Sygru akt XII Ga 420/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 stycznia 2010r

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy -
Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia: SC Janusz Beim (spr.)

protokolant. Rafał Bielski

po rozpoznaniu w dniu 15 stycznia 20l0r w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi NEWAG Spółki Akcyjnej w Nowym Sączu

przy uczestnictwie Województwa Małopolskiego i Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz Spółki Akcyjnej Holding w Bydgoszczy
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 24 listopada 2009r sygn. akt KIO/UZP 1444/09

I. oddala skargę;

II, zasądza od skarżącego na rzecz uczestnika Województwa
Małopolskiego kwotę 600,00 zł (sześćset złotych) oraz na
rzecz uczestnika Pojazdy Szynowe FES A Bydgoszcz Spółki
Akcyjnej Holding w Bydgoszczy kwotę 600*00 zł (sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sygn. akt XII Ga 420/09

Uzasadnienie

Zamawiający, Województwo Małopolskie samieścii w dniu 13 maja
2009 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2009/S
91 '131088 ogłoszenie o prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „dostawa elcktiycznyćh zespołów trakcyjnych du wykonywania
regionalnych przewozów pasażerskich”.

W dniu 4 września 2009 roku odwołujący się - KEWAG SA w Nowym
Sączu wniósł protest wobec czynności odrzucenia jego oferty i zaniechania
wykluczenia z postępowania przystępującego tj.: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz BA Holding w Bydgoszczy. Odwołujący się w proteście narzucił
naruszenie następujących przepisów^r ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych (dalej Pp):

-    art, 7 ust. 1 i ust- 3;

-    art, 24 ust. 2 pkt 2;

-    art. 24 ust. 1 pkt 4;

-    art. 89 ust. 1 pkt 2 i b;

-    art. 87 ust. 2 pkt 2;

-    art- 2ó ust. 3 i 4.

Wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz
unieważnienie czynności wyboru, jaką najkorzystniejszej ulcrty
przystępującego, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, wykluczenie
przystępującego z postępowania o ras odrzucenie jego oferty i wybrania oferty
odwołującego się jako raj korzystniejszej.

W dniu 15 września 2009 roku zamawiający oddalił protest. W dnju 25
września 2009 roku odwnłpjący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście

Wyrokiem z dnia 24 listopada 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie i orzekła O kosztach postępowania.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie KIO wskazała jakie zarzuty
zgłoszono w proteście, w szczególności; bezpodstawne zaniechanie
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w trybie ort. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
oraz bezzasadne niewykluczeni przystępującego z postępowania z uwagi na
dołączenie listu referencyjnego zawierającego nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania. 7< ostrożności procesowej w proteście
w^rskazano na konieczność zastosowania trybu wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów_:    bowiem Lreść lis Lu referencyjnego złożonego przez

przystępującego budzi liczne wątpliwości.

KIO wskazała również jakimi argumentami posłużył sie zamawiający
oddalając protest. W szczególności wskazała na linie orzecznictwa KIO w
przedmiocie interpretacji pojęcia „oczywistej omyłki rachunkowej oraz
ogólnikowy w istocie zarzut sformułowały wobec przystępującego, bowiem nic
można konkretnie stwierdzić, która informacja podana w liście referencyjnym
jest nieprawdziwa.

W odwalaniu od rozstrzygnięcia protestu skarżący podtrzyma! zarzuty i
żądanie zgłaszona w proteście.

W swoich rozważaniach prawnych KIO w szczególności wskazała na
treść rozdziału Xtll SIWZ, zgodnie z którą cena wykonania zamówień i o
podano w ofercie musi być ceną luutto. Cena la winna uwzględniać
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia w tym również
związane ze świadczeniem usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraż
przeszkolenia personelu użytkownika. W ocenie KI O, w szczególności w
świetle wyjaśnień złożonych przez skarżącego sytuacjo jaka zachodzi w
niniejszym postępowaniu, a dotycząca ceny wskazanej w ofercie skarżącego
nie mieści się w^r kaLegorii oczywistych omyłek rachunkowych. KIO wskazało
jak należy w jej ocenie rozumieć oczywistość omyłki, Podkreśliła, że
wskazana w ofercie cena nie wynika z żadnego matematycznego działania, V,
szczególności zaznaczyła, że nic ma podstaw⁷ do stwierdzenia, iż cena
zaoferowana przez skarżącego w istocie odpowiada cenię za dosrawę jednego
elektrycznego zespołu trakcyjnego z uwzględnieniem świadczeń
. dodatkowyeh. W ocenie Izby podana przez skarżącego kwota 14.960.000 zł
jest wynikiem bliżej n]esprecj^rzow^raiiych działań, zatem nie sposób ustalić, źc
stanowi wycenę jednego ezt wraz że świadczeniami dodatkowymi, a zatem
brak podstaw do zastosowania mnożnika „5’, Podkreśliła Izba w
■uzasadnieniu wyroku_: że ustawodawca używając pojęcia „oczywistości” w
odniesieniu do ^omyłici rachunkowej" nie przewiduje ingerencji ze strony
wykonawcy jak również wyrażenia zgody na jej poprawienie, co jest
dodatkowym argumentem, iż oczywistość nie jest cechą zależna od
przypisania takiego przymiotu przez wykonawcę. Dlatego też, skoro cena nie
odpowiada sposobowi jej obliczenia jaki podano w SIWZ,. To należy
stwierdzić, Że oferta skarżącego w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ, a
in prowadzić musi dc jej odrzucenia na podstawie At. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

KIO ustaliła jak przebiegało postępowanie w zakresie wskazania przez
przystępującego warunku doświadczenia wykonawcy. W ocenie Izby skarżący
nie wykazał, aby przystępujący nienależycie wykonał umowę na rzecz
podmiotu, któiy był autorem listu referencyjnego, a tym samym nic ma
podstaw do stwierdzeń ..a, że przystępujący złożył nieprawdziwe informacje,

Strona odwołująca się (dalej skarżący) w skardze od wyroku KIO
zarzuciła:

-    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędną wykładnie polegający na
pr?yjęciu, że oferta skarżącego nie odpowiada warunkom SICZ;

-    naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 Fzp poprzez błędną wykładnię, iż
zamawiający nie był zobowiązany do poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie skarżącej;

-    naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przystępujący' nie
złożył nieprawdziwych .^:nfcrmacji w^r postępowaniu, które miały wpływ na jego
wynik;

-    art. 26 ust. 3 Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, żc
zamawiający nie miał obowiązku wezwania przy stępującego do uzupełnienia
wykazu wykonanych dostaw wraz z odpowiednimi dokumentami;

- art. 7 Pzp poprzez oddalenie odwołania mimo wyboru wykonawcy z
naruszeniem przepisów Pzp;

-    art. 23 ustawy Z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym oraz §
0 rozp. MinisLra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 reku w sprawie
świadectw dopuszczenia dc eksploatacji typu budynków i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego poprzez błędną wykładnię
polegaj ącą na uznaniu, że Lerminowe świadectwo dopuszczenia do
eksploaLacjj typu pojazdu kolejowego jest dokumentem potwierdzającym
konstrukcyjne przystosowanie EZT do realizowania kolejowych przewozów
pasażerskich z prędkością co najmniej 160 km/h;

-    naruszenie art. 188 ust. 7 Pzp polegające na niedokonanhi przez- KIO
wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, w szczególności poprzez
odmówienie mocy dowodowej przedłożonym przez skarżącego dokumentom;

-    naruszenie art. 188 ust. 5 Pzp zdanie 2 poprzez- nieuwzględnienie przez KIO
laktu, żc przystępujący nie zaprzeczył twierdzeniom dotyczącym
niczatwierdzcnia dokumentacji systemu utrzymaniu {DTSUj, co powinno
znaleźć odzwierciedlenie w ustaleniu stanu faktycznego;

-    naruszenie art. 191 ust. la Pzp polegające na oddaleniu odwołania mimo
istnienia podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp,

Podnosząc powyższe zarzuty strena skarżąca wniosła o zmianę
zaskarżonege wyroku w^r całości poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie
za ma w i aj ącem u:

1.    unieważnienia czynności odrzucenia oleny skarżącego;

2.    unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;

3.    dokonania powtórnego badania i oceny ofert;

4.    wykluczenia przystępującego Z- postępowania 1 odrzucenia jego oferty.
Jako ewentualny wniosek skarżący domagał się:

- unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty;;

unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako

naj korzy stu Lej szej;

wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu; '

- dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem
uzupełnionych dokumentów i złożonych 'wyjaśnień,

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca w pe3ni podtrzymała
swoje stanowisko prezentowane wcześniej w proteście i odwołaniu.

Zamawiaj ąoy w odpowiedzi na skargę wniósł ojej oddalenie i zasadzenie
kosztów postępowania. Przystępujący - Pojazdy Szynowe PE5A Bydgoszcz SA
Holding w piśmie z dnia 12 stycznia 2010 również wniósł o oddalenie skargi i
zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu.

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Okręgowy zważył co następuje;

Apelacja jest nieuzasadniona.

Przede wszystkim chybiony jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2
Pzp i art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Sąd Okręgowy w pełni pcdzieJa stanowisko KIO
prezentowane w uzasadnieniu wyroku, a dotyczące interpretacji użytego
przez ustawodawcę W treści art, 87 ust. 2 pkt, 2 Pzp, pojęcia „oczywiste
omyłki rachunkowe*. Nie ma zatem potrzeby powtarzania w niniejszym
uzasadnieniu trafnej ai^jumenLacji przedstawionej przez KIO.

Podkreślenia wymagaj. że odwołujący się jest profesjonalnym uczestnikiem
obrotu gospodarczego i zapewne udział w procedurze o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest jednostkowym przypadkiem. Jest,
oczywistym, że podanie ceny w ofercie składanej w tym trybie jest jednym z
jej zasadniczych elementów. Zbędnym jest podawanie argumentów, śż
dołożenie maksymalnej staranności w redagowaniu Lreści oferty jcsL
wymogiem oczywistym.

Dlatego też w ocenie Sądu Okręgowego w pełni zasadne było działanie
zamawiającego polegające na domaganiu się od odwołującego wyjaśnień
dotyczących wysokości cetty zamieszczonej w ofercie (w trybie art. 90 i nast-
Pzp, pismo z dnia 12 sierpnia 2009 roku). Treść odpowiedzi jaka sus Lala
udzielona w tym zakreńe przez odwołującego sie (pismo a dnia 18 sierpnia
2009] jest w ocenie Sądu Okręgowego co najmniej lakoniczna. Zamawiający
w zapvtanin wyraźnie wskazał na treść pkL. XII SIWZ, natomiast odpowiedź
została ograniczona do lakonicznego stwierdzenia, iż zaproponowana cena
jest cena brutto „za dostawę jednego elektrycznego zespołu trakcyjnego”.
Pomnożenie Lej kwoty przez liczbę pojazdów doprowadzi dopiero do usLalenia
ceny jaka miała być podana w ofercie.

Wie ulega zatem wątpliwości, że prawidłowo postąpił za mawiajacy i nie
ustalał ostatecznie samodzielnie ceny oferty dokonując określonych działań
□ry-lmcLycznych. Trafnie zarazem stwierdziła KIO, iż w tej sytuacji nie ma
mowy o oczywistej omyłce w rozumieniu art- 57 ust. 2 pkr. 2 Pzp. W ślad za
tym konsekwentnie należało uznać, że oferta w tym zakresie nic odpowiada
postanowieniom rozdziału XII SIWZ i stosownie do regulacji art. 89 ust, I
pkt. 2 Pzp należało ja odrzucić, W ocenie Sadu O kręgowego już tylko
zaistnienie tej przesłanki stanowiło podstawę do zasadnego odrzucenia ofcrLy
skarżącego.

Chybione są również zarzuty' naruszenia art. 24 ust. 2. pkl, 2, art. 24
ust. 4 i 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp. Również i w zakresie
powyższych zarzutów Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisku KIO
zawaite w^t uzasadnieniu. Zarzut naruszenia arL. 2b ust. 3 Pzp jest wręcz
niezrozumiały, skoro jest poza sporem, iż zamawiający zwrócił się do PKP
„Przewozy Regionalne” Sp. z o. o, o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, o w-
szczególności czy informacje podane w liście referencyjnym „odpowiadają
Sianowi faktycznemu”. Nie do podważenia jest trafne stanowisko KIO, iż
wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o regulacje art, 24 ust. 2
pkt. 2 Pzp wymaga usLalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie
miało wpływ ^na wynik postępowania. Trafnie przyjęła KI Oj iż odwołuj acy się
nie wykazał, fi by przy stepujący nienależycie wykonał zobowiązanie, c którym
była mowa w Liście referencyjnym. Nie może również budzić wątpliwości, że
chybiony jest zarzut wadliwego wykonania umowy, o której mowa w liście
referencyjnym z uwagi na przekroczenie terminu jej realizacji, skoro poza
sporem pozostaje fakt oznaczenia innego terminu w aneksie do umowy,

Bezzasadne są zarzuty naruszenia ort. 23 ustawy z dnia 28 marca
2093 roku O Lransporcic kolejowym oraz § 9 Rozp. Ministra Infrastruktury z

dnia 30 kwietnia 2004 roku w sprawie świadectw dopuszczenia do
eksploatacji, typu budynków i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia
ruchu kolejowego. Ustalenie dokonane w tym zakresie przez KIO są
prawidłowe i Sąd Okręgowy uznaje je za własne. Nawet jeżeh można dopuścić
odmienne interpretacje, a zarzuty te wiążą sie z treścią art, 24 ust. 2 pkt. 2
Pzp, to przecież nie ma mowy o podaniu nieprawdziwych dany cli.

Reasumując zancut naruszenia wskazanych wyżej regulacji Pzp o je
może prowadzić do podważenia rozstrzygnięcia KIO.

Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 188 ust. 7 Pzp i 189
ust. 5 zd. 2 Pzp. Jak zaznaczono wcześniej ustalenia taktyczne dokonane
przez KIO są prawidłowe i Sąd Okręgowy uznaje je za własne. Wbrew
stanowisku skarżącego, uzasadnienie wyroku KIO jest wszechstronne,
wyczerpujajte, logiczne i nie budzi żadnych zastrzeżeń. KIO precyzyjnie i
trafnie uzasadniła jakie są przesłanki i zasady stosowania art, 226 ki?c i art.
f? kc.

Bezzasadność wymienionych wcześniej zarzutów musi oczywiście
prowadzić do konstatacji, iż bezzasadne jest zarzucanie naruszenia art. 7 Pzp
; igi Pzp, Trafność rozstrzygnięcia KIO w żadnej mierze nic podważa również
treść dołączonych do pisma skarżącej z dnin lo stycznia 2009 roku
dokumentów.

Mając na uwad:ze powyższe, skargę jako nieuzasadnioną należało
oddalić i dlatego też onjeraono jak w pkt. I sentencji (art. 395 kpe w związku
z art. 194 g 2 kpe), O kosztach orzeczono stosownie do zasad wynikających z
treści art.. 98 i 106 g 1 kpe w związku z art. 194 § 2 Pzp (pkt. 11 wy roku].