Sygn. akt XII Ga 429/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Unia 29 stycznia 2010 roku

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie;

Przewodniczący- Sędzia:    BO    Aniela Pakosiewiez

Sędzia:    SO    Andrzej <>nniewski

Sędzia:    SC)    Bożena Cincio-Podbierą    (sprj

Prnrnknkmt:    sL.se kr. sąd owy Ewa Janas

pa rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2010 roku w Krakowie

na rozprawie

sprawy o udzieionic zamówienia publicznego

przy uczestnictwie:

Zamawiającego Akademii Górniczo - Hutniczej im. Stanisława SLaazioa w

|% r a kawie

Oraz

Skanska S. A. w Warszawie,

Konsorcjum: WAttBUD Spółki Akcyjnej, Cjumak - Sękom Spółki Akcyjnej w
Warszawie,

Konsorcjum: MOSTOSTAL Warszawa Spółki Akcyjnej, Wrocławskiego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego nr 2 Wrobią Spółki Akcyjnej
w Warszawie

na skutek skargi śkanska S. A, w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia3 grudnia 2009 roku, sygn. akt
KIO /UZP 1519 / 09 ' KJÓ / UZP 1520 / 09

1. oddala skargę;

U. zasądza od skarżącej Skanska S.A, w Warszawie na rzecz

zamawiającego Akademii Górniczo - Hutniczej im- Stanisława
Staszica w Krakowie koszty postępowania skargowego w kwocie
1.200,00 zł (jeden tysiąc dwieście złotych);

IIL zasądza od skarżącej Skanska S.A* w Warszawie na rzecz

Konsorcjum MOSTOSTAL Warszawa Spółki Akcyjnej koszty
postępowania skargowego w kwocie 1.200,00 zl (jeden tysiąc
dwieście złotych).

/■    'A Na o¹*

Zgotb

Sygn. akt XH Ga 429/0<t

Uzasadnienie

W p ustępowaniu o udzielenie zamówienia, publicznego na budowę
Centrum Komputerowego AGH zatuawiąjący Akademia Górniczo- Hutnicza w
Krakowie odrzucił protest Skanska S.A. w Warszawie, w którym zarzucono
zamawiającemu naruszenie przepisów arb 7 ust. t i 3 art, 22 ust. 2, a.ri. 24
ust. 1 pkt. 10 i art, 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 24 usl. 4, arr. 23 ust. 1 pkt. 2 oraz
art. 26 ust. 3 E 4, art. 35 ust. 2 pkt. 4_: art. 33 \1SL4., art. 87 ust. 1 i 2 pkt. 3_:
art. 80 ust. i pkt, 2 ort.z 5 Ustawy prowo zamówień publicznych, a także
pkt 3.2, 3.3, b. 2, 2. d, ć.2.2.3, 7.1.4, 13. W i 13. 11 siwz.

Zdaniem wykonawcy okoliczność, iż zamawiający w zakresie udzielenia
gwarancji na instalację sieci strukturalnych wymagał przedłożenia w ofercie
certyfikatu lub umowy instalatora oferowanego systemu okablowania
strukturalnego oznaczała, że dopuszczone było złożenia jednego z dwóch
dokumentów , z czego wykonawca sic wywiązał składając certyfikaty
instalatora/ AMP MiTCONNECT/ dla jednej osoby z uprawnieniami dc
projektowania i dla dwóch osób z uprawnieniami do instalowania w tym
systemie. Dodatkowo wskazywał, że zamawiający w razie wątpliwości mógi
wezwać do uzupełnienia umowy KD1.

Nad to wy konawca podkreślał, że w pkt. 3.3 siwz uwzględniono
możliwość składania ofert równoważnych, zaś PKT. 13.10 siwz przewidywał
zastosowanie równoważnych zamienników materiałów, z zastrzeżeniem, iż
równoważność ta musi być ,, istotna”. Natomiast w przypadku wątpliwości co
du tego czy równoważność ma miejsce uprawniony był do żądania od
wykonawcy udokumentowania równoważności, a w razie jej nic wykazania
do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 lisL. 2 pkt. 3 Pzp.

Stąd, zdaniem wykonawcy, zastosowanie w ofercie płyt elewacyjnych
HPL w miejsce przewidzianych przez zamawiającego płyt Fibrę C np.
producenta Riedcl byłn uprawnione jako, że płyty te mają zbliżone a. nawet
lepsze parametry od płyt. Fibrc C.

Zdaniem wykonawcy postępowanie zamawiającego, który dokonał
poprawek w ofertach innych wykonawców, doprowadziło do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron w przetargu,
zwłaszcza, żc pod względem cenowym oferta Skanska S.A. była na pierwszym
miejscu.

Powyższe argumenty wykonawca podniósł w odwykaniu skierowanym
do Krajowej Izby Odwoławczej, domagając sie nakazania unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazania powtórzenia wyboru
ofert i wyboru jego ofert\.

W szczególności j odkreśloł, żc płyty HPL należą do tej samej grupy
materiałów budowlanych co płyty Fibrę C to jest dc okładzin elewacyjnych.
Są or.e wysokiej jakości i posiadają certyfikat zgodności określony jako
ląminat Kronoplan, upatrzony aprobatą Techniczną i klasyfikacja ognjową,

Odwołując się do dokonanych przez zamawiającego poprawek w
innych ofertach podkreślił, iż doszło do naruszenia ort. 7 ust. 3 Pzp w drodze
dążenia zamawiającego do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
wbrew przepisom ustawy.

W odpowiedzi na to zarzuty zamawiający podniósł, że elewacja posiada
istotne znaczenie dla wyrazu i jakości archiLekteny, a proponowane plyLy
powodują tak obniżenie standardu jak i jakości. W istocie slanowią inny
materiał, o cenie czterokrotnie niższej przez co jego dopuszczenie
spowodowałoby uniemożliwienie innym wykonawcom konkurowania z oferta
Skanslta 3. A. Ponad Lo poprawa alerty w tiybie ąrt. 87 ust. 2 pkt. 3 Pźp nic
byłaby możliwa jako, że doprowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty,
wpływającej na wynik przetargu.

Wyrokiem z dnia 3 grudnia 2009 roku krajowa izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie Skańska S,A.

W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazała, że zastrzeżona w pkt.
13-10 siwz zmiana, materiałów-' pod warunkiem, że proponowane są i sto lnie
równoważne ograniczona była zakazem zmiany projekr.u,

Z kolei w^r pkt. 134.11 siwz przewidziane udokumentowanie
równo ważności mogło mieć miej sec wówczas gdy zachodziły wątpliwości w^r
tym zakresie.

Dopiero w⁷ takim przypadku można byłe wymagać wykazania, że
równoważność zachodzi, a w razie nic udowodnienia, że Lak jest w istocie,
zamawiający mógł dokonać poprawki w ofercie bez zmiany wynagrodzenia w^t
tiybie arr. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.

W ocenie kby produkt równoważny winien posiadać zbliżone
parametry techniczne i jakościowe; do produktu oznaczonego producenta.

W tym przypadku byłby to produkL, kLóry co najmniej stan owiłby Len
sam rodzaj materiału cc płyty betonowe z wdóknem szklanym o klasie Al.

Tymczasem oferowane przez wykonawcę płyty stanowiły wyrób z
za cvar teścia celuloz o kłosie tł 2.

Zdaniem Izby zastrzeżenie, żc materiał nie może prowadzić do zmiany
projektu miało istotne znaczenie jako parametr graniczny.

Fonie waż element ef owacyjny posiadał istotne znaczenie dla. jakości i
wyrazu architekt tiry, w tym funkcji dekoracyjnej budynku to zastosowanie
płyL HPL nie mieściło się w pojęciu „ istotnej równoważności", co potwierdziły
oględziny próbek ebu rodzajów materiału,

Izba zauważyła, żc w tej sytuacji nie zachodził przypadek
zobowiązujący zamawiającego dc zas Lose wania procedury poprawienia oferty⁷
ponieważ AGH nic miała wątpliwości co do braku równoważności
oferowanego materiału z płyLami Fibrc, który⁷ ro brak wątpliwości okazał się
uzasadniony.

Poprawienie oferty prowadziło by więc do naruszenia przepisu arr. 87
ust. 2 pkL. 3 Pzp z powodu isLotnego wpływu poprawki na wynik
postępowa n i a.

V; efekcie Izba nie dopatrzyła się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego.

Odnośnie dalszych narzutów odwołania Izba stanęła na stanowisku śe
certynkaty dotyczą warniku udziału w postępowaniu osób, którymi
dysponuje wykonawca w _?e[_u wykonania zamówienia w zakresie pkt, 6.2.3,
SJttZj co mc ma związku z wymogami tyczący nń gwarancji.

Ponieważ umowa KDI jest podstawą do wystawienia certyfikatu 25-
letnięj gwarancji systemowej to jest ona niezbędna. Z oświadczenia Tvco
Elecronics /AMP NETCOk NECT/ złożonego w ofercie przez odwołującego nie
wynikało aby ADT Polami firma, wskazana prze wykon a wcę-posia dała
zawartą urnowy. Zdaniem Izby sformułowanie wynikające z treści powyższego
pisma, iż firma „ spełniła wszystkie warunki” nie przesądza o tym, ~że
sLusowna umnwfl. została sawarta.

Izba wskazała tałeże, iż wobec odrzucenia oferty po stronic
zamawiającego nic istniał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oferty„ określony w art. 25 ust., L pkt. 2 Pzp,

Okoliczność, że doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust, L pkt.. 10 i
art. 89 ust. I pkt, 5 Pzp nie miała natomiast wpływu na wynik
postępowania, a tym samym nie mogła stanowić podstawy dD uwzględnienia
odwołania/ arL. 191 usć. 1 a Pzp/,

Nie doszło też do zmiany treści specyfikacji przttz przyjętą interpretacje
istotnych, warunków zamówienia w zakresie wymaganych dokumentów
wobec czego nie naruszono przepisu art. 38 usL. 4 Pzp,

W skardze na powyższy wyrok zarzucono Krajowej Izbie Odwoławczej
naruszenie przepisów art.'’ ust. ł, art. 8 ust.L, art. 24 ust- i pkt. 10, art. 26
ust.3_h art. 38 ust. 4 b, art. 87 ust. k art. 87 ust. 2 pkn. 3, art. 89 ust- 1 pkt.
2 i 5 Pzp przez błędną wykładnię i niewłaściwe zostosow^ranic. w szczególności
poprzez przyjęcie informacji AGH o opinii projektanta nie przedstawionej w
przetargu co naruszyło iiasadę jawności postępowania, poprzez nierówne
traktowanie oferentów, a to wobec faktu, iż niektórzy z nich dokonali
poprawek niezgodności z siwz co doprowadziło do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i jednakowego traktowania stron w przetargu.

Zarzucono też sprzeczność ustaleń KIO z zebranym materiałem
dowodowym przez przyjęcie, że skarżąca nie miała praw-a do sanowon.ia.
ofęrty^p choć jest to dopuszczalne treścią ustawy Pzp, naruszenie interesu
prawnego skarżącej w drodze wyboru innej oferty niż najtańsza i
najkorzystniejsza oferLa Skanska S.A,

Skarżąca domagały się zmiany wyrok u i unieważnienia, czynności
wyboru oferty, nakazania powtórzenia czynności oceny ofert i czynności
wyboru,

W treści skargi podnosi się, że w piet- L3. LI siwz dopuszczono
możEw^rdśe sauowania wadliwej oferty, wskazując, żc w przypadku
wątpliwości co do równo ważności zamienników można wymagać jej
udokumentowania, a w razie nie wykazania równoważności następuje
poprawa na podane w dokumentacji bez zmiany wynagrodzenia.

W ocenie skarżącej zamawiający dopuścił się nierównego trakkiwania.
oferentów, sanująe inne oferty oraz nie dołożył staranności w celu ustalenia
czy oferta jest wadliwą. l czy nie można jej poprawić. Nie podane Leż
wyjaśnień wskazujących na co co należy rozumieć pod pojęciem „ isLutnic
równoważna¹' i w efekcie sposób sformułowania siwz wprowadził 'wykonawcę
w błąd, polegający na przyjęciu, żc posiada on swobodę w zakresie
s Losowania równ o w siników.

Ponadto z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy
bczprzedmioLowc było rozważanie jak poprawa oferty wpłynie na
w y nagrodzę n i e.

Według skarżącej doszło do jednostronnej oceny jakości materiału
proponowanego jako równo ważny co zaowocowało bezzasadnym przyjęciem
istnienia niemożności sanowali ia oferty,

DodaLkowo w postępowaniu p]"zed KTO Oparło się na opinii projektanta
nic podanej do wiadomości uczestników postępowania, a wskazującej na
parametr palności jako is Lotny, co nie byłe oferentowi wiadome na etapie
przygotowywaniu ofeny.

Analogiczne jak w odwołaniu skarżąca uzasadniała zarzut nierównego
traktowania, odnosząc się szczególnie do dokonanych przez zamawiającego
licznych poprawek w ofercie Konsorcjum Warlyud.

W przedmiocie gwaroncji dot, in słała ej i sieci strukturalnych skarga
zarzuca uchybienie wynikającej z siw# możliwości przedłożenia aJLematywnie
dwóch niezależnych dokumentów i błędną ocene sLanu faktycznego przez
KIO w tym zakresie.

Sąd Okręgowy zważył co następuje,

Skarga nie może odnieść skutku,

IsLoLa skargi opiera się na zarzutach nierównego trakrowania sLrun w
przetargu czyli przykładania innej miary do błędów w ofertach skarżącej
Skańska S_rA. i dtdszych oferentów.

Skarżąca uważa, że zamawiający winien był dokonać poprawek w
treści jej oferty ciylj w miejsce proponowanych płyt HPL umieścić jako
materiał elewaoyjny Płyty Fibrę C, niezależnie od powstającej wówczas
różnicy cenowej, prowadzącej do obniżenia zysku skarżącego wykonawcy.

W tym zakresie zarzuty skarżącej zmierzają do wykazania
uprzywf lejo wania tych z wykonawców, ktńiym zamawiający dokonał
poprawek w treści ofert, zwłaszcza tych, w przypadku których poprawki były
liczne i w ocenie skarżącej istotne.

Zdaniem skarżącej jest bowiem obojętne w jakim stopniu jej zysk
uległ by obniżeniu skoro wynagrodzenia wykonawcy miało charakter
ryczałtowy.

Dalej skarga zsadzą się na twierdzeniu, że dopuszczenie alternatywy w
treści pkt. 7. 1 siwz/ certyfikat łub umowa instalatora/ jest równoznaczne z
możliwość i ą złożenia tylko jednego dokumentu do OferL.y, które ro działanie
spełnia warunki dopuszczające do skutecznego udziału w przetargu.

W .pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający _Uż_{ył w siwz}
określenia nieostrego, ocennego co samo w sobie prowadzi do zaistnienia
wątpliwości w procesie pr.ietargowvm.

Określenie istotnie równoważne’ wymaga bowiem wykładni językowej
i to w odniesieniu do obu elementów tego zwrotu.

Trudno bowiem przyłożyć ohreklywną miarę do pojęcia „ istnrrw’’ tak
sarno jak ci o pojęcia „ równoważny”.

Pojecie „istotny¹¹ wykłada się zazwyczaj jako „ mający podstawowe
znaczenie, lub „równy przesłance niezbędny",

Natomiast równoważny” znaczy na ogół „ maksymalnie zbliżony”,
dający ten sam efekt , Jako przykład równoważności można przytoczyć tzw.
genoryki czyli leki zawierające tą samą substancje czynną, ale. inne, choć
zbliżone substancje dodatkowe, leki mniej czyste, nic oryginalne.

W niniejszej sprawie Izba przyjęła parametr graniczny a to z uwagi na
trudności interpretacyjne jakie pojawiają się w przypadku stosowania
określeń nieostrych,

W ocenie Sądu Okręgowego stanow-isko KIO jest uzasadnione.

Skoro w specyfikac: wskazano, żc równoważność nie może prowadzić
do zmian projektu to uznanie tego stwierdzenia za linię graniczną dla
propozycji oferentów idz e nawet dalej niż wykładnia językowa określeń
użytych tv siwz. Inaczej mówiąc Izba dopuściła każdą zmiane byleby nie
naruszała ona istoty projektu architektonicznego.

Ponieważ z dokumentów przetargowych wynikało, że preferowane są
płyty Fibrę C to jasne było, iż równoważność zachodzi wówczas gdy innv
materiał ma parametry / np. skład/, których zastosowanie w materiale
prowadzi do uzyskan ia talach samych efektów.

Idąc tą drogą godzi się wskazać, żc dla zachowania wyrazu
architektonicznego należało zaoferować materiał elewacyjny , w skład którego
wchodziłby beton i włókno szklane. Istnienie innych niż Fibrę C materiałów o
takiej zawartości jest, faktem i nie został on zaprzeczony w toku
postępowania.

Tylko w takim przypadku można by mówić o istotnej równoważności, w
sensie jaki przedstawiono wyżej.

Ponieważ płyty HPL wykonane są z tworzywa termoutwardzalnego /
celuloza, żywice/ a ponadto- jak wykazały oględziny próbek- różnią się od
materiału betonowego fakturą i głębią koloru to tym samym nie można łydo
tego materiału uznać za równoważny.

PoWSLuje zatem pytanie czy w takiej sytuacji zamawiająiy winien był
poprawić ofertę skarżącej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.

Przepis ten stanów., że zamawiający poprawna w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia , nie powodujące istotnych zmian w^r treści oferty⁷.

nodutkowo w Siwz podano, że w^r razie wątpliwości co do równoważności
zamawiający zwróci sie de wykonawcy o stosowne wyjaśnienia.

W kontekście tego co wyżej powiedziano nic mnżtia przypisać AGH
bezprawnego zaniechania i naruszenia, zasad równego traktowania stron
prze targ le i li czci w ej konkurencji.

Oczywiste jest, że zaproponowany materiał nie był istotnie równoważny
ponieważ jego skład hył całkowicie odmienny od składu płyt beronowych.
Płyty HPL były więc innym materiałem ro jest tworzywem
termoutwardzalnym, nic przewidzianym w^r siwz,

Nie jest więc isrotne czy ostatecznie okazałaby się materiałem równi ie
dobrym bądź lepszym, nic jest też decydujący stopień ich palności.

Dla „ istotnej równoważności⁷’ znaczenie ttia skład i efekL estetyczny,
który okazał sic odmienny od przewidywanego.

W takiej sytuacji zamawiający mógł nie rnice wątpliwości co do braku
równoważności co zwalniało go z obowiązku zadania wykazania przez
wykonawcę, że równoważność zachodzi. Wykazanie bowiem ,żc tak jest w
istocie nic było możliwe.

Z rycb samych powodów nie było podam w do poprawek w ofercie
ponieważ były one zastrzeżone dla woriąnLów sytuacyjnych, w których
równoważność mogła być wykazana.

Trzeba Leż wskazać, żc art.. 87 ust, 2 pkt.. 3 wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków’ odizuetmia ofert z powodu błahych
pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń ► błędów niezamierzony cli,
opuszczeń, drobnych różnic itp. leoż wszystkie te zmiany muszą mieścić się
w pojęciu „ omyłki”.

Z założenia zatem umyślne zastosowanie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nic może być Lra krowa ne jako omyłka w łym sensie,
który nadajc jej przepis art. 87 Pzp.

W efekcie dalsze zarzuty dotyczące ceny ryczałtowej czy innych
poprawek w^p ofertach innych oferenLów nic mają znaczenia.

Zmiana bowiem cenLral telefonicznych/ na co powołuje się skarżaca/
na centrale o innej nieco pojemności, czy innego producenta jest
równe ważną ponieważ zaoferowane urządzenia posiadają analogiczne cechy
składowe.

KatomiasL płyty betonowe z włóknem szklanym nic mają cech
wspólnych z płytami laminatowymi HPL oprócz cechy ogólnej .jaką jest
zastosowanie- okładziny elewacyjne,

Odnosząc się do drugiego z zarzutów jakim jest nie istotność braku
umowy w^rohec dopuszczalności wyboru co do dokumentów;/ _w certyfikat, lub
umowa’¹/ Sąd Okręgowy zauważą, że w pkc. P. 2.2. siwz zapisano wymóg
wykazania przez wykonawcę, iż dysponuje osobą posiadającą upraw.'ni en ja do
projektowania lub certyfikowania sieci srrukLunilncj i dwiema osobami z
uprawnieniami do certyfikacji sieci, z czego skarżąca się wywiązała.

k kolei pkt. 7. 1, 4. siwz wymagał dołączenia certyfikatu luli umowy
instalatora z czego wykonawca sie nic wywiązał,

W przypadku Tyco Electronics podstawą do udzielenia gwarancji była
umowa pomiędzy tym producentem ą wykonawcą uprawnionym do
instalowania okablowania firmy Tyce.

W piśmie z dnia 7 października 2008 roku Tyco [Wdała., żc ADT Poland
spełnia wszystkie warunki. Nie znaczy to jednak, żc na dzień oceny ofert ADT

była w posiadaniu certyfikatu bądź umowy. Okoliczności takiej skarżąca nic
udowodniła dlatego też zarzut ten nic może sie ostać,

Natomiast wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w
arc. 26 ust, 3 Pzp miałoby znaczenie wówczas gdyby oferta skarżącej nic
podlegała odrzuceniu z innych przyczyn,

Jak wyżej wskazano przyczyny takie istniały.

W ocenie Sadu Okręgowego zamawiający nie dokonywał zmian w treści
specyfikacji po upływie terminów składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przotargu_f czego zakazuje treść art. 3S ust. 4 b Pzp,

Zachowania takiego skarżąca upatruje w stanowisku AGH co do
interpretacji zapisów cle tyczących istotnej równoważności, co .jak wyżej
wykazano nie jesL zasadne,

Sad Okręgowy no podstawie art. 194 ust. 2 w z-w, z art- 198 ust. 2 zd, 1
Pzp w zw. z art. 286 kpe oddalił skargę jako nieuzasadnioną, orzekając e
kosztach postępowania w myśl art, 98 w zw, z art. 108 par. L kpe i pani 1. 1
ustr 4 Rozporządzenia MinisLra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności
radców prawnych / Dz, V nr 163 z 2002 r. poz. 1349 z późn, zrn./.