W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 04 luty 2009 roku

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Marek Grodziński
Sędziowie:    SSO Jolanta Safader- Skwarlińska

SSO Grażyna Tarkowska (spr.)

Protokolant: Beata Rrenc

po rozpoznaniu w dniu 04 lutego 2009 roku, w Gdańsku, na rozprawie

sprawy ze skargi:

1.    Zamawiającego Skarbu Państwa- Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni,

2.    odwołującego wykonawcy-Impel Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu

w przedmiocie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 roku

sygn. aktKIO/UZP 1246/08

L) zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w ten sposób, że uwzględnia
odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

1.    unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy- Impel
Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,

2.    unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

3.    dokonanie czynności ponownego badania, oceny i wyboru ofert;

(G oddala skargą —ego Skarbu Pabsrwa- Rejonowego Zarodu hfras^kbrry w
Gdyni;

III. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy- Impel Cleaning Spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt XII Ga 448/08

Uzasadnienie

Zamawiający Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą
w Gdyni wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie usług polegających na
utrzymaniu porządku i czystości pomieszczeń budynków, sprzątanie dróg,
chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów
zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 3 Babie
Doły”.

W dniu 03 października 2008 r. zamawiający poinformował Impel
Cleaning Spółkę z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o odrzuceniu jej oferty na
podstawie art.89 ust.l pkt.6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) ze względu na
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, zawarte w ofercie, których nie można
było poprawić na podstawie art.88 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty „ELWOZ”
Spółki z o.o. z siedzibą w Szklanej jako oferty najkorzystniejszej.

Wobec wskazanych czynności zamawiającego Impel Cleaning Spółka
z o.o. we Wrocławiu w dniu 10 października 2008 r. wniosła protest zarzucając
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 6, art. 91 ust. 1
Pzp, a także domagając się uchylenia czynności zamawiającego
w przedmiocie odrzucenia jej oferty oraz uchylenia wyboru oferty „ELWOZ”
Sp. z o. o. jako oferty najkorzystniejszej i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Uzasadniając swoje stanowisko protestujący Spółka Impel Cleaning
wskazała, iż oferta ”ELWOZ” Spółki z o.o. zawiera omyłki rachunkowe oraz
błędy w obliczeniu ceny. Tym samym oferta ta powinna zostać odrzucona,
a postępowanie unieważnione. Protestujący podniósł także, iż cena zaoferowana
przez Spółkę Impel Cleaning została obliczona w sposób prawidłowy
z uwzględnieniem wszystkich wymogów zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jego zdaniem podana cena jest ceną ryczałtową i jako
taka jest poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia.

Pismem z dnia 20 października 2008 r. zamawiający oddalił protest
wskazując, iż cena postępowania nie jest ceną ryczałtową a oferta Spółki
„ELWOZ” nie zawiera błędów w obliczeniu ceny.

W dniu 24 października 2008 r. Spółka Impel Cleaning wniosła
odwołanie podtrzymując zarzuty i wnioski wskazane w proteście.

Wyrokiem z dnia 21 listopada 2008 roku, w sprawie o sygnaturze akt
KIO/UZP 1246 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
i unieważniła postępowanie, a kosztami postępowania obciążyła
zamawiającego.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,
iż oferent „ELWOZ” Sp. z o. o. prawidłowo wyliczył cenę jednostkową
w pozycji 4 „Formularza cenowego - kalkulacji” przyjmując, iż współczynnik
wynosi 30, ponieważ w sytuacji braku określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia liczby dni, które należy przyjąć jako współczynnik dób
w miesiącu, winno odwołać się do treści art. 114 k.c., z którego jednoznacznie
wynika, iż jeśli termin jest oznaczony w miesiącach miesiąc liczy się za dni
trzydzieści.

Odnośnie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty Spółki
Impel Cleaning Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, iż wykonawcy byli
zobowiązani wypełnić załącznik nr 3 „Formularz cenowy - kalkulacja” oraz
podać ceny jednostkowe netto, wartość netto i brutto zamówienia za 48 miesięcy
dla obiektów kubaturowych, terenów zielonych oraz terenów utwardzonych
poza zimą oraz w okresie zimowym, przy czym dla tych ostatnich dodatkowo
określono sposób obliczenia ceny jednostkowej netto oraz wypełnienia kolumny
„wartość netto zamówienia za 48 miesięcy”.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż Spółka Impel Cleaning
w formularzu oferty jako cenę brutto oferty podała kwotę 2.286.1249,90 złotych
(kwota VAT 334.643,82 złotych), którą to kwotę podała w pozycji 5
„Formularza cenowego - kalkulacja”, natomiast w pozycji 4 tego formularza
oznaczonej „Tereny utwardzone w okresie zimowym” kolumna 5 „Wartość
netto zamówienia za 48 miesięcy (zł) wpisała ,,a) 1.002,00 co daje przez okres
wykonywania umowy b) 16.032,00”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż charakter przedmiotu zamówienia
oraz charakter wynagrodzenia w niniejszej sprawie wskazuje, iż miesięczna
cena jest ceną ryczałtową w stosunku do pozycji 1, 2 i 3 „Formularza cenowego
- kalkulacja” tj. utrzymania czystości obiektów kubaturowych, terenów
zielonych i terenów utwardzonych poza zimą. Natomiast cena oferty w pozycji
4, dotycząca utrzymania w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym
ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, co oznacza, iż ewentualny błąd
w wypełnieniu tej pozycji winien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie wynika jednoznacznie w jaki sposób należy
wypełnić pozycję 4 załącznika „Formularz cenowy - kalkulacja”, ponieważ
zapis zawarty pod tabelą przedmiotowego załącznika wskazuje, iż uśrednioną
cenę jednostkową należało pomnożyć przez powierzchnię i tak otrzymaną kwotę
następnie wpisać w kolumnie 5 (wartość netto zamówienia za 48 miesięcy).
Natomiast tytuł przedmiotowej kolumny wskazuje, iż należało określić tę kwotę
za 48 miesięcy. Tym samym, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający nie dookreślając, że wartość w kolumnie 5 tabeli należy otrzymać
przez pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni
przez „48”, doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy wypełnili tę kolumnę
w różny sposób, co spowodowało, iż nie można w sposób prawidłowy dokonać
oceny złożonych ofert. Powyższe rozbieżności związane z brakiem
konsekwencji w opisie wyliczenia kwoty w kolumnie 5, jak również zawarte
w opisie charakteru wynagrodzenia, powinny w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej prowadzić do unieważnienia postępowania.

Powyższe rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej zaskarżyli
w całości Impel Cłeaning Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz
zamawiający Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą
w Gdyni.

Skargą wniesioną 02 grudnia 2008 roku Spółka Impel Cłeaning zarzuciła
wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 listopada 2008 roku
naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania mające
istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.

-    art. 190 ust. 2 Pzp poprzez wydanie przez skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej wyroku bez rozpoznania istoty sprawy,

-    art. 188 ust. 7 Pzp poprzez przekroczenie przez skład orzekający Krajowej
Izby odwoławczej granic swobodnej oceny dowodów,

-art. 191 ust. 2 pkt. 1 i 2 Pzp poprzez przekroczenie przez skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej kompetencji i unieważnienie postępowania
i wydanie orzeczenia niewykonalnego,

-    art. 93 ust. 1 pkt. 1 i pkt. 7 Pzp poprzez błędne przyjęcie podstawy
unieważnienia postępowania,

-    art. 89 ust. 1 pkt. 6 poprzez zaniechanie uchylenia przez skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty
skarżącego,

-    art. 88 ust. 1 pkt. 2 lit. a poprzez zaniechanie wezwania zamawiającego do
dokonania poprawienia omyłki rachunkowej oraz wezwania do ponownego
badania i oceny oferty odwołującego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego
wyroku poprzez zmianę wyroku o unieważnieniu postępowania i uwzględnienie
żądania skarżącego w zakresie nakazania zamawiającemu dokonania ponownej
oceny ofert wraz z ofertą skarżącego, a także o zasadzenie na rzecz skarżącego
kosztów procesu według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu swego stanowiska skarżący wskazał, iż zaskarżony
wyrok jest kolejnym wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą, który
rozstrzyga w sposób rozbieżny o identycznych zarzutach faktycznych
i prawnych pomiędzy skarżącym a przeciwnikiem skargi - Rejonowym
Zarządem Infrastruktury z siedzibą w Gdyni. Świadczy to zdaniem skarżącego
o braku rzetelnego rozpoznania sprawy przez składy orzekające Krajowej Izby
Odwoławczej. Zwłaszcza biorąc pod uwagę, iż dwa z rozbieżnych wyroków
wydał skład orzekający, który nie pozostał w zgodzie z własnymi
wcześniejszymi ustaleniami. Skarżący podniósł, iż Krajowa Izba Odwoławcza
zaniechała w istocie dokonania merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy,
ponieważ z jednej strony stwierdziła, iż cena którą wymaga zamawiający jest
ryczałtową, czego dowodzi charakter przedmiotu zamówienia oraz charakter
wynagrodzenia, a jednocześnie stwierdziła, że cena w formularzu ofertowym nie
jest ceną ryczałtową. Zdaniem skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza nie
dokonała również rozstrzygnięcia czy decyzja zamawiającego o odrzuceniu
oferty Impel Clearing Sp. z o. o. we Wrocławiu ze względu na „omyłkę lub błąd
w obliczeniu ceny” była prawidłowa, a także pominęła zarzuty skarżącego
odnośnie braku podania przez zamawiającego w swym rozstrzygnięciu jednej
podstawy prawnej, a powołaniu się na dwie, z których nie wiadomo która miała
być właściwą podstawą, jako że obie jednocześnie nie mogły wystąpić.
W przekonaniu skarżącego wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą nie
został oparty na żadnych wiążących ustaleniach faktycznych.

Skarżący argumentował, iż Krajowa Izba Odwoławcza przekroczyła
kompetencje przyznane jej przez art. 191 Pzp, ponieważ na mocy przywołanego
przepisu Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do unieważnienia
postępowania, a jedynie może nakazać zamawiającemu jego unieważnienie.
Stąd wydany w niniejszej sprawie wyrok jest niewykonalny.

Spółka Impel Cleanng podniosła także, iż nie może być podstawą
unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.

Skarżący zarzucił również, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został
oparty na całkowitej dowolności w ocenie przedstawionych dowodów,
a w żadnym miejscu jego uzasadnienia nie wskazano przesłanek jakimi skład
orzekający kierował się przy uwzględnieniu jednych dowodów, a odmowie
wiary innym dowodom. Zdaniem skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza
naruszyła zasadę logicznego interpretowania dowodów, a także nie uzasadniła
w sposób logiczny wydanego rozstrzygnięcia, a ponadto nie odniosła się do
wszystkich dowodów zebranych w sprawie, w szczególności oświadczenia
skarżącego ze strony 6 oferty oraz oświadczeń pełnomocników skarżącego na
rozprawie. Niezrozumiałym dla skarżącego było także, dlaczego Krajowa Izba
Odwoławcza przyjęła w swym wyroku, oświadczenie zamawiającego zgodnie
z którym w ofercie Spółki Impel Cleaning przyjęto w pozycji 4 formularza
cenowego, iż usługa będzie wykonywana przez 16 miesięcy, wbrew odmiennym
oświadczeniom skarżącego.

Zamawiający Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą
w Gdyni w skardze wniesionej 02 grudnia 2008 roku postawił zarzut
naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy
tj. art. 191 ust. 3 Pzp poprzez orzeczenie co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście oraz art. 191 ust. 2 Pzp poprzez wydanie orzeczenia
o unieważnieniu postępowania bez podstawy prawnej.

Mając na względzie wskazane zarzuty skarżący wniósł o zmianę
zaskarżonego orzeczenia w całości i oddalenie odwołania Spółki Impel Cleaning
z dnia 24 października 2008 roku, a także zasądzenie od tej Spółki na rzecz
zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą według załączonego do tego
postępowania rachunku - faktury VAT oraz z kosztami procesu, w tym
kosztami zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd
Infrastruktury z siedzibą w Gdyni podniósł, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie
mogła w dniu 21 listopada 2008 roku orzec o unieważnieniu postępowania,
ponieważ uprawniający ją do tego przepis art. 191 ust. 2 pkt. 3 Pzp
nie obowiązywał, gdyż został z dniem 23 października 2008 roku uchylony na
podstawie art. 1 pkt. 49 ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r.,
Nr 171, poz. 1058). Zdaniem skarżącego Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznając odwołanie ograniczona była do orzekania jedynie co do
postawionego w nim zarzutu, tj. do rozpoznania czy cena oferty była cena
ryczałtową i czy w związku z tym zamawiający powinien postąpić zgodnie z art.
88 pkt. 3 lit. a Pzp, czy też cena była tą o której mowa w art. 88 pkt. 1 i 2 Pzp.
Nie mogła natomiast ze względu na brak takiego zarzutu dokonywać badania
prawidłowości zakwalifikowania rozbieżności oferty do kategorii błędu
w wyliczeniu ceny lub omyłki. Krajowa Izba Odwoławcza dokonując takiego
badania naruszyła w ocenie skarżącego przepis art. 191 ust. 3 Pzp.

W odpowiedzi na skargę zamawiającego - Skarbu Państwa - Rejonowego
Zarządu Infrastruktury wykonawca Spółka Impel Cleaning wniosła o oddalenie
przedmiotowej skargi w zakresie oddalenia swego odwołania oraz o zasądzenie
od skarżącego na swoją rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

W uzasadnieniu swego stanowiska Spółka Impel Cleaning poparła zarzut
zamawiającego dotyczący niezgodnego z Pzp unieważnienia postępowania
przez Krajową Izbę Odwoławczą, a odnosząc do pozostałych zarzutów skargi
uznała je za bezzasadne.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje.

Skargę odwołującego wykonawcy Spółki Impel Cleaning należało uznać
częściowo za zasadną. Natomiast skarga Skarbu Państwa - Rejonowego
Zarządu Infrastruktury z siedzibą w Gdyni podlegała oddaleniu.

Przed rozważeniem zasadności zarzutów należy jednak w pierwszej
kolejności wskazać, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r., nr 223, poz. 1655, ze zm., dalej ustawa)
została zmieniona ustawą z dnia 04 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., nr 171,
poz. 1058). Ustawa ta weszła w życie w dniu 24 października 2008 r.
W pierwszym rzędzie należy więc ustalić treść przepisów, jakie znajdą
zastosowanie w niniejszej sprawie.

Zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 ustawy zmieniającej do postępowań
o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów
dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty,
które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Ponadto, jak stanowi
ust. 2 omawianego artykułu do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie
ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą.
Zatem wobec faktu, że protest w niniejszej sprawie złożony został
(10 października 2008 r.) przed dniem wejścia w życie zmian do ustawy prawo
zamówień publicznych stosować należy w tej sprawie przepisy w poprzednim
brzmieniu w odniesieniu do działu VI ustawy, a nowe w zakresie:

a)    zmiany ogłoszeń,

b)    zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),

c)    poprawiania omyłek w ofercie,

d) przesłanek odrzucenia oferty.

W tej sytuacji przepis art.191 ust.3 Pzp w brzmieniu „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście” stosuje się do
protestów wniesionych od dnia 24 października 2008 r., bowiem przepis ten jest
usytuowany w Dziale VI ustawy Pzp. Przed dniem 24 października 2008 r.
przepis ten obowiązywał w brzmieniu: „Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście. Izba bierze pod uwagę z urzędu okoliczności
skutkujące unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia; w takim
przypadku Izba wydaje wyrok".

Zważyć też należy, iż opisana wyżej ustawa o zmianie ustawy Pzp
uchyliła między innymi przepis art. 191 ust.2 pkt. 1 (mieszczący się w Dziale VI
ustawy), mówiący o możliwości unieważnienia przez Izbę postępowania
o udzielenie zamówienia. Zmiana ta weszła w życie dopiero od 24 października
2008 r., a sprzeciw skarżący w tej sprawie wniósł w dniu 10 października 2008r.
Zatem zarzut zastosowania uchylonego przepisu przez obu skarżących jest
chybiony.

Przechodząc do rozważań merytorycznych, wskazać trzeba, że skarżący
Skarb Państwa - Rejonowego Zarządu Infrastruktury z siedzibą w Gdyni
zarzucił naruszenie art. 191 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo
zamówień publicznych, poprzez orzeczenie co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. W ocenie skarżącego protestujący w ogóle nie zarzucił
naruszenia normy art. 88 pkt. 1 i 2 i art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy. Zamawiający
i Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, ograniczeni byli zatem
jedynie do oceny czy cena oferty była ceną ryczałtową, jak twierdzi odwołujący
i czy w efekcie zamawiający winien był postąpić po myśli art. 88 pkt. 3 lit a
ustawy.

Wyrażony w art. 191 ust. 3 zakaz orzekania co do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście, powinien być rozumiany jako zakaz orzekania ponad
żądanie zawarte w proteście. Zakaz ten ma podwójny wymiar. Po pierwsze,
skład orzekający, co do zasady, musi orzekać w zakresie żądania strony
odwołującej, albo uwzględniając je, albo oddalając. Po drugie, czynność
(zaniechanie), która nie została zaskarżona protestem, nie może być
przedmiotem postępowania odwoławczego (por. Wł. Dzierżanowski, J.

Jerzykowski, M. Stachowiak „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” LEX,
2007).

Innymi słowy Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zakresem środka
ochrony prawnej, jakim jest protest, wyłącznie w zakresie sformułowanych
zarzutów. Nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście.

Izba nie jest natomiast związana zakresem żądań zawartych w proteście
(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2008 r., KIO/UZP 102/08,
LEX nr 374395).

Z całą więc pewnością nie chodzi w art. 191 ust. 3 ustawy o argumenty,
mające potwierdzić słuszność stawianych przez skarżącego zarzutów.
Argumenty te mają pomocnicze znaczenie, jednakże niewątpliwie nie
wyznaczają granic zarzutów podnoszonych przez wnoszącego protest.

W złożonym proteście Impel Cłeaning sp. z o.o. we Wrocławiu zarzucił
naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1
i 3, art. 88 ust. 1 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 6, art. 91 ust. 1 ustąwy.
Protestujący wskazał, że jego oferta została bezzasadnie odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy z uwagi na omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny.
W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, że cena zamieszczona w załączniku nr 3
w pozycji 4 kolumnie 5 była ceną ryczałtową, a ta jest zawsze prawidłowa bez
względu na sposób jej obliczenia. Ponadto podniesiono, że załącznik nr 3
stanowiący kalkulację usługi (a zatem kosztorys ofertowy) stanowi jedynie
narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny ofertowej określonej w wysokości
brutto, przedstawionej przez wykonawcę w załączniku nr 1 - ofercie.
Wymienione przez wnoszącego protest artykuły ustawy zawierają ponadto
zasady: uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 i 3), art. 88 ust. 1 pkt. 3, art. 91 ust. 1
ustawy.

Z powyższego wynika, że protestujący sprzeciwił się określonej
czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu złożonej przez niego
oferty. Skoro odwołujący podniósł na etapie postępowania protestacyjnego
zarzut bezzasadnego odrzucenia jego oferty o udzielenie zamówienia
publicznego i wprost wskazał tę czynność jako przedmiot protestu, to nie ma
podstaw prawnych do uznania, że zarzut ten jest spóźniony na etapie
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Oferta odrzucona została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy,
albowiem w pozycji formularza cenowego wyliczono nieprawidłową w ocenie
zamawiającego wartość usługi dla warunków zimowych. W informacji
o wyniku postępowania podano, że w formularzu cenowym zamawiający
przewidział wyliczenie wartości za 48 miesięcy, w związku z czym wartość
usługi podana przez wykonawcę jest nieprawidłowa.

Nie może więc ulegać, w ocenie Sądu Okręgowego, wątpliwości,
że Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązana była do zbadania, czy w istocie
oferta odwołującego została prawidłowo odrzucona oraz czy w trakcie
postępowania zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie z całą więc pewnęścią
nie przekroczyła zakresu kognicji, ograniczonego przez art. 191 ust. 3 ustawy.
Ze sporządzonego uzasadnienia wyraźnie wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza
w pierwszej kolejności zajęła się zarzutem odrzucenia oferty odwołującego.

Tym samym, uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą że zamawiający nie
dookreślając, że wartość w kolumnie 5 tabeli należy otrzymać przez
pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni przez
„48”, doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy wypełnili tę kolumnę
w różny sposób, co spowodowało, iż nie można w sposób prawidłowy dokonać
oceny złożonych ofert i powyższe rozbieżności związane z brakiem
konsekwencji w opisie wyliczenia kwoty w kolumnie 5, jak również zawarte
w opisie charakteru wynagrodzenia, powinny w ocenie Izby prowadzić do
unieważnienia postępowania było efektem złożonego protestu i wynikiem
podniesionych przez odwołującego zarzutów, zawartych w proteście, mimo
tego, że Sąd Okręgowy nie podziela rozstrzygnięcia ani stanowiska Izby
zawartego w uzasadnieniu wyroku.

Nie stanowi także naruszenia art. 191 ust. 3 ustawy odniesienie się
Krajowej Izby Odwoławczej do pozostałych zarzutów podniesionych
w odwołaniu, a wcześniej w proteście Spółki Impel Cleaning.

Przechodząc do rozważenia zasadności pozostałych zarzutów Spółki
Impel Cleaning podniesionych w skardze, w ocenie Sądu Okręgowego, zasadny
jest zarzut dotyczący naruszenia art. 190 ust.2 ustawy Pzp, to jest wydania
wyroku przez KIO bez rozpoznania istoty sprawy, art. 188 ust.7 ustawy Pzp
przez przekroczenie przez KIO granic swobodnej oceny dowodów oraz
częściowo zarzut naruszenia przepisu art. 191 ust.2 i art 93 ust.l pkt.l ustawy
Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, to jest niezasadne
unieważnienie postępowania oraz naruszenia przepisu art.89 ust.l pkt.6 ustawy
Pzp.

Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu
odwołania wniesionego przez Spółkę Impel Cleaning powinna wydać
rozstrzygnięcie zgodnie z przepisem art. 191 ust.2 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, to jest
uwzględniające odwołanie i nakazać unieważnienie czynności odrzucenia oferty
tej Spółki, nakazać unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazać
dokonanie czynności ponownego badania, oceny i wyboru ofert.

Zważyć przy tym należy, że twierdzenie, iż omyłka w obliczeniu ceny
oferty dotyczy niewłaściwego sumowania cen za poszczególne części
zamówienia, w związku z czym winna zostać poprawiona w trybie art. 88 ust. 1
pkt. 2 lit a ustawy jest błędne. Takie sformułowanie nie jest trafne, po pierwsze
dlatego, że art. 88 ustawy został uchylony z dniem 24 października 2008 r.
i zgodnie z przepisami przejściowymi w zakresie poprawiania omyłek w ofercie
stosuje się przepisy nowe, a po drugie dlatego że suma kwot zawartych
w kolumnie 5 załącznika 3 nie stanowiła sumy za poszczególne części
zamówienia. Słusznie wskazał zamawiający, że nie dopuszczał składania ofert
częściowych i nie przewidywał części zamówienia.

Sąd Okręgowy podziela pogląd skarżącego- Spółki Impel Cleaning,
że wynagrodzenie w tym przetargu ma charakter ryczałtowy, ale jedynie
w odniesieniu do pozycji 1,2,3 formularza cenowego i ofertowego, bowiem
wynagrodzenie za usługi w tych pozycjach w kwotach płatnych za okresy
miesięczne ma charakter stały przez cały okres trwania umowy. Wynagrodzenie
to może być zmienione jedynie przez zmiany powierzchni. Natomiast
w odniesieniu do rozliczeń za usługi określone w poz. 4 formularza cenowego,
to jest zimowego utrzymania terenów utwardzonych, ryczałtowy charakter mają
jedynie ceny jednostkowe wyszczególnione dla warunków zimy lekkiej, średniej
i ciężkiej liczone w złotych za 100 m na dobę.

Rozliczenia za zimowe utrzymanie terenów utwardzonych będą odbywały
się na podstawie cen jednostkowych, stosownie do okresu oraz faktycznie
panujących warunków atmosferycznych.

Zważyć należy, iż skoro zamawiający określił w specyfikacji technicznej
warunki zimowego utrzymania terenów utwardzonych na 16 miesięcy w okresie
48 miesięcznego trwania umowy, to trudno zarzucić skarżącej Spółce,
że uwzględniła te wytyczne w obliczeniu ceny oferty, po to żeby sztucznie nie
zawyżać wynagrodzenia ponad skalkulowane składniki cenowe za faktyczny
okres wykonywania usługi (w tym wypadku 16 miesięcy w ciągu całego 48
miesięcznego okresu trwania umowy). Podkreślić należy, że także zamawiający
do obliczenia szacunkowej wartości zamówienia dla okresu zimowego przyjął
okres 16 miesięcy.

Zgodnie z treścią załącznika nr 3, po uwzględnieniu jego modyfikacji,
zamawiający wymagał podania w tabeli cen jednostkowych netto za m² za
miesiąc oraz wartości netto i brutto zamówienia za okres 48 miesięcy dla
utrzymania w czystości odpowiednio: obiektów kubaturowych (poz. 1 wykazu),
terenów zielonych (poz. 2 wykazu), terenów utwardzonych poza zimą (poz. 3
wykazu) i terenów utwardzonych w okresie zimowym (poz. 4 wykazu). Pod
tabelą zamawiający umieścił postanowienie o treści „w pozycji 4 „tereny
utwardzone w okresie zimowym” w kolumnie „cena jednostkowa netto
(zł/m²/m-c)” należy podać średnią arytmetyczną cenę jednostkową za 1 m² dla
warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej. W kolumnie „wartość netto
zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny jednostkowej netto
i powierzchni”.

Niewątpliwe jest, że sposób obliczenia skalkulowanej ceny oferty za
świadczenie usług w okresie zimowym budził wątpliwości. Jeden
z wykonawców zadał pytanie dotyczące formularza cenowego stanowiącego
załącznik nr 3. W pytaniu tym sformułowana została wątpliwość co do
prawidłowości tego załącznika, bowiem według specyfikacji okres zimowy
liczony miał być od 01 listopada do 31 marca (4 miesiące), a w tabelce należało
podać cenę terenów utwardzonych w okresie pozazimowym za 48 m-cy.
Logicznie z treści pytania wynika, że wykonawca chciał wyjaśnić wątpliwość
związaną z faktem zawyżenia wartości całej usługi poprzez mnożenie wartości
usługi utrzymania czystości w okresie zimowym przez 48 miesięcy(zamiast
faktyczne 16 miesięcy). W odpowiedzi zamawiający wskazał, że w formularzu
cenowym - kalkulacji (zał. 3) w poz. 3 - Tereny utwardzone - zamawiający
wymaga przedstawienia ceny i wartości usługi utrzymania w czystości terenów
utwardzonych bez uwzględnienia tzw. warunków zimowych. Czynności
wykonywane przez wykonawcę w ramach tzw. zimy lekkiej, średniej i ciężkiej
będą rozliczane przez zamawiającego w oparciu o przedstawione ceny w pkt. 4.

Należy zauważyć, że tak udzielona odpowiedź w żaden sposób nie
rozwiewa wątpliwości wyrażonych w pytaniu, a jedynie wyjaśnia oczywistą
okoliczność, że pozycja 3 tabeli nie odnosi się do warunków zimowych.

Powyżej przytoczone okoliczności wskazują, że na tle specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i załącznika nr 3 powstały co najmniej
wątpliwości, które nie zostały w sposób jednoznaczny rozstrzygnięte w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie odniósł się w sposób
jednoznaczny do zapytania o treść załącznika nr 3, a dokonując modyfikacji
treści tego załącznika, pogłębił niejasność procedury. Jak słusznie wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza, w odniesieniu do 4 wiersza tabelki stanowiącej
załącznik nr 3 zamawiający wskazał, że w kolumnie „Wartość netto zamówienia
za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny jednostkowej netto i powierzchni.”.
W wyjaśnieniu tym brak jest informacji o konieczności pomnożenia uzyskanej
kwoty przez 48, choć kolumna powinna wskazywać wartość netto za tyle
właśnie miesięcy.

W ocenie Sądu Okręgowego wątpliwości takie nie mogą być
interpretowane na niekorzyść wykonawcy, co oznacza, że interpretacja
zamawiającego nie może w efekcie prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy
w oparciu o art.89 ust.l pkt.6 Pzp. Podkreślić należy, iż skoro zamawiający,
mimo kierowanych pytań, nie określił, bez wątpliwości sposobu w jaki
jednolicie wykonawcy mieli podać ceny w pozycji 4 załącznika nr 3 do oferty,
to nie może odrzucić oferty z tego względu, że wbrew literalnemu brzmieniu
przytoczonych wyżej zapisów specyfikacji uważał, iż odwołujący powinien
wbrew zasadom logiki i podanego 16 miesięcznego okresu zimowego, podać
cenę oferty za zimowe utrzymanie terenów utwardzonych za cały 48 miesięczny
okres trwania umowy.

Skarżąca Spółka podała zatem w poz.4a formularza cenowego (załącznik
nr 3) cenę za okres miesięczny, a pod poz.4b cenę przez cały okres trwania
umowy (16 miesięczny okres zimowy w ciągu 48 miesięcznego trwania całej
umowy). Natomiast przeniesienie do pozycji 4 formularza ofertowego ceny
brutto za 16 miesięcy, zamiast podanej wpo.4a formularza cenowego ceny
brutto jest błędem wywołanym przez zamawiającego. Wykonawcę jednak nie
mogą obciążać negatywne skutki braku precyzji zamówienia, brak
jednoznacznych sformułowań.

Zamawiający przygotowując się do procedury zamówienia publicznego
winien dołożyć należytej staranności i sformułować postanowienia SIWZ oraz
wymaganych załączników w taki sposób, aby wykluczyć jakiekolwiek
wątpliwości dotyczące treści składanych ofert. Ponadto wydaje się, że
zamawiający nie ma całkowitej dowolności w formułowaniu treści SIWZ.
Kierować się bowiem powinien w tym zakresie racjonalnością, eliminując
sytuacje prowadzące do zawyżania wartości zamówienia. Pytanie skierowane do
zamawiającego przez jednego z zamawiających zwracało uwagę na niejasność
proceduralną i merytoryczną dotyczącą jednego z załączników, jednakże
zamawiający w zasadzie nie zareagował na ową uwagę. Zamawiający nie
określił jednoznacznie, w jaki sposób ma się cena obliczona i podana
w formularzu, dla porównania ofert, przeniesiona do umowy jako ogólne
wynagrodzenie, do rzeczywistej wartości umowy, wynikającej z rozliczeń
w trakcie realizacji zamówienia. Owo zaniechanie, połączone z błędnie
sformułowaną treścią wyjaśnień dotyczących załącznika nr 3, doprowadziło do
złożenia ofert, które zamawiający ocenił jako nieprawidłowe i odrzucił.

W ocenie Sądu Okręgowego nie ma najmniejszych wątpliwości, że była
to „omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność” (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 10 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 265/08, LEX nr 395895), która
nie może prowadzić do odrzucenia oferty, lecz podlega sprostowaniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy.

Należy mieć także na względzie, że w dniu 24 października 2008 r.
weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która między
innymi dokonała zmiany odnoszącej się do poprawiania omyłek w ofercie, co
zostało już omówione na wstępie niniejszych rozważań.

Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie poprawiania omyłek w ofercie
miała obowiązek zastosować przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym
od 24 października 2008 r. Zgodnie z przepisem art.87 ust.2 pkt.2 ustawy Pzp
zamawiający ma więc obowiązek, dokonać na nowych zasadach poprawek
omyłek rachunkowych znajdujących w treści oferty, tak aby w efekcie nie
nastąpiło naruszenie ustawy i nie było podstawy do odrzucenia oferty
składającego . Zamawiający nie może odrzucić oferty z tego tylko względu,
że wbrew literalnemu brzmieniu zapisów SIWZ uważał, że wykonawca winien
wbrew zasadom logiki i podanego 16 miesięcznego okresu zimowego,
skalkulować cenę oferty za zimowe utrzymanie terenów utwardzonych,
przyjmując do wyliczeń cały 48 miesięczny okres trwania umowy.

Nie można zapominać, że cała procedura zamówień publicznych ma na
celu wyrównanie szans wykonawców - składających oferty, a zamawiającemu
ma pomóc w znalezieniu oferty najbardziej odpowiadającej potrzebom
(najkorzystniejszej). Skoro więc w ogłoszonym przetargu zamawiający chciał
znaleźć wykonawcę oferującego najkorzystniejszą cenę, to winien zapewnić
warunki respektujące porównywalność ofert przynajmniej w tym zakresie.
W przeciwnym wypadku cel ustawy i procedury zamówienia publicznego nie
zostanie osiągnięty, a zamawiający nie będzie w stanie wybrać oferty oferującej
najniższą cenę.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy stwierdził, że podczas
procedury zamówienia publicznego i wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zaskarżonego wyroku doszło do naruszenia wyżej wymienionych przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych. Z tych powodów Sąd Okręgowy na
podstawie art. 198 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r., Nr 223, poz.1655, ze zm.) orzekł jak
w punkcie pierwszym i drugim sentencji wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego Sąd orzekł jak w punkcie
trzecim sentencji na podstawie art. 198 ust. 5 wymienionej wyżej ustawy.

f    podpisy

fZ    zgodność

—y y

S    ^ifaharss!_aw_s)r- , _r,

-_______-    »•• • / a z ii- (mer