych, zał. Nr 2a do SIWZ nie przewidziano podania stawki podatku VAT, a
jedynie wartość netto i brutto. Należy więc przyjąć, że stawka podatku VAT była taka jak
wprost podał Zamawiający w rozdziale 12.2 SIWZ, wynosząca -22%.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że została
błędnie przyjęta stawka podatku VAT. Błąd wynikał z działania arytmetycznego i nie został
powtórzony w podsumowaniu danych z tabeli 2a. Cena w formularzu oferty, odpowiada
podsumowaniu cen netto i brutto z poszczególnych tabel elementów rozliczeniowych, została
podana prawidłowo, z uwzględnieniem właściwych stawek podatku VAT, a jej wyliczenie jest
właściwe i niekwestionowane. Brak jest zatem podstaw do czynienia Zamawiającemu zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ze względu na błąd w
obliczeniu ceny.

Ponadto Izba wskazała, że Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2008 r.
powiadomił wykonawców na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp o sposobie skorygowania omyłek w
załączniku nr 2a (bud. 25 i 26) - Tabela elementów rozliczeniowych - roboty przygotowawcze
placu budowy w pozycji 1, z kwoty 3.660 zł na kwotę 4.880 zł, na co wykonawca Józef
Narloch wyraził swą zgodę. Cena oferty została podana do dwóch miejsc po przecinku. Tak
samo zostały podane wartości w tabelach elementów rozliczeniowych. W sytuacji, gdy
wybrany wykonawca podawał wartość pozycji w pełnych złotych, nie umieszczał zer po
przecinku, co jest prawidłowe. Cena oferty ma być wyrażona w sposób zgodny z polskim
systemem monetarnym, gdzie najmniejszą jednostkę rozliczeniową stanowią grosze. Zatem
cena oferty, czy stała cena jednostkowa może być wyrażona w złotych, ewentualnie z
uwzględnieniem groszy.

Z przedstawionych względów skład orzekający Izby nie podzielił również stanowiska
Odwołującego, że ze względu na wybór oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego „Narloch"
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czy art. 87 ust. 2 oraz art. 88 Pzp.

W zakresie odnoszącym się do zarzutów braku wymaganego doświadczenia
wybranego wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, że Józef Narloch w
dokumentacji oferty złożył wykaz wykonanych robót budowlanych z dnia 6 sierpnia 2008 r.
według wzoru załącznika nr 5, obejmujący ogółem 5 realizacji, trzy poniżej wartości 4 min zł,
ponadto zostały wskazane: a/ poz. 3 - zamawiający S.M. Południe w Gdańsku, okres realizacji
06/2005-09/2006, wartość brutto 6.290.530 zł, b/ poz. 5 - zamawiający S.M. Południe w
Gdańsku, okres realizacji 05/2007-06/2008, wartość 7.227.055 zł.

W ocenie Izby z przedstawionych referencji z dnia 7 listopada 2006 r. wynika, że
wybrany wykonawca zrealizował na rzecz S.M. Południe w Gdańsku, od 06/2005 do
09/2006 budynek wielorodzinny nr 36, 37 w Gdańsku Oruni za kwotę 5.879.000 zł netto.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008 r. Zamawiający wezwał Józefa Narloch do złożenia w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień odnośnie dokumentów załącznika nr 5 na stronie 39 oferty oraz
referencji przedstawionych na stronie 45 i 49 oferty. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziło,
czy w pozycji 3 wymienionego wykazu ujęty został jeden budynek o wartości 5.879.000 zł.,
czy też dwa budynki. Z kolei czy w poz. 5 wykazana wartość łączna 7.227,055 zł dotyczy 2

budynków, i jaka jest wartość robót w odniesieniu do pojedynczych budynków.

W zakreślonym terminie, pismem z dnia 19 sierpnia 2008 r. Józef Narloch udzielił
odpowiedzi, że poz. nr 3 wykazu dotyczy realizacji dwóch budynków, jeden o wartości
2.678.325,38 zł, drugi o wartości 3.551.665,78 zł. Analogiczna sytuacja miała miejsce w
odniesieniu do poz. 5 wykazu, gdzie jeden budynek był o wartości robót 3.587.775,57 zł,
natomiast drugi o wartości 3.520.030,55 zł. Wykonawca J. Narloch powołał się na
okoliczność, że w stosunku do okresu realizacji, nastąpiła znacząca podwyżka cen produkcji
budowlano montażowej, zatem obecna wartość zrealizowanych budynków przekracza
wymaganą przez Zamawiającego kwotę 4 min zł. Dodatkowo wyjaśnił, że w załączniku nr 8
do oferty - formularz danych o wykonawcy, zawarł informacje, że realizuje aktualnie na rzecz
Zamawiającego budynki nr 23 i 24 przy ul. Jeleniogórskiej, jako największe przedsięwzięcie,
spełniające wszelkie wymogi niniejszego postępowania, tak kubaturowe jak i wartościowe.
Świadczy to o posiadaniu wystarczającego doświadczenia zawodowego i potencjału
technicznego. Zarówno budynek nr 23 jak i 24 zostały zakończone, zgłoszone do odbioru w
dniu 26 czerwca 2008 r. W dniu 21 lipca 2008 r. został sporządzony protokół odbioru
budynku nr 23, stanowiący potwierdzenie należytego zrealizowania umowy, a budynek 24
jest w trakcie odbioru. Wymagana wartość budynku 4 min zł, na udokumentowanie
doświadczenia jest zawyżona - zdaniem wykonawcy - w stosunku do wartości budynków,
stanowiących przedmiot zamówienia. Do wymienionego pisma został dołączony protokół
odbioru budynku nr 23 z dnia 21 lipca 2008 r.

W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2008 r. wezwał
Józefa Narloch do uzupełnienia wykazu wykonanych robót, o obejmujące przynajmniej jeden
budynek mieszkalny wykonany w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, odpowiadający swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem wartości oraz daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentów, że roboty te zostały wykonane należycie.

W wyznaczonym terminie 21 sierpnia 2008r. Józef Narloch przekazał uzupełniony
wykaz robót, referencje oraz ponowne protokół odbioru budynku nr 23. W wykazie według
załącznika nr 5 do SIWZ została ujęta dodatkowa pozycja nr 6, gdzie jako wykonane na
zlecenia Zamawiającego zostały podane budynki nr 23 i 24. Potwierdzenie należytego
wykonania umowy stanowi zaś protokół odbioru budynku nr 23 z dnia 21 lipca 2008 r. przy
ul. Jeleniogórskiej w Gdańsku, w którym wartość robót została wskazana na kwotę
5.855.396,68 zł brutto. W protokole zamieszczono wzmiankę, że wykaz usterek zawiera
załącznik nr 8 oraz, że nie stwierdzono wad trwałych. Zamawiający przyjął uzupełniony
wykaz i w tym samym dniu 21 sierpnia 2008 r. wybrał ofertę Józef Narloch -
Przedsiębiorstwa Budowlanego „Narloch” jako najkorzystniejszą.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż rozpatrując materiał dowodowy sprawy miała
na uwadze, że przepisy § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) wymagają
udokumentowania doświadczenia zawodowego wykazu wykonanych robót w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania. Tak samo Zamawiający, wzywając
wybranego wykonawcę pismem z dnia 20 sierpnia 2008 r. do uzupełnienia wykazu robót wraz
z potwierdzeniem referencjami, nie odstąpił od warunku, aby roboty te zostały wykonane
przed wszczęciem postępowania. Jak wynika z dokumentacji akt sprawy ogłoszenie o
zamówieniu, wszczynające postępowanie zostało opublikowane w dniu 16 lipca 2008 r.,
natomiast odbiór budynku nr 23 miał miejsce w dniu 21 lipca 2008 r., a więc po wszczęciu
postępowania dotyczącego przedmiotowego zamówienia. Nie można jednak pomijać
uregulowania zawartego w art. 26 ust. 3 Pzp, wskazującego że uzupełnione dokumenty, na
wezwanie Zamawiającego powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, nie później niż w wyznaczonym terminie. W tym zakresie
ustawodawca dopuszcza korygowanie oświadczeń wykonawcy, składanych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pierwotnie złożonych w dokumentach oferty.
Nie stanowi to zmiany oferty, gdyż nie odnosi się do treści oferty, jako istotnych postanowień
umowy o wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia. Ponadto zakres
uzupełnianych dokumentów podmiotowych, musi być interpretowany szeroko, może więc
dotyczyć złożenia dokumentu, którego oferta nie zawierała, może też uzupełniać wymaganą
treść. Wykonawca wybrany miał więc prawo wykazać robotę budowlaną, którą pierwotnie
pominął.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że jakkolwiek stwierdzenie usterek
nadających się do usunięcia nie stanowi samo przez się o nienależytym wykonaniu umowy o
roboty budowlane, to istotny jest zakres tych usterek i fakt ich terminowego usunięcia.
Znamienne jest, że Zamawiający nie wystawił referencji, jednoznacznie potwierdzających
fakt należytego wykonania umowy, a wykonawca wybrany o to nie występował. W tym
zakresie posługuje się jedynie protokołem odbioru budynku, który nie daje możliwości oceny,
czy roboty zostały wykonane należycie. Protokół odbioru robót tylko wtedy stanowi

potwierdzenie należytego wykonania umowy, jeżeli jednoznacznie potwierdza to jego treść,
ę/ykaz braków i usterek stanowiący zał. Nr 8 do protokołu stwierdza istnienie usterek,

, których data usunięcia została wyznaczona na 29 lipca 2008 r. Wykonawca wybrany miał
• więc możliwość złożenia na dzień uzupełnienia dokumentów protokołu usunięcia usterek.

Wobec zaistnienia usterek stwierdzenie w protokole, że obiekt (co do zasady) odpowiada
przeznaczeniu i spełnia wymogi prawa budowlanego oraz nadaje się do odbioru i
użytkowania, zgodnie z przeznaczeniem, nie przesądza o należytym wykonaniu zamówienia.

W ocenie Izby przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie dopuszcza ponownego wzywania
wykonawcy do uzupełniania tych samych dokumentów, tj. potwierdzających należyte
wykonanie określonego zadania inwestycyjnego (referencji łub dokumentów im
równoważnych).

Zamawiający jako inwestor przedmiotowego budynku nr 23 w Gdańsku przy ul.
Jeleniogórskiej, bez wątpienia dysponuje wiedzą na temat czy wybrany wykonawca należycie
wykonał zamówienie. Jednakże winno to jednoznacznie wynikać ze złożonych dokumentów
oferty, co ma zabezpieczać jawność procedury udzielania zamówienia i umożliwiać
korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawców, których interes prawny w
związku z wyborem określonej oferty został naruszony.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wykonawca
Józef Narloch w wykazie załączonym do oferty podał informacje nieprawdziwe. Z
konfrontacji pozycji 3 i 5 wykazu robót i odpowiadających im referencji wynika
niejednoznaczność kwestionowanych informacji, co zostało wyjaśnione na wezwanie
Zamawiającego przed wyborem oferty, zatem pozostawało bez wpływu na wynik
postępowania. Zamawiający oddalił protest, nie unieważnił wyboru oferty, i nie zapowiedział
ponownej oceny ofert. Izba przyjęła, że aktualny jest pierwotny wybór, oparty na
uzupełnionym oświadczeniu wykonawcy, że należycie wykonał robotę budowlaną o
złożoności i wartości odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Nie jest rzeczą naganną
jeżeli wykonawca w wykazie informacyjnie podaje inne przedsięwzięcia, które zrealizował.
Jednak dokument ten jest składany w zasadniczym celu udokumentowania doświadczenia
zawodowego, zatem musi zawierać dane o co najmniej tylu odpowiednich robotach, ile było
podane w SIWZ. Nie sposób zgodzić się Przystępującym do odwołania Przedsiębiorstwem
Budowlanym „Narloch," że wskutek zwyżki cen produkcji budowlano - montażowej budynki
zrealizowane przez niego w latach 2004-2007, obecnie przedstawiają wartość nie mniejszą
niż 4 min zł każdy. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie przewidują przeszacowania
wartości środków trwałych, a i takie przeszacowanie nie miało miejsca w tym okresie na
podstawie ogólnie obowiązujących przepisów. Liczy się wartość nominalna przewidziana
umową. Jeżeli Przystępujący do odwołania uważał, co podnosił, że wymagania nie są
adekwatne do przedmiotu zamówienia, służyła droga protestu na postanowienia SIWZ.

Z przedstawionych względów KIO w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy
sprawy uznała, że zasadne są zarzuty czynione Zamawiającemu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez uznanie za spełniającego warunki
udziału wykonawcy, który nie wykazał jednoznacznie należytego wykonania roboty
budowlanej o wartości ponad 4 min zł z zakresem rzeczowym podanym w SIWZ.
Zastrzeżenia Izby budził brak referencji potwierdzających, że budynek nr 23 został wykonany
należycie, gdyż okoliczność ta nie została udokumentowana przedstawionym protokołem
odbioru i protokołem usunięcia usterek, czego konsekwencją jest stwierdzenie naruszenia art.
24 ust. 4 Pzp, przez wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy.

W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2. Pzp, a o kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Przeciwko powyższemu wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej skargę wniósł Józef
Narloch prowadzący Przedsiębiorstwo Budowlane „Narloch” w Rybakach k/ Kościerzyny
zarzucając:

1.    naruszenie prawa materialnego - art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity : Dz. U. z 2007 r. Nr 223, póz. 1655), dalej
zwanej „ustawą Pzp", poprzez błędne przyjęcie, że skarżący Józef Narloch prowadzący
działalność gospodarczą jako Przedsiębiorstwo Budowlane „Narloch" nie
udokumentował wymaganego doświadczenia zawodowego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „budowę dwóch budynków mieszkalnych nr 25 i 26
zlokalizowanych w Gdańsku - Ujeścisku przy ul. Jeleniogórskiej wraz z kompletem
instalacji wewnętrznych, uzbrojeniem i zagospodarowaniem terenu (04/ZP/PU08)” na
rzecz zamawiającego Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z
siedzibą w Gdańsku;

2.    naruszenie prawa proceduralnego - art. 1183 k.p.c., art. 1191 § 2 i 3 k.p.c. wzw.zart. 184
ust. 6 ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę
przeprowadzenia opinii biegłego na okoliczność aktualnej wartości budynku

mieszkalnegonr 9 zrealizowanego w okresie od sierpnia 2004 do sierpnia 2005 r. na
rzecz Zamawiającego, tj. Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o.,
wykazanego w pozycji nr 1 „Wykazu wykonanych robót budowlanych” stanowiącego
załącznik do oferty skarżącego,

3. naruszenie prawa materialnego - § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
zdnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
odwykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez błędne
przyjęcie, że wykaz wykonanych robót i dokumenty, jakie skarżący Józef Narloch
dołączył do swojej oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz inne dokumenty, które
złożył Zamawiającemu na jego wezwanie, w tym „Protokół odbioru końcowego i
przekazania doużytku Zamawiającemu obiektu: budynku mieszkalnego wielorodzinnego
nr 23 (36 rodzinnego) zlokalizowanego w Gdańsku przy ul. Jeleniogórskiej 13C wraz z
zagospodarowaniem terenu oraz sieciami wod-kan i elektrycznymi”, jak również inne
dokumenty, znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, nie potwierdzają spełniania
przez skarżącego wymogu postawionego przez Zamawiającego tj. „posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia (z wykazaniem wykonania w okresie ostatnich pięciu
lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (...) jednego budynku mieszkalnego co najmniej trzykondygnacyjnego, w
zakresie wszystkich branż ujętych w niniejszym zamówieniu o wartości wykonanych
robót nie mniejszej niż 4.000.000 zł brutto”, jak również że nie potwierdzają, iż roboty te
skarżący wykonał w sposób należyty.

Wskazując na te zarzuty skarżący wniósł o :

1)    zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania Starogardzkiego

Przedsiębiorstwa Budowlanego „S-Bud" S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim od
rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o. protestu Starogardzkiego Przedsiębiorstwa Budowlanego „S-Bud" S.A. i w
konsekwencji utrzymanie w mocy tego rozstrzygnięcia protestu oraz wyboru przez
Zamawiającego najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego „Narloch" Józef
Narloch,

2)    przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność sprawdzenia, czy
wartość budynku nr 9 zrealizowanego w Gdańsku Ujeścisku na rzecz Gdańskiego
Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o., według stanu z czerwca 2005, a
według cen na dzień 7sierpnia 2008 r. przewyższa kwotę 4 min zł, przy wykorzystaniu
danych znajdujących się u Zamawiającego, w szczególności kosztorysów inwestorskich
oraz kosztorysów wykonawcy,

3)    przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność stwierdzenia, czy
skarżący należycie wykonał roboty budowlane polegające na budowie budynku nr 23 w
Gdańsku - Ujeścisku, przy ul. Jeleniogórskiej 13C zbudowanego na rzecz Zamawiającego
GdańskiegoTowarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. również z uwzględnieniem
faktu, że skarżący usunął wszystkie usterki wskazywane przez Zamawiającego - na
podstawie oględzin i dokumentacji znajdującej się u Zamawiającego,

4)    zasądzenie od przeciwnika skargi na rzecz skarżącego kosztów procesu, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że iż jest legitymowany do złożenia niniejszej
skargi w rozumieniu art. 194 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż był uczestnikiem postępowania
odwoławczego (jako przystępujący do postępowania po stronie Zmawiającego) toczącego się
przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. KIO/UZP 995/08) w wyniku odwołania wniesionego
przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud" S.A. z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim.

Skarżący podniósł, że postawienie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „budowę dwóch budynków mieszkalnych nr 25 i 26
zlokalizowanych w Gdańsku - Ujeścisku przy ul. Jeleniogórskiej wraz z kompletem instalacji
wewnętrznych, uzbrojeniem i zagospodarowaniem terenu (04/ZP/PU08) postawił w SIWZ
wymogu „posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (z wykazaniem wykonania w okresie
ostatnich pięciu łat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (...) jednego budynku mieszkalnego co najmniej trzykondygnacyjnego, w zakresie
wszystkich branż ujętych w niniejszym zamówieniu o wartości wykonanych robót nie mniejszej
niż 4.000.000 zł brutto" było zgodne z przepisem § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

W ocenie skarżącego zaskarżone orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sposób
rażący narusza art. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym „ o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (...) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia".

Skarżący podniósł, iż z całą stanowczością jest podmiotem, który spełnia powyższy
warunek uprawniający go do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Badanie przez
Zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji konkretnego zamówienia musi
doprowadzić do rzeczywistego zbadania jego zdolności i potencjału. Innymi słowy badanie to
ma doprowadzić do wykrycia obiektywnego stanu rzeczy zgodnie z prawdą obiektywną i
materialną. Inne podejście do tego tematu - zdaniem wnoszącego skargę - niewątpliwie
prowadziłoby do oczywistego złamania przez Zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (obowiązek prowadzenia powtępowania w sposób zapewniający
zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców).

W ocenie skarżącego w niniejszym postępowaniu jest oczywiste, iż Przedsiębiorstwo
Budowlane „Narloch" posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, gdyż w przeszłości wykonało
należycie, w tym również dla Zamawiającego, wiele obiektów - budynków mieszkalnych
wielorodzinnych o porównywalnych i znacznie większych parametrach (a w konsekwencji o
większej wartości) niż przedmiot niniejszego postępowania.

Zatem w toku postępowania należy rozważyć - zdaniem skarżącego - argumenty
podawane przez niego w wyjaśnieniach z dnia 19 sierpnia 2008 r. (1, dz. 162/2008), złożonych
Zamawiającemu, z których wynika, że z parametrów technicznych budynku nr 37 wynika, iż
byłtobudynekowiększejpowierzchni użytkowej i kubaturze, a budynek nr 36 o parametrach
podobnychdobudynków nr 25 i 26 będących przedmiotem postępowania. Wartość brutto
została podana według cen z I kwartału 2005, a zatem gdyby porównywać wartość
powyższych budynków z cenami na dzień składania ofert do powyższych cen należałoby
doliczyć ok. 50% wartości. Ponadto wskazał, że porównując parametry i wartość budynków
nr 2,3 należy stwierdzić, że są to też obiekty o porównywalne, a zatem roboty te odpowiadały
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia w
niniejszym postępowaniu.

Skarżący wskazał, że powyższe okoliczności konsekwentnie podawał w swoim piśmie
z dnia 23 września 2008 r. „Przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego" oraz
na samej rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 2 października 2008 r., jednakże
Krajowa Izba Odwoławcza nie ustosunkowała się do tych twierdzeń skarżącego.

Zdaniem Skarżącego Prawo zamówień publicznych nie zawiera wskazówek, w jaki
sposób należy dokonywać porównań wartości wybudowanych obiektów będących podstawą
do badania zdolności wykonawcy wykonania określonego zamówienia. Prawidłowy jest
wniosek, iż jeśli w okresie ostatnich pięciu lat wykonywano szereg porównywalnych
obiektów to biorąc pod uwagę lawinowy wzrost cen materiałów i robót budowlanych, który
miał miejsce w latach 2006-2007, nominalna wartość realizacji obiektów w przeciągu tych lat
nie jest w żaden sposób porównywalna. Zatem wykazanie się wybudowaniem kilka lat temu
obiektów, które wówczas były warte nieco mniej niż 4.000.000,00 zł prowadzi do wniosku, iż
te obiekty mogą być punktem odniesienia w badaniu zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia. Samo porównanie parametrów technicznych prowadzi do oczywistego wniosku,
iż były to roboty o wartościach przewyższających wymóg postawiony przez Zamawiającego
w SIWZ. Skarżący wskazał także, że przepis § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane posługuje
się jedynie jako kryterium odniesień do robót „odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia".

W ocenie strony skarżącej jest powszechnie wiadome, iż wartość robót budowlanych
przez tak długi okres czasu, tj .wymagany przez przepis 5 lat, nie jest wartością stałą,
stanowiącą constans. Jest to parametr zmienny, dynamiczny i tak powinien być oceniany
przez Zamawiającego. Jeśli Przystępujący Józef Narloch już na etapie wyjaśnień podniósł tę
kwestię, to należało to twierdzenie zbadać, rozważyć i ocenić. Rzeczą zwyczajową jest, iż
wykonawcy w podawanych wykazach zrealizowanych robót podają wartości robót, jakie były
ustalane w umowach o roboty budowlane. Oczywistym jest, iż ta sama robota budowlana,
która np. 5 lat temu była warta 3 min zł, to dzisiaj może być warta np. 4 min zł lub więcej.
Jest to okoliczność o kapitalnym znaczeniu, która do tej pory nie była przedmiotem orzeczeń
ZA, KIO lub Sądów Okręgowych, jednakże nie można tych twierdzeń ignorować.

Sakrżący podniósł, że ustawodawca nie rozstrzygnął wprost, jak należy rozwiązywać
powyższy dylemat, jednakże zawsze należy mieć na względzie dyrektywy interpretacyjne z
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. L ustawy Pzp (obowiązek prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców).
Wskazał, że Zamawiający miał dostatecznie dużo danych i przesłanek, aby dokonując badania
i oceny złożonych ofert dojść do wniosku, iż roboty budowlane polegające na budowie
budynku nr 9 zrealizowanego w Gdańsku - Ujeścisku na rzecz tegoż samego Zamawiającego,
których nominalna wartość z umowy z czerwca 2005 r. wynosiła 3.419.844 zł, na dzień
składania ofert w toczącym się postępowaniu, tj. 7 sierpnia 2008 r., znaczenie przekraczały
wartość 4 min zł. A więc w konsekwencji prawidłowy powinien być wniosek, iż skarżący
spełniał warunki udziału w postępowaniu.

Zdaniem skarżącego rażącym uchybieniem proceduralnym Krajowej Izby
Odwoławczej, mającym oczywisty wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, była odmowa
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego (jak w pkt 2 zarzutów) - por. art. 1183 k.p.c. w
zw. żart. 1191 § 2 i 3 k.p.c. Zgodnie z art. 184 ust. 6 Pzp „Do postępowania odwoławczego
stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania
cywilnego (Dz. U. Nr 43, póz. 296, ze zm) o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej”. Postępowanie przed KIO jest szczególnym rodzajem
sformalizowanego postępowania arbitrażowego - nie wynikającego z woli stron (zapisu na
sąd polubowny), lecz mającego źródło w ustawie - Prawie zamówień publicznych. W tym
kontekście wola stron nie może wykluczyć z postępowania przeprowadzenia dowodów z
opinii biegłego, co wyraża się w „odpowiednim” stosowaniu tych przepisów. Jak podkreśla
doktryna „możliwość” wyznaczenia biegłego lub biegłych w rozumieniu cyt. przepisów
oznacza „obowiązek” przeprowadzenia takiego dowodu w każdym wypadku, gdy do
rozstrzygnięcia potrzebna jest wiedza specjalną fachowa. Zdaniem strony skarżącej
obowiązek taki należy wysnuć również z cyt. przepisu art. 1183 k.p.c., który statuuje
podstawową zasadę postępowania arbitrażowego, zasadę równouprawnienia uczestników,
która posiada dwa aspekty: prawo do bycia wysłuchanym i do przedstawienia swoich
twierdzeń i dowodów na ich poparcie.

Zdaniem skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza bezzasadnie odmówiła skarżącemu
przeprowadzenia dowodu, który mógłby w sposób jednoznaczny i rozwiewający wszelkie
wątpliwości doprowadzić do rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Stąd zasadnym jest
przeprowadzenei dowodu jak w pkt 2 wniosku, zwłaszcza że dowód taki nie odnosi się do
postanowień SIWZ. Skarżący podniósł, że nie kwestionował zapisów SIWZ, a wymóg
wykazania się robotą budowlaną o wartości co najmniej 4 min zł, był w przedmiotowym
postępowaniu jak najbardziej uzasadniony. Wskazał, że nie miał na myśli żadnego
„przeszacowywania środków trwałych", co jest domeną przepisów o rachunkowości, a nie
prawa zamówień publicznych. Skarżący podkreślił, że domagał się jedynie rzetelnej oceny
wartości rynkowej wykazywanych robót budowlanych, co ma na celu jedynie sprawdzenie
jego zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 i
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W jego ocenie Prawo zamówień publicznych w żadnym przepisie nie
zabrania takiego stosowania instytucji prawnych, które doprowadzą do należytej realizacji
celów i priorytetów prawa zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, które są pochodną ogólniejszych zasad państwa prawa i
praworządności. Zarzucił ponadto, że z żadnego przepisu prawa zamówień publicznych nie
wynika bezpodstawne stwierdzenie KIO, iż „liczy się wartość nominalna przewidziana
umową".

Niezależnie od powyższych wywodów skarżący uważa, iż wykazanie przez niego, iż
wybudował budynki nr 23 i 24 na rzecz Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o. (a zwłaszcza budynku nr 23 ) co do którego dołączył „Protokół odbioru końcowego
i przekazania do użytku Zamawiającemu obiektu: budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr
23 (36 rodzinnego) zlokalizowanego w Gdańsku przy ul. Jeleniogórskiej 13C wraz z
zagospodarowaniem terenu oraz sieciami wod-kan i elektrycznymi") stanowi potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego (tegoż
samego Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.) w SIWZ. Zdaniem
skarżącego protokoły odbioru robót budowlanych (końcowe protokoły) są również
dokumentami, które potwierdzają należyte wykonanie zamówienia w rozumieniu § 1 ust. 2 pkt
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.

Skarżący zarzucił, że Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku oceniając
dokument w postaci protokołu odbioru robót rozróżniła „ustereki nadające się do usunięcia"
(nieistotne) oraz „usterki nie nadające się do usunięcia" (istotne). Takiego rozróżnienia wad
dokonuje przepis art. 637 § 2 k.c.. Jednakże skarżący podniósł, że jest to przepis, który odnosi
się do umowy o dzieło, a nie do umowy o roboty budowlane. Skarżący budował budynek nr
23 na rzecz zamawiającego na podstawie umowy o roboty budowlane, a nie na podstawie
umowy o dzieło. Wskazał, że zgodnie z art. 656 § 1 k.c. „do skutków opóźnienia się przez
wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez
wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady
wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed
ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło". Zatem w jego
ocenie przepis art. 637 § 2 k.c., może być odpowiednio stosowany do umowy o roboty
budowlane, jednakże tylko w zakresie wykonywania przez wykonawcę robót w sposób
wadliwy lub sprzeczny z umową. Zatem stosowanie tego przepisu może mieć miejsce jedynie
do chwili końcowego odbioru obiektu budowlanego. Po dokonanym odbiorze inwestorowi
względem wykrytych usterek przysługują jedynie roszczenia wynikające z gwarancji lub
rękojmi. Zaś na podstawie rękojmi można żądać usunięcia wad, które nie były wcześniej
widoczne (znane), a ujawniły się w okresie trwania rękojmi. Odpowiednio stosowany przepis
art. 557 § 1 k.c. mówi, iż sprzedawca jest zwolniony od odpowiedzialności z tytułu rękojmi,
jeżeli kupujący wiedział o wadzie w chwili zawarcia umowy (w chwili odbioru końcowego
obiektu). Zatem w przypadku odbioru przez Gdańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o. budynku mieszkalnego nr 23 wydawałoby, że odebranie końcowe tego
obiektu z usterkami było działaniem nielogicznym, sprzecznym z interesem zamawiającego,
gdyż mógł odmówić jego odbioru. Jednakże po głębszym przemyśleniu problemu z punktu
widzenia praktyki budowlanej należy dojść do wniosku, iż fakt występowania drobnych
usterek na każdej budowie, a zwłaszcza na budowie o takiej skali i rozmiarach „pod klucz"
jest zjawiskiem normalnym, normalne jest również to, że każdy szanujący się i o dobrej
renomie wykonawca usuwa takie usterki niezależnie od tego, kiedy zostały one wykryte. Jeśli
zamawiający zdecydował się na odbiór końcowy budynku nr 23 pomimo występowania
pewnych usterek, to znaczy że usterki te były drobne, bez żadnego znaczenia dla normalnego
rozpoczęcia użytkowania odebranego budynku. W żadnym wypadku fakt występowania tych
usterek nie mógł mieć znaczenia dla oceny, czy wykonane roboty zostały wykonane przez
skarżącego należycie.Z tego też względu - zdaniem skarżącego - rozumowanie Krajowej Izby
Odwoławczej jest właśnie nietrafne, a przede wszystkim pozbawione podstawy prawnej, gdyż
nie można się było odwoływać do dyspozycji przepisu (art. 637 § 2 k.c.), który już nie mógł
mieć zastosowania.

Ponato skarżący podkreślił, że zgodnie z powszechnie przyjmowanym w doktrynie i
orzecznictwie poglądem odbiór końcowy obiektu budowlanego w rozumieniu art. 647 k.c.
jest momentem przełomowym w procesie budowlanym, który z jednej strony „kwituje” przez
inwestora należyte wykonanie zobowiązania wykonawcy, zaś z drugiej strony otwiera
możliwość żądania przez wykonawcę całej reszty nieziszczonego wynagrodzenia. Protokół
końcowy odbioru obiektu budowlanego jest swoistym, szczególnym rodzajem pokwitowania
wykonania zobowiązania, o jakim mowa w art. 462 § 1 k.c. O nienależytym wykonaniu
zobowiązania z umowy o roboty budowlane można by mówić np. gdyby obiekt nie został w
części wykończony lub gdyby posiadał takie wady, że nie nadawałby się do odbioru i
eksploatacji. Zaś w takim wypadku zamawiającemu służyłyby różnorodne roszczenia,
począwszy od roszczeń odszkodowawczych (art. 471 k.c.) lub prawie odstąpienia od umowy
(art. 492 - 493 k.c.). W przypadku budynku nr 23 nic takiego nie miało miejsca, zamawiający
nie wysuwał względem skarżącego żadnych roszczeń związanych z nienależytym
wykonaniem umowy. Co więcej przedmiotowy protokół odbioru stwierdza, że „ Odbierający
uznaje, że roboty zostały odebrane i obiela przejmuje od wykonawcy ”, zaś dalej - „ Obiekt
odpowiada przeznaczeniu i spełnia warunki wymagane przez prawo budowłane i zostaje
przekazany zamawiającemu - Użytkownikowi

Skarżący podniósł, iż fakt usunięcia w/w usterek został przez przedstawiciela
zamawiającego potwierdzony na rozprawie przed KIO w dniu 02.X.2008r., jednakże KIO „ to
ważne oświadczenie zupełnie zignorowała". Zdaniem skarżącego skoro Krajowa Izba
odwoławcza stwierdziła, że referencje nie są koniecznym dokumentem poświadczającym
należyte wykonanie robót, to wydaje się że w sytuacji gdy skarżący wylegitymował się
protokołem odbioru robót, to Izba zbyt dużą wagę przywiązała do tego, że skarżący nie
posiada referencji wystawionych przez Zamawiającego.

Skarżący oraz zamawiający są w posiadaniu „protokołu pousterkowego", który
poświadcza usunięcie wszystkich usterek wykazanych w załączniku nr 8 do protokołu
końcowego z dnia 21 lipca 2008 r. dotyczącego budynku nr 23 w Gdańsku, ul. Jeleniogórska
13C. Zatem dokument ten stanowi ostateczny dowód należytego wykonania przez skarżącego
roboty budowlanej - budowy budynku nr 23. Skarżący szczegółowo odniósł się do
poszczególnych wad wskazanych w protokole pousterkowym.

Ponadto skarżący wyjaśnił, że na potwierdzenie powyższych okoliczności skarżący
wnioskuje o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Skarżący nie wnioskował do tej pory
o przeprowadzenie tego dowodu, jak również dowodu z wymienionego wyżej protokołu, gdyż
do dnia 2 października 2008 r., tj. rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą, nikt nie
kwestionował tego, iż skarżący należycie wykonał roboty budowłane polegające na budowie
budynku nr 23. Sam zamawiający dokonał wyboru oferty skarżącego uznając, iż sam
„Protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku Zamawiającemu obiektu: budynku
mieszkalnego wielorodzinnego nr 23 (36 rodzinnego) zlokalizowanego w Gdańsku przy ul.
Jeleniogórskiej 13 C wraz z zagospodarowaniem terenu oraz sieciami wod-kan. i
elektrycznymi”, stanowi wystarczające potwierdzenie należytego wykonania umowy. Dopiero
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że brak protokołu pousterkowego stanowi przeszkodę
do uznania, iż roboty zostały wykonane należycie.

Strona skarżąca zarzuciła, że w przedmiotowym postępowaniu na każdym etapie
prowadzenia postępowania przez Zamawiającego przestrzegana była zasada jawności
postępowania, każdy uczestnik postępowania miał w każdym momencie dostęp do
dokumentacji postępowania i korzystać ze środków ochrony prawnej. Jeśli Zamawiający
uważa, iż „Protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku Zamawiającemu obiektu:

■p¹

budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 23 (36 rodzinnego) zlokalizowanego w Gdańsku
przy ul. Jeleniogórskiej 13C wraz z zagospodarowaniem terenu oraz sieciami wod-kan i
elektrycznymi”, jest dokumentem niewystarczającym do udokumentowania należytego
wykonania zamówienia, to powinien wezwać skarżącego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia brakującego dokumentu, np. protokołu usunięcia usterek (który nota bene i tak
jest w jego posiadaniu) lub wezwać go do wyjaśnień złożonych oświadczeń i dokumentów
(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Zdaniem skarżącego wyczerpanie powyższych procedur z całą
pewnością uczyni zadość wszelkim standardom jawności postępowania i nie będzie mogło
stanowić jakiegokolwiek zarzutu wobec skarżącego. Ewentualne zaniechania Zamawiającego
nie mogą obciążać skarżącego. Przy czym nie jest zasadne stwierdzenie KIO, iż „Przepis art.
26 ust. 3 Pzp nie dopuszcza ponownego wzywania wykonawcy do uzupełniania tych samych
dokumentów to jest potwierdzających należyte wykonanie określonego zadania
inwestycyjnego”. Po pierwsze - dotychczasowe orzecznictwo Zespołów Arbitrów wyrażało
odmienny pogląd, np.: wyrok z dnia 3 października 2007 r. Zespół Arbitrów przy Urzędzie
Zamówień Publicznych, sygn. UZP/ZO/O-1178/07, w k™órym stwierdzono, że
„Zamawiający uprawniony jest do wezwania Wykonawcy, zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p., do
uzupełnienia dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Nie ma znaczenia,
czy wezwanie takie jest dokonane jednym, czy też odrębnymi pismami. Ustawodawca w art.
26 ust. 3 p.z.p. nie określił, że Zamawiający może wezwać wykonawcę o uzupełnienie
dokumentów tylko raz. (w zbiorze LEX nr 321661) Po drugie - w tym wypadku doszłoby do
powtórnego wezwania o uzupełnienie innego dokumentu, a nie jak chce KIO „tego samego
dokumentu”. Wykorzystanie przez zamawiającego powyższych procedur z pewnością byłoby
zgodne z intencją ustawodawcy i zrealizowałoby cele ustawy Pzp.

W odpowiedzi na powyższą skargę Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlanego „S-

Bud” S.A. w Starogardzie Gdańskim wniosło o oddalenie skargi, obciążenie skarżącego
kosztami postępowania, zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi kosztów
zastępstwa procesowego według norm przepisanych, a nadto o oddalenie wniosku o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność sprawdzenia, czy wartość budynku
nr 9 według cen na 7.08.2008r. przewyższa kwotę 4.000.000,-zł oraz o oddalenie wniosku o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność stwierdzenia czy
skarżący należycie wykonał roboty budowlane polegające na budowie budynku nr 23 w
Gdańsku-Ujeścisku.

W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlanego

„S-Bud” S.A. w Starogardzie Gdańskim powtórzył wszystkie zarzuty podnoszone zarówno na
etapie protestu, jak i odwołania wskazując, że w pełni zgadza się z argumentacją prawną
zaskarżonego wyroku. Zdaniem przeciwnika skargi Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo
przyjęła, że skarżący nie udokumentował wymaganego doświadczenia zawodowego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na budowę dwóch budynków mieszkalnych nr 25 i 26 zlokalizowanych w
Gdańsku -Ujeścisku przy ul. Jeleniogórskiej wraz z kompletem instalacji wewnętrznych,
uzbrojeniem i zagospodarowaniem terenu (04/ZP/PU08) oraz że zasadne są zarzuty
Odwołującego /tu przeciwnika skargi/ czynione Zamawiaj ącemu-naruszenia art.22 ust, 1 pkt
2, art.24 ust 1 pkt 10 i art.24 ust.2 pkt 3 Pzp przez uznanie za spełniającego udziału
wykonawcy, który nie wykazał jednoznacznie należytego wykonania roboty budowlanej o
wartości ponad 4 min zł z zakresem rzeczowym podanym w SIWZ.

Zdaniem przeciwnika skargi wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
sądowego, złożony wobec Krajowej Izby Odwoławczej, a obecnie w toku niniejszego
postępowania przed Sądem, w przypadku jego uwzględnienia, doprowadziłby do takiej
sytuacji, że dokonano by „przeszacowania” jednej z robót wykonanych przez Wykonawcę,
przy pozbawieniu takiej możliwości innych potencjalnych oferentów, którzy mogliby wziąć
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie złożyli oferty, bo wykonali roboty o
wartości poniżej 4 min zł też w okresie 5-ciu lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia. Prowadziłoby to do niezachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Odnosząc się do wniosku dowodowego dot. dowodu z opinii biegłego na okoliczność
stwierdzenia, że skarżący należycie wykonał roboty budowlane polegające na budowie
budynku nr 23 w Gdańsku przeciwnik wskazał, że powinien być on oddalony, ponieważ
Wykonawca miał obowiązek wykazania - zgodnie z SIWZ- należytego wykonania robót
poprzez załączenie do oferty dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
należycie. Wykonawca tych dokumentów nie złożył. Do złożenia takich dokumentów został
Wykonawca również wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Pomimo
wezwania Wykonawca również dokumentów takich nie złożył.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę co do zasady poparł skargę Józef Narloch dot.
żądania zmiany zaskarżonego wyroku KIO z dnia 2.X.2008r. w sprawiei KIO/UZP 995/08 i
oddalenia odwołania Starogardzkiego Przedsiębiorstwa Budowlanego „S-Bud” S.A. w
Starogardzie Gdańskim od rozstrzygnięcia protestu.

/    Natomiast nie zgodził się Zamawiający ze stanowiskiem skarżącego odnośnie

przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego, który to dowód wnioskowany był

/    wobec Krajowej Izby Odwoławczej, a obecnie powtórzony w toku niniejszego postępowania

]    przed Sądem. Zamawiający stwierdził, iż skoro skarżący nie zgadzał się z warunkami udziału

/    w postępowaniu określonymi w SIWZ to mógł zaskarżyć SIWZ, bądź też - składając wykaz

/    robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat - dołączyć wycenę biegłego na okoliczność

/    aktualnej wartości robót wykonanych w 2005r., i w związku z nieuwzględnienim wyceny

biegłego przez Zamawiającego, złożyć protest, czego nie uczynił. To wykonawca miał
wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ, a nie Zamawiający
miał powołać biegłych dla ustalenia aktualnej wartości robót wykonanych przez oferentów we
wcześniejszych latach, tym bardziej że w SIWZ możliwość aktualizacji wartości robót w

stosunku do 2008r. nie została przewidziana.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Zarzuty skargi pozbawione są podstaw, stąd podlega ona oddaleniu, bowiem
zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada prawu. Sąd Okręgowy w całości
podziela argumenty przytoczone w pisemnych motywach rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej i przyjęte tam stanowisko.

Wykonawcą zamówienia publicznego może być osoba fizyczna, osoba prawna lub
jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Warunki określa zamawiający w granicach dyspozycji art. 22 ust. 1 przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z
2006r., Nr 164, poz. 1163 ze zm.; dalej: Pzp). Przepis ten określa, jakie warunki powinien
spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, precyzując tym samym, jakie
elementy powinny być brane pod uwagę przy definiowaniu przez zamawiającego wykonawcy
wiarygodnego i zdolnego do wykonania zamówienia.

Warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp nie mają jednolitego charakteru. Są wśród nich
zarówno takie, których treść wyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie, które w
zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają
dookreślenia przez organizatora przetargu (zamawiającego). Spośród cech, którymi winni
wykazywać się uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jedynie te,
które zostały wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 4 Pzp, mają treść obiektywną, w tym
znaczeniu, że nie zmienia się w zależności od konkretnego przypadku. Zawsze bowiem
wykonawca winien być uprawniony do prowadzenia danej działalności lub dokonywania

/ danej czynności, jeśli przepisy ustawowe nakazują posiadanie takich uprawnień, nigdy też nie
powinny w stosunku do niego zachodzić okoliczności skutkujące wykluczeniem ( art. 24).
Całkowicie odmienny charakter mają natomiast pozostałe warunki określone w art. 22 ust. 1
(pkt 2 i 3). Ich treść jest względna, zmienna w zależności od danego zamówienia publicznego,
i bezpośrednio zależy od zamawianych robót budowlanych, usług czy dostaw, czyli od

/

I    przedmiotu zamówienia (por. Komentarz do art.22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

I    zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655),[w:j M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.

Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEK, 2007, wyd. III).

Zamawiający, tj. Gdańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego spółka z o.o. w
Gdańsku określił w SIWZ, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. „posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie wykazując się
wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie jednego budynku mieszkalnego co najmniej trzykondygnacyjnego, w zakresie
wszystkich branż ujętych w niniejszym zamówieniu o wartości wykonanych robót nie mniejszej
niż 4.000.000 zł brutto, z załączeniem dokumentów potwierdzających , że roboty te zostały
wykonane należycie ”.

Wymóg dotyczący potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu poprzez
składanie przez wykonawców dokumentów żądanych przez Zamawiającego określony został
w sposób jasny i czytelny. Oferenci mieli się wykazać wykonaniem przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. przed 16 lipca 2008r.
jednego budynku mieszkalnego co najmniej trzykondygnacyjnego, w zakresie wszystkich
branż ujętych w niniejszym zamówieniu o wartości wykonanych robót nie mniejszej niż
4.000.000 zł brutto, z załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie.

Podkreślenia wymaga, że rodzaje dokumentów, których można żądać na
potwierdzenie spełniania warunków, są określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605).
Rozporządzenie zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich zamawiający może wymagać
od wykonawców. Rozporządzenie reguluje nie tylko kwestię dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków podmiotowych, ale także określa, jakie dokumenty mogą być żadane na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zamawiający z postawionego do dyspozycji
katalogu dokumentów dobiera tylko i wyłącznie te, które służą potwierdzeniu
ukształtowanych przez niego warunków. I tak na potwierdzenie posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający może żądać m.in. wykazu wykonanych
robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.

Wykonawca Józef Narloch w dokumentacji oferty złożył wykaz wykonanych robót
budowlanych z dnia 6 sierpnia 2008 r. według wzoru załącznika nr 5, obejmujący ogółem 5
realizacji, trzy poniżej wartości 4 min zł, ponadto zostały wskazane: a/ poz. 3 - zamawiający
S.M. Południe w Gdańsku, okres realizacji 06/2005-09/2006, wartość brutto 6.290.530 zł, b/
poz. 5 - zamawiający S.M. Południe w Gdańsku, okres realizacji 05/2007-06/2008, wartość
7.227.055 zł.

Pismem z dnia 14 sierpnia 2008 r. Zamawiający wezwał Józefa Narloch do złożenia w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnień odnośnie dokumentów załącznika nr 5 na stronie 39 oferty
oraz referencji przedstawionych na stronie 45 i 49 oferty. Wątpliwości Zamawiającego
wzbudziło, czy w pozycji 3 wymienionego wykazu ujęty został jeden budynek o wartości
5.879.000 zł, czy też dwa budynki. Z kolei czy w poz. 5 wykazana wartość łączna 7.227.055
zł dotyczy 2 budynków, i jaka jest wartość robót w odniesieniu do pojedynczych budynków.

W ocenie Sądu Okręgowego, słusznym jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej,
iż przepis art. 26 ust. 4 Pzp uprawniał Zamawiającego do żądania złożenia wyżej opisanych
wyjaśnień, bowiem zgodnie z tym przepisem zamawiający mogą zwracać się do
wykonawców o wyjaśnienie treści przedłożonych dokumentów lub oświadczeń.

W zakreślonym terminie, pismem z dnia 19 sierpnia 2008 r. Józef Narloch udzielił
odpowiedzi, że poz. nr 3 wykazu dotyczy realizacji dwóch budynków, jeden o wartości
2.678.325,38 zł, drugi o wartości 3.551.665,78 zł. Analogiczna sytuacja miała miejsce w
odniesieniu do poz. 5 wykazu, gdzie jeden budynek był o wartości robót 3.587.775,57 zł,
natomiast drugi o wartości 3.520.030,55 zł. Wykonawca J. Narloch powołał się na
okoliczność, że w stosunku do okresu realizacji, nastąpiła znacząca podwyżka cen produkcji
budowlano montażowej, zatem obecna wartość zrealizowanych budynków przekracza

wymaganą przez Zamawiającego kwotę 4 min zł. Dodatkowo wyjaśnił, że w załączniku nr 8
do oferty - formularz danych o wykonawcy, zawarł informacje, że realizuje aktualnie na rzecz
Zamawiającego budynki nr 23 i 24 przy ul. Jeleniogórskiej, jako największe przedsięwzięcie,
spełniające wszelkie wymogi niniejszego postępowania, tak kubaturowe jak i wartościowe.
Świadczy to o posiadaniu wystarczającego doświadczenia zawodowego i potencjału

Z    technicznego. Zarówno budynek nr 23 jak i 24 zostały zakończone, zgłoszone do odbioru w

I    dniu 26 czerwca 2008 r. W dniu 21 lipca 2008 r. został sporządzony protokół odbioru

/    budynku nr 23, stanowiący potwierdzenie należytego zrealizowania umowy, a budynek 24

jest w trakcie odbioru. Wymagana wartość budynku 4 min zł, na udokumentowanie
doświadczenia jest zawyżona - zdaniem wykonawcy - w stosunku do wartości budynków,
stanowiących przedmiot zamówienia. Do wymienionego pisma został dołączony protokół

odbioru budynku nr 23 z dnia 21 lipca 2008 r.

Zdaniem Sądu Okręgowego, w tej sytuacji zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp co do
zasady Zamawiający miał obowiązek zwrócenia się o uzupełnienie przez wykonawcę, tj.
Józefa Narloch zarówno dokumentów, jak i oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty
budowlane wymagań Zamawiającego w przypadku, gdy stwierdził brak któregokolwiek z
nich.

Wskazać trzeba, że na tle przepisu o uzupełnianiu dokumentów pojawia się szereg
wątpliwości interpretacyjnych. Występują np. dwa stanowiska co do możliwości uzupełniania
dokumentów, które załączono do oferty, a które zawierają błędy skutkujące
niepotwierdzaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Według części
interpretatorów nie ma prawnej możliwości uzupełnienia takiego dokumentu, a wykonawcę
należy w tej sytuacji wykluczyć. Według drugiego stanowiska nie ma powodu, by bardziej
rygorystycznie traktować tych wykonawców, którzy złożyli nieprawidłowy dokument niż
tych, którzy dokumentu nie załączyli wcale (por. B. Kardas {w:J Zamówienia publiczne w
procedurze uproszczonej po nowelizacji ustawy z dnia 13 kwietnia 2007r., Ośrodek
Doradztwa i Doskonalenia Kadr Sp. z o.o., Gdańsk, dnia 2007).

Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę prezentuje stanowisko, iż
sytuacja przewidziana przepisem art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy zarówno dokumentów i
oświadczeń niezłożonych przez wykonawcę, jak i złożonych nieprawidłowo. W przypadku
dokumentów złożonych nieprawidłowo przyjąć należy, że wykonawca nie złożył
dokumentów, jakich żądał zamawiający, a więc np. wystawionych w odpowiedniej dacie.

Natomiast w przypadku dokumentów zawierających błędy przyjąć należy, że dotyczyć to
będzie sytuacji, w których dokument obarczony jest błędem faktycznym lub formalnym.
Dodać trzeba, że po nowelizacji z 13 kwietnia 2007 r. rozszerzono zakres dokumentów, jakich
zamawiający będzie obowiązany żądać po stwierdzeniu ich niezłożenia przez wykonawcę.
Uzupełnianie dokumentów dotyczy dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie

, warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających, że oferowane

i

I dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego. Z jednej strony
!    są to dokumenty dotyczące właściwości podmiotu - potwierdzające, że dany wykonawca

spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, z drugiej
dokumenty odnoszące się do przedmiotu oferty - dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę, które potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Do tej grupy należeć będą zaświadczenia
potwierdzające spełnienie norm lub wymogów specyfikacji technicznych przez określone
produkty będące przedmiotem zamówienia, a w przypadku głównie usług i robót
budowlanych poświadczenia zgodności działań wykonawcy z odpowiednimi europejskimi
normami jakościowymi i zarządzania środowiskiem. Instytucji uzupełniania dokumentów nie
można odnosić do innych elementów oferty (np. brakujących pełnomocnictw, tabel kalkulacji
ceny itp.)- por. Komentarz do art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.

Osobnym problemem jest problem daty uzupełnianych dokumentów. W doktrynie
przyjmuje się, że ustawodawca nowelą z dnia 13 kwietnia 2007r. postawił konsekwentnie na
bardzo szerokie możliwości uzupełniania dokumentów i dlatego ustalił, iż uzupełniane
dokumenty mają potwierdzać wymagane okoliczności najpóźniej na dzień wyznaczony przez
zamawiającego na uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń. Oznacza to więc, że
potwierdzeniem mogą być dokumenty wystawione już po dniu otwarcia ofert. W dodatku
mogą one potwierdzać spełnianie warunków lub wymagań nie na dzień składania ofert, lecz
na dzień wyznaczony jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. W ten sposób
ustawodawca usankcjonował sytuację, w której skuteczną ofertę może złożyć wykonawca
niespełniający warunków udziału postępowaniu w chwili składania ofert, ale liczący na to, że
spełni je z opóźnieniem wynikającym z upływającego czasu, niezbędnego do oceny ofert i
wystosowania wezwania oraz terminu wyznaczonego na uzupełnienie (por. J. Pieróg [w:]
Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2007, str. 128;

Komentarz do art. 26 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III).

5N tym miejscu warto zwrócić uwagę, iż nowelizacja Prawa zamówień publicznych,
która weszła w życie od dnia 24 października 2008r. z mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.08.171.1058) rozszerzyła zakres dokumentów i oświadczeń, jakie można uzupełnić
(np. pełnomocnictwo). Ta zmiana jest korzystna dla wykonawców. Jeżeli zaś chodzi o daty
uzupełnianych dokumentów, to obecnie złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert
(por. art. 26 ust. 3 Pzp w obecnie obowiązującym brzmieniu).

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym od dnia 24 października 2008r.
nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie z uwagi na treść art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
4 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.08.171.1058). Jednakże nie sposób nie zauważyć, iż ustawodawca nowelizując
przepis art. 26 ust. 3 Pzp dostrzegł, że przepis ten w dotychczasowym brzmieniu zezwalał na
uzupełnianie dokumentów praktycznie bez ograniczeń, co mogło być uznane za sprzeczne z
art. 51 dyrektywy 2004/18/WE (por. J. Pieróg [w:] Prawo zamówień publicznych,
Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, str. 128).

Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy stwierdzć należy, że Zamawiający -
po uprzednim zwróceniu się do wykonawcy, tj. do Józefa Narloch o wyjaśnienie treści
przedłożonych dokumentów i oświadczeń - mógł zwrócić się o przedłożenie dokumentów
potwierdzających spełnianie kwestionowanego warunku, tj. o uzupełnienia wykazu
wykonanych robót o obejmujące przynajmniej jeden budynek mieszkalny wykonany w
okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
odpowiadający swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów, że roboty te zostały wykonane należycie. Brak było natomiast podstaw do
stwierdzenia, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje w wykazie wykonanych robót.

W wyznaczonym terminie 21 sierpnia 2008r. Józef Narloch przekazał uzupełniony

wykaz robót, referencje oraz ponowne protokół odbioru budynku nr 23. W wykazie według
załącznika nr 5 do SIWZ została ujęta dodatkowa pozycja nr 6, gdzie jako wykonane na
zlecenia Zamawiającego zostały podane budynki nr 23 i 24. Potwierdzenie należytego
wykonania umowy stanowi zaś protokół odbioru budynku nr 23 z dnia 21 lipca 2008 r. przy
ul. Jeleniogórskiej w Gdańsku, w którym wartość robót została wskazana na kwotę
5.855.396,68 zł brutto. W protokole zamieszczono wzmiankę, że wykaz usterek zawiera
załącznik nr 8 oraz, że nie stwierdzono wad trwałych.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający wzywając wykonawcę - Józefa Narloch
pismem z dnia 20 sierpnia 2008 r. do uzupełnienia wykazu robót wraz z potwierdzeniem
referencjami, nie odstąpił od warunku, aby roboty te zostały wykonane przed wszczęciem
postępowania. Jak wynika z dokumentacji akt sprawy ogłoszenie o zamówieniu,
wszczynające postępowanie zostało opublikowane w dniu 16 lipca 2008 r., natomiast odbiór
budynku nr 23 miał miejsce w dniu 21 lipca 2008 r., a więc po wszczęciu postępowania
dotyczącego przedmiotowego zamówienia. Jednakże w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w
brzmieniu sprzed noweli z dn. 4 września 2008r., Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż „(...)
ustawodawca dopuszcza korygowanie oświadczeń wykonawcy, składanych na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pierwotnie złożonych w dokumentach oferty.
Nie stanowi to zmiany oferty, gdyż nie odnosi się do treści oferty, jako istotnych postanowień
umowy o wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia. Ponadto zakres uzupełnianych
dokumentów podmiotowych, musi być interpretowany szeroko, może więc dotyczyć złożenia
dokumentu, którego oferta nie zawierała, może też uzupełniać wymaganą treść. Wykonawca
wybrany miał więc prawo wykazać robotę budowlaną, którą pierwotnie pominął".

W ocenie Sądu Okręgowego stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w świetle
dotychczasowej treści art. 26 ust. 3 Pzp jest słuszne, jakkolwiek nie sposób nie dostrzec
dysharmonii pomiędzy brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp in fine dot. daty uzupełnianych
dokumentów a przepisem § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605)
stanowiącym, iż na potwierdzenie posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia zamawiający może żądać m.in. wykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich 5 łat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.

odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Dotychczasowy brak
spójności w/wym przepisów usuwa nowela z dnia 4 września 2008 r., która rozwiązuje na
nowo problem daty uzupełnianych dokumentów (patrz : uwagi powyżej). Gdyby
przedmiotową skargę rozpoznawać według przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym nowelą z dnia 4 września 2008r., to w istocie należałoby przyjąć, że
roboty wskazane w poz. 6 drugiego wykazu robót wykonane na rzecz Zamawiającego - bud.
nr 23 o wartości brutto 5.855.396,- zł i nr 24 o wartości 5.856.787,- zł brutto, powinny zostać
ocenione jako roboty, które nie potwierdzają doświadczenia wykonawcy zgodnie z SIWZ
ponieważ nie zostały wykonane w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko KIO, iż skarżący nie przedstawił dokumentów
potwierdzających należyte zrealizowanie inwestycji w odniesieniu do jednego budynku
mieszkalnego co najmniej trzykondygnacyjnego, w zakresie wszystkich branż ujętych w
przedmiotowym zamówieniu o wartości wykonanych robót nie mniejszej niż 4.000.000 zł
brutto, a tym samym nie udokumentował wymaganego doświadczenia zawodowego w
postępowaniu o udzielenie tego konkretngo zamówienia publicznego.

Dokumentami potwierdzającymi należytą realizację robót są najczęściej referencje.
Wykonawcy oprócz referencji mogą przedkładać także inne dokumenty, z których treści
można wywnioskować, iż przedmiot umowy został wykonany prawidłowo. Dokumentami
takimi są przykładowo: protokoły bezusterkowego odebrania robót, kopie faktur wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich zapłacenie.

Podkreślenia wymaga, że jakkolwiek protokoły odbioru robót mogą być dokumentami
potwierdzającymi należytą realizację robót, to niezwykle istotne jest by były to protokoły
bezusterkowego odebrania robót. Na gruncie umowy o roboty budowlane przyjąć należy, że
niewykonanie zobowiązania wchodzi w grę, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia
czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich wykorzystanie zgodnie z celem
umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie istotnie
zmniejszając ich wartość (wada istotna). Natomiast pozostałe wady świadczą o nienależytym
wykonaniu zobowiązania. Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę odbioru robót,
odstąpienie od umowy, a co za tym idzie rzutują na kwestie wymagalności roszczenia o
wynagrodzenie za wykonane roboty. Wady zaś nieistotne oznaczają wykonanie zobowiązania,

ale w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na uprawnienie inwestora, który może
domagać się ich usunięcia w oznaczonym terminie bądź obniżenia wynagrodzenia.

Jak słusznie podkreśliła KIO znamienne jest, że Zamawiający nie wystawił referencji
jednoznacznie potwierdzających fakt należytego wykonania umowy, a Wykonawca wybrany
o to nie występował. W tym zakresie posługuje się jedynie protokołem odbioru budynku,
który nie daje możliwości oceny, czy roboty zostały wykonane należycie. Protokół odbioru
robót tylko wtedy stanowi potwierdzenie należytego wykonania umowy, jeżeli jednoznacznie
potwierdza to jego treść. Wykaz braków i usterek stanowiący zał. Nr 8 do protokołu stwierdza
istnienie usterek, których data usunięcia została wyznaczona na 29 lipca 2008 r. Brak było
przeszkód by Wykonawca złożył na dzień uzupełnienia dokumentów protokół usunięcia
usterek. Wobec zaistnienia usterek stwierdzenie w protokole, że obiekt (co do zasady)
odpowiada przeznaczeniu i spełnia wymogi prawa budowlanego oraz nadaje się do odbioru i
użytkowania, zgodnie z przeznaczeniem, nie przesądza o należytym wykonaniu zamówienia.
Zasadnym jest twierdzenie KIO, że Zamawiający jako inwestor przedmiotowego budynku nr
23 w Gdańsku przy ul. Jeleniogórskiej, bez wątpienia dysponuje wiedzą na temat czy
wybrany wykonawca należycie wykonał zamówienie, jednakże winno to jednoznacznie
wynikać ze złożonych dokumentów oferty, co ma zabezpieczać jawność procedury udzielania
zamówienia i umożliwiać korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawców,
których interes prawny w związku z wyborem określonej oferty został naruszony.

Zdaniem Sądu Okręgowego, stanowisko skarżącego jakoby Zamawiający - w sytuacji
gdy uważa, iż „Protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku Zamawiającemu
obiektu: budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 23 (36 rodzinnego) zlokalizowanego w
Gdańsku przy ul. Jeleniogórskiej 13C wraz z zagospodarowaniem terenu oraz sieciami wod-
kan. i elektrycznymi”, jest dokumentem niewystarczającym do udokumentowania należytego
wykonania zamówienia - powinien wezwać skarżącego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia brakującego dokumentu, np. protokołu usunięcia usterek (który nota bene i tak
jest w jego posiadaniu) lub wezwać go do wyjaśnień złożonych oświadczeń i dokumentów
(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), nie jest zasadne. Wymaga bowiem podkreślenia, że przepis art. 26
ust. 3 Pzp nie dopuszcza ponownego wzywania wykonawcy do uzupełniania tych samych
dokumentów to jest potwierdzających należyte wykonanie określonego zadania
inwestycyjnego. W okolicznościach faktycznych tego konkretnego zamówienia przyjęcie za
zasadne stanowiska skarżącego w zakresie możliwości ponownego wezwania go w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakującego dokumentu, np. protokołu usunięcia usterek

prowadziłoby - zdaniem Sądu Okręgowego - do sankcjonowania praktyki sprzecznej z wolą
ustawodawcy i zmierzającej wprost do poprawienia oferty w drodze negocjacji z Wykonawcą.

W konsekwencji Sąd Okręgowy nie podziela zarzutu skarżącego, szczegółowo
motywowanego w skardze, co do naruszenia prawa materialnego - § 1 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, i uznanie, że wykaz wykonanych robót i dokumenty, jakie
skarżący Józef Narloch dołączył do swojej oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz inne
dokumenty, które złożył Zamawiającemu na jego wezwanie, w tym „Protokół odbioru
końcowego i przekazania doużytku Zamawiającemu obiektu: budynku mieszkalnego
wielorodzinnego nr 23 (36 rodzinnego) zlokalizowanego w Gdańsku przy ul. Jeleniogórskiej
13C wraz z zagospodarowaniem terenu oraz sieciami wod-kan. i elektrycznymi”, jak również
inne dokumenty, znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, nie potwierdzają spełniania
przez skarżącego wymogu postawionego przez Zamawiającego dot. należytego wykonania
robót.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że odnośnie budynku nr 24 skarżący w ogóle nie
wykazał, że nastąpił odbiór tego budynku przed datą wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego czy też po tej dacie, a zatem w odniesieniu do tego obiektu nie
można mówić o zakończeniu budowy w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane.

Jeżeli chodzi o zgłoszony przez skarżącego wniosek o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego sądowego, złożony wobec Krajowej Izby Odwoławczej, a obecnie w toku
niniejszego postępowania, to zdaniem Sądu Okręgowego, w przypadku jego uwzględnienia
doszłoby do naruszenia fundamentalnej zasady dotyczącej postępowania o udzielenie
zamówień wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp stanowiącej, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Uwzględnienie wniosku
skarżącego doprowadziłby do takiej sytuacji, że dokonano by „przeszacowania” jednej z
robót wykonanych przez Wykonawcę, przy pozbawieniu takiej możliwości innych
potencjalnych oferentów, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a nie złożyli oferty, bo wykonali roboty o wartości poniżej 4.000.000,-zł (też w
okresie 5-ciu lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia). Sąd Okręgowy
podziela stanowisko KIO, że skoro skarżący nie zgadzał się z warunkami udziału w
postępowaniu określonymi w SIWZ to mógł zaskarżyć SIWZ, ewentualnie też - składając

wykaz robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat - dołączyć wycenę biegłego na
okoliczność aktualnej wartości robót wykonanych w 2005r., i w związku z nieuwzględnienim
wyceny biegłego przez Zamawiającego, złożyć protest, czego nie uczynił. Poza tym
postanowienia SIWZ, określone nota bene w sposób jasny i niedwuznaczny, nie
przewidywały możliwości aktualizacji wartości robót w stosunku do 2008r.

W tej sytuacji stwierdzić trzeba, że brak podstaw do podzielenia zarzutu skarżącego,
szczegółowo motywowanego w skardze, co do naruszenia naruszenie prawa proceduralnego -
art. 1183 k.p.c., art. 1191 § 2 i 3 k.p.c. w zw.z art. 184 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odmowę
przeprowadzenia opinii biegłego na okoliczność aktualnej wartości budynku mieszkalnego nr
9 zrealizowanego w okresie od sierpnia 2004 do sierpnia 2005 r. na rzecz Zamawiającego, tj.
Gdańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o., wykazanego w pozycji nr 1
„Wykazu wykonanych robót budowlanych” stanowiącego załącznik do oferty skarżącego,

Sąd Okręgowy nie znalazł również podstaw do uwzględnienia wniosku dowodowego
skarżącego dot. dowodu z opinii biegłego na okoliczność stwierdzenia, że skarżący należycie
wykonał roboty budowlane polegające na budowie budynku nr 23 w Gdańsku. To na
wykonawcy ciążył obowiązek przewidziany postanowieniami SIWZ wykazania należytego
wykonania robót poprzez załączenie do oferty dokumentów potwierdzających, że roboty te
zostały wykonane należycie. Jak już wyżej wskazano Wykonawca tych dokumentów nie
dożył, mimo że do ich złożenia był wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. W ocenie Sądu Okręgowego uwzględnienie wniosku dowodowego skarżącego również i
w tym przypadku prowadziłoby do naruszenia zasady przewidzianej art. 7 ust. 1 Pzp
zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z tych względów, uznając, że Krajowa Izba Odwoławcza nie naruszyła przepisów
przywołanych w skardze, a jej orzeczenie odpowiada prawu, Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt
1 (pierwszym) sentencji na podstawie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 198 ust. 2 ustawy z dn.
29.I.2004r. - z dn. 29.I.2004r..

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na mocy art. 98 § 1 i 3

k.p.c., art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. i art. 194 ust. 2 ustawy z dn. 29.I.2004r. - z

dn. 29.1.2004r. w zw. z § 2 ust.l i 2, § 10 ust. 1 pkt 4 oraz § 5 Rozporządzenia Ministra

Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych

oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę

prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2002 r., Nr 163, poz. 134^źą'iani§.0 /?>

/ ^fv^z' ’

i" \ - ^TARSZY §EkRETARZ
’• « \    w Gdańsku

a łCoćhowtcz