Sygn. akt XII Ga 515/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 stycznia 2013 r.

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy - Odwoławczy

w następującym składzie:

Przewodniczący- Sędzia: SO Janusz Beim

Sędzia:    SO    Andrzej Ganiewski

Sędzia:    SR    del. Agata Pierożyńska (spr.)

Protokolant:    st. protokolant sądowy Rafał Czopek

po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2013 r. w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi InPost spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie

przy uczestnictwie Sądu Apelacyjnego w Krakowie - Centrum Zakupów dla
Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie oraz Poczty
Polskiej Spółki Akcyjnej w Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wniesionej przez skarżącego InPost spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31 października 2012 r. sygn. akt KIO 2285/ 12

oddala skargę;

zasądza od skarżącego InPost spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie na rzecz uczestnika Sądu
Apelacyjnego w Krakowie - Centrum Zakupów dla
Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie
kwotę 1.200,00 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem
zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sygn.akt XII Ga 515/12

Uzasadnienie wyroku z dnia 29 stycznia 2013 r.

W dniu 09 października 2012 r. w dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej opublikowano ogłoszenie zamawiającego Sądu Apelacyjnego w
Krakowie - Centrum Zakupów dla Sądownictwa - Instytucja Gospodarki
Budżetowej w Krakowie o zamówieniu na świadczenie usług pocztowych w
obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania

1    doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych na
rzecz jednostek organizacyjnych sadownictwa powszechnego na podstawie
umowy ramowej. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na te usługi w formie przetargu nieograniczonego. W
tym samym dniu na stronie internetowej zmawiającego opublikowano SIWZ.

W dniu 19 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia z naruszeniem przepisów powołanej ustawy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego złożył wykonawca InPost spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie. Odwołujący zarzucił żądanie od
wykonawców dokumentu w postaci aktualnego zezwolenia na wykonywanie
działalności pocztowej wydanego przez Prezesa Urzędu komunikacji
Elektronicznej, który stanowi wymóg, który nie jest niezbędny do
wykonywania do przeprowadzenia postępowania, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 , art.22 ust.4 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 ustawy PZP,
stawianie wymogów wykonawcom, tj. związanie regulacjami prawnymi
dotyczącymi świadczenia usługi powszechnej pocztowej, które nie jest
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 ustawy PZP,
stawianie wymogów wykonawcom, tj. wskazanie , że wykonawca w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie , wykonał co najmniej

2    usługi polegające na świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, o wartości nie
mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda, które nie są niezbędne do
przeprowadzenia postępowania, wskutek czego doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania, w odniesieniu do postanowień SIWZ
przewidujących posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności
pocztowej, w tym w odniesieniu do pkt V.1.3), pkt V.2.1), pkt V.3.3) SIWZ
poprzez dopuszczenie do udziału w przetargu także wykonawców
legitymujących się wpisem do rejestru operatorów pocztowych, w odniesieniu
do pkt 3 załącznika nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust.
2 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy ramowej, poprzez zawężenie
wymogów wynikających z przedstawionych aktów prawnych do
proporcjonalnych i adekwatnych do przedmiotu zamówienia, tj. usunięcie
wymogów stosowania do wykonania przedmiotu zamówienia przepisów
następujących Rozporządzeń: w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 9 stycznia 2004 r. w sprawie wykonywania powszechnych usług
pocztowych, w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 13 stycznia
2003 r. w sprawie reklamacji powszechnej usługi pocztowej w zakresie
przesyłki rejestrowanej i przekazu pocztowego, w Rozporządzeniu Ministra
Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie szczegółowego
trybu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym, w
Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w
sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sądowych w
postępowaniu karnym oraz przepisów prawa międzynarodowego: Protokołu
Końcowego Światowej Konwencji Pocztowej - Bukareszt 2004 oraz
Regulaminu Poczty Listowej - Protokół Końcowy - Berno 2005, w odniesieniu
do pkt V.2.2) SIWZ poprzez określenie wymogów co do wiedzy i
doświadczenia w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu
zamówienia, tj. postawienie wykonawcom wymogu wykazania, iż wykonali w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, wykonał co
najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług pocztowych w obrocie
krajowym lub/i zagranicznym przez okres co najmniej 12 miesięcy , o łącznej
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto. W uzasadnieniu
odwołujący wskazał, że z dniem 01 stycznia 2013 r. Rzeczpospolita Polska
jest zobowiązana do implementacji przepisów Dyrektywy 2008/6/WE
Parlamentu europejskiego i Rady z dnia 20 lutego 2008 r. zmieniającej
dyrektywę 97/67/WE w odniesieniu do pełnego urzeczywistnienia rynku
wewnętrznego usług pocztowych Wspólnoty (dyrektywa Trzecia). Dyrektywa
ta kończy rozpoczęty w 1997 r. w krajach członkowskich proces stopniowej
liberalizacji rynku usług pocztowych i określa zasady funkcjonowania rynku
pocztowego po jego otwarciu na konkurencję, tj. zniesieniu obszaru usług ,
jakie mogły być do tej pory zastrzeżone dla operatorów świadczących usługi
powszechne w ramach ustanowionego przez państwo monopolu. Ostateczny
termin implementacji Dyrektywy określono na 31 grudnia 2010 r. , a na
zasadzie odstępstwa m.in. Polska była uprawniona do przesunięcia tego
terminu do dnia 31 grudnia 2012 r. i mogła utrzymać usługi zastrzeżone dla
operatora świadczącego powszechna usługę pocztową. Ustawodawca polski
najpóźniej do dnia 01 stycznia 2013 r. jest obowiązany wprowadzić istotnie
zmienione nowe prawo pocztowe. Projekt nowej ustawy przewiduje szereg
regulacji, które istotnie wpłyną na treść SIWZ odnoszących się zamówienia
usług pocztowych. W razie braku implementacji w terminie przepisów
dyrektywy, mogą one obowiązywać wprost. Deregulacyjny skutek Dyrektywy
Trzeciej i tak nastąpi. Do realizacji przedmiotowego zamówienia nie będzie
więc wymagane zezwolenie Prezesa UKE, które jest wymagane do realizacji
usług w obszarze zastrzeżonym, ze względu na bezwzględny obowiązek jego
likwidacji. W związku z tym żądanie przedłożenia zezwolenia jest
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i narusza art. 25 ust. 1 ustawy
PZP. Do postępowania winien być dopuszczony operator pocztowy
legitymujący się wpisem do rejestru operatorów pocztowych ze względu na
ujednolicenie wymogów dotyczących operatorów pocztowych, które nastąpi
od 1 stycznia 2013 r. Również w obecnym stanie prawnym do realizacji
przedmiotowego zamówienia nie może być wymagane posiadanie zezwolenia
określonego w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo

Pocztowe. Zezwolenia generalnie wymaga działalność pocztowa z
korespondencją do 2000 g, chyba że są to przesyłki z korespondencją w
obrocie krajowym i zagranicznym przekraczające próg 50 g. Tak więc
wykonywanie działalności pocztowej w zakresie przesyłek powyżej 50 g co do
zasady dostępne jest dla każdego operatora już na podstawie wpisu do
rejestru. Usługi pocztowe zastrzeżone dla operatora publicznego (do 50g)
mogą być świadczone również przez innych operatorów z tym zastrzeżeniem,
że opłaty za takie usługi do końca 2012 r. nie mogą być niższe niż 2,5-
krotnośc opłaty pobieranej przez operatora publicznego. Z dniem 1 stycznia
2013 r. również ograniczenia co do opłaty zostaną zniesione. Nadto zgodnie z
art. 6 ust. 1 pkt 2b) Prawa Pocztowego zezwolenie jest wymagane wyłącznie
wtedy, gdy dana usługa ma być świadczona w sposób przewidziany dla
powszechnej usługi pocztowej. Stawiany przez zamawiającego wymóg
posiadania zezwolenia Prezesa UKE jako zarezerwowany dla usług
wskazanych w art. 6 ust. 1 Prawa Pocztowego jest nieuzasadniony i narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
proporcjonalności wymogów stawianych wykonawcom (art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy PZP). Tak zastrzeżony wymóg co do
wykonawcy sprawia, iż grono potencjalnych wykonawców zo staje
ograniczone do tych posiadających zezwolenie na świadczenie usług
pocztowych, co nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia i
narusza tym samym przepisy ustawy. Przy stawianiu wykonawcom
wymogów w postaci związania regulacjami prawnymi dotyczącymi
świadczenia powszechnej usługi pocztowej zamawiający nie określił, w jakim
zakresie mają obowiązywać wykonawcę nie będącego operatorem publicznym
akty prawne wymienione w pkt 2, 3, 4, 5, 7 oraz 9 załącznika nr 5 do SIWZ.
Regulacje te zawierają szereg wymogów, które nie są niezbędne do rzetelnego
wykonywania usługi określonej w zamówieniu, a przede wszystkim odnoszą
się do powszechnej usługi pocztowej , która nie jest przedmiotem
zamówienia, gdyż nie wskazał na to wyraźnie zamawiający. Obecnie
zobowiązania wynikające z członkostwa Polski w Światowym Związku
Pocztowym wykonuje Poczta Polska SA. W związku z powyższym stawianie
przez zamawiającego wymogu respektowania przez wykonawców
wymienionych regulacji międzynarodowych jest wymogiem rażąco
naruszającym zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Sposób świadczenia powszechnym usług pocztowych określa
art. 3 pkt 25 Prawa Pocztowego. Należy zapewnić równy standard dla
wszystkich odbiorców usługi, a usługa ma być świadczona po przystępnej
cenie w sposób ciągły i z zachowaniem wymaganej prawem jakości.
Określone w SIWZ warunki, na jakich ma być świadczona usługa
zamawiana, wykazują szereg odrębności w stosunku do powszechnej usługi
pocztowej. Odbiorca usługi będącej przedmiotem zamówienia jest tylko jeden
podmiot - zamawiający, podczas gdy odbiorcą usługi powszechnej jest
nieograniczony krąg osób i podmiotów. Obowiązek zapewnienie równego
standardu dla wszystkich odbiorców usługi nie znajduje więc zastosowania.
Nadto płatność za wykonana usługę ma być regulowana po zakończeniu co
najmniej miesięcznego okresu rozliczeniowego, a więc z dołu. W przypadku
zaś powszechnej usługi pocztowej co do zasady płatność za usługę następuje
w momencie nadania przesyłki. Ponadto cena za dana przesyłkę objętą
przedmiotem zamówienia będzie wynikać ze złożonej oferty przez wykonawcę
oraz podpisanej przez strony umowy. Wykonawca ma możliwość udzielenia
rabatu. W przypadku powszechnych usług pocztowych co do zasady
obowiązuje cennik operatora publicznego. Ewentualne narzucenie przez
zamawiającego wykonawcom konieczności spełniania wszystkich wymogów
powołanych aktów prawnych pozwala na postawienie zarzutu dyskryminacji
wykonawców i preferowania jednego wykonawcy, tj. Poczty Polskiej SA.
Odwołujący wskazał na zarzuty co do konstytucyjności przepisów
regulujących kwestie doręczeń we wskazanych przez zamawiającego aktach
prawnych, a to art. 165 § 2 k.p.c. oraz art. 124 k.p.k. poprzez postawienie
wymogu nadania pisma do organów wyłącznie za pośrednictwem operatora
publicznego. Wymóg wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie , wykonał co najmniej 2 usługi
polegające na świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, o wartości nie
mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda, jest niezgodny z art. 22 ust. 4
ustawy PZP. Poczta Polska SA była do niedawna jedynym operatorem
świadczącym usługi w tym zakresie i w świetle tego wymaganie dokumentów
potwierdzających realizacje tego typu zamówienia może spełnić tylko jeden
podmiot. Wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia art. 7
ust. 1 , art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 25 ust. 1 ustawy PZP.

Wyrokiem z dnia 31 października 2012 r. w sprawie KIO 2285/12
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie , kosztami postępowania
obciążając odwołującego InPost spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Krakowie. U pisemnych motywach wyroku Krajowa Izba Odwoławcza
wskazała, ze odwołanie podlega oddaleniu. W zakresie kwestionowanego w
odwołaniu żądania przedłożenia aktualnego zezwolenia Prezesa UKE
stwierdzono, że zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe w brzmieniu
obowiązującym od dnia 01 stycznia 2013 r. wykonywanie działalności
pocztowej w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania w obrocie
krajowym i zagranicznym przesyłek dla ociemniałych oraz przesyłek do 2.000
g (z określonym wyłączeniem w art. 47 ust. 1 pkt 1 lit a i pkt 2, z
zastrzeżeniem art. 47 ust. 2 i 4 oraz przesyłek przyjmowanych,
przemieszczanych i doręczanych w sposób inny niż określony dla
powszechnych usług pocztowych) nadal wymagało będzie zezwolenia na
wykonywanie działalności pocztowej, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy wykonywanie działalności pocztowej
wymagającej zezwolenia jest działalnością regulowaną w rozumieniu
przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i podlega wpisowi do
rejestru operatorów pocztowych. Przepisów o posiadaniu zezwolenia oraz
wpisu do rejestru nie stosuje się do operatora publicznego w zakresie
świadczenia powszechnych usług pocztowych. Przepis art. 47 ust. 1 pkt 1 lit
a i pkt 2 ustawy wymienia usługi pocztowe zastrzeżone dla operatora
publicznego, polegające na przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w
obrocie krajowym przesyłek z korespondencją oraz przesyłek o masie
nieprzekraczającej 50g. Wskazane zaś w art. 47 ust. 2 i 4 wyłączenia z
zakresu usług zastrzeżonych dla operatora publicznego dotyczą
przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek z korespondencją,
reklamowych oraz innych, nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie
zawartości o wadze do 50 g, w obrocie krajowym i zagranicznym jeśli
pobrana opłata jest nie niższa niż 2,5-krotność opłaty za przyjęcie,
przemieszczenie i doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę
najniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii określonej w cenniku
usług pocztowych operatora publicznego i świadczenie usług pocztowych
zastrzeżonych dla operatora publicznego, jeśli waga przesyłek przekracza
50g. W świetle tych regulacji zezwolenia wymagają usługi pocztowe, jeśli ich
przedmiotem jest m.in. przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie
przesyłek w obrocie krajowym i zagranicznym o wadze do 2.000 g, chyba że
przesyłki mieszczą się w wyłączeniu ujętym w art. 47 ust. 1 pkt 1 lit. A i pkt
2, z zastrzeżeniem art. 47 ust. 2 i 4 lub przesyłek przyjmowanych,
przemieszczanych i doręczanych w sposób inny niż określony dla
powszechnych usług pocztowych - które to usługi zastrzeżone zostały dla
operatora publicznego. Do operatora publicznego nie stosuje się wymogu
posiadania zezwolenia w zakresie świadczenia powszechnych usług
pocztowych, tj. świadczonych w sposób ciągły. Przedmiotem zamówienia są
m.in. przesyłki o wadze do 50 g, tj. zastrzeżone dla operatora publicznego. Co
prawda czynności te mogą być wykonywane także przez inne podmioty ale
wymagane będzie zezwolenie. Powyższe czyni dopuszczalnym i nie
naruszającym wskazywanych w odwołaniu przepisów żądanie przez
zamawiającego zezwolenia Prezesa UKE na wykonywanie działalności
pocztowej, jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje m.in. usługi pocztowe
zastrzeżone dla operatora publicznego. Znowelizowanie od 1 stycznia 2013 r.
ustawy Prawo pocztowe będzie stanowiło zachowanie powyższych zasad i
wdrożenie dyrektyw Wspólnot Europejskich. Nie ma potrzeby stosowania
tych dyrektyw wprost, na obowiązek czego wskazywał odwołujący. Przepisy
przejściowe , na które powoływał się odwołujący, zgodnie z którymi
obowiązujące zezwolenia stracą moc, są w obecnej chwili jedynie projektem
ustawy. Nie jest możliwe określenie, czy z dniem 1 stycznia 2013 r. projekt
nowej ustawy stanie się obowiązującym prawem. Prawidłowo postąpił więc
zamawiający wyznaczając obowiązek przedstawienia zezwolenia. Natomiast z
rozpoczęciem świadczenia usługi wszyscy wykonawcy chcący wykonywać
działalność regulowaną w zakresie objętym przedmiotem zamówienia będą
mogli posługiwać się wpisem do rejestru, jeżeli do tego czasu uchwalone
zostaną nowe przepisy. Powyższe nie dotyczy jednak etapu składania i oceny
ofert. Nadto okres realizacji umowy nie może prowadzić do wniosku, że
zamawiający celowo prowadzi do zawarcia umowy długoterminowej z
pominięciem przyszłych regulacji prawnych, które w sposób odmienny mogą
uregulować rynek pocztowy. Jeżeli przepisy ustawy Prawo pocztowe
wymagają posiadania zezwolenia od każdego podmiotu innego niż operator
publiczny, to wymaganie złożenia takiego dokumentu nie może być
traktowane jako naruszające przepisy oraz zasady ustawy PZP. Z uwagi na
to, że zamawiający prowadzi postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy dla
całego segmentu sądownictwa powszechnego w Polsce, zamawiający wykazał
celowość wymagania wykonywania usługi w standardzie właściwym dla
powszechnej usługi pocztowej. Okoliczność, że przedmiot zamówienia
obejmuje odrębności wobec powszechnej usługi pocztowej nie oznacza, że
przedmiot zamówienia w tym postępowaniu nie wyczerpuje definicji zawartej
w przepisie art. 3 pkt 25 ustawy Prawo pocztowe. Zamawiający działa w
imieniu wielu placówek sądowych, a więc zgodnie z definicją przyjęta dla
powszechnej usługi pocztowej, nieograniczonego kręgu osób i podmiotów.
Fakt, że zamawiający przewidział płatność za usługi po zakończeniu okresu
rozliczeniowego, a także że cena za usługi będzie ceną umowną, nie oznacza
że do usługi nie mogą być stosowane przepisy wskazane przez
zamawiającego. Kwestia podnoszonego zarzutu niekonstytucyjności
przepisów art. 165 § 2 k.p.c. i art. 124 k.p.k. jest poza kognicją Krajowej Izby
Odwoławczej. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji
tegoż. Weryfikacja dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez
wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez zamawiającego w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i przez niego
szczegółowo określonych. Aby skutek w postaci weryfikacji został osiągnięty,
wymagania stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej dokonany opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia jest proporcjonalny albowiem
przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług pocztowych , których
roczna wartość jest szacowana na kwotę 350.000.000,00 zł netto. Izba wzięła
pod uwagę cel, jaki przyświeca szczegółowemu określeniu warunków w
zakresie wiedzy i doświadczenia, to jest wybór wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania przedmiotu przyszłej umowy a nadto
postawionego wymagania nie uznano za nadmierne biorąc pod uwagę
wartość szacunkową zamówienia. Nadto zamawiający nie określił wartości
usług w obrocie zagranicznym, którą wykazać ma wykonawca. Jak wskazał
odwołujący, posiada on doświadczenie w świadczeniu usług pocztowych w
ramach dostarczania przesyłek za granicę, stąd zmiana warunku nie może
wpłynąć na sytuacje wykonawcy. Za sprzeczne z celem ustawy PZP uznano
wywodzenie z jej przepisów nakazu dopuszczenia do postępowania o
zamówienie publiczne wykonawców, którzy nie zostali pozytywnie
zweryfikowani w zakresie ich kwalifikacji i potencjału oraz możliwości do
prawidłowej realizacji zamówienia. Nie można oczekiwać od zamawiającego ,
aby w celu zapewnienia jak największej konkurencji dopuszczał do
postępowania wszystkich wykonawców prowadzących działalność w danej
branży, bez względu na ich doświadczenie, które wśród podmiotów
działających w określonej dziedzinie może być zróżnicowane.

Wyrok został zaskarżony skargą przez wykonawcę InPost spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w oparciu o art. 198 a i nast.
ustawy Prawo zamówień publicznych. Skarżący zarzucił naruszenie
przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 192
ust. 2 ustawy PZP poprzez oddalenie w całości odwołania pomimo, że
zachodziły przesłanki do jego uwzględnienia, m.in. przez odwołanie się do
projektu prawa pocztowego, które nie istnieją i w założeniu autorów projektu
nie będą istnieć, przez błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że w
SIWZ określono, że przedmiotem zamówienia są usługi pocztowe świadczone
w standardzie powszechnej usługi pocztowej a także naruszenie przepisów
prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 7 ust. 1
ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że
zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w szczególności poprzez przyjęcie, że zamawiający może
swobodnie określić przedmiot zamówienia jako świadczenie powszechnych
usług pocztowych lub usługi pocztowej o standardzie powszechnych usług
pocztowych bez wskazywania w SIWZ szczegółowego uzasadnienia dla
takiego określenia przedmiotu zamówienia, art. 22 ust. 4 ustawy PZP
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zamawiający prowadził
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zachowując zasady
adekwatności i proporcjonalności dokonywania oceny spełnienia warunków
do przedmiotu zamówienia, art. 25 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego błędną
wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że
zamawiający zasadnie żądał od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i przyjęcie, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, art. 29 ust. 2 ustawy PZP
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że zamawiający nie opisał
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa
konkurencję, art. 47 ust. 1 i art. 47 ust. 2 ustawy Prawo pocztowe poprzez
błędna wykładnię i przyjęcie, że z ww. przepisów wynika, że usługi pocztowe
polegające na przemieszczaniu, przyjmowaniu i doręczaniu w obrocie
krajowym i zagranicznym przesyłek o wadze do 50 g stanowią usługi
zastrzeżone wyłącznie dla Poczty Polskiej SA, art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 2
oraz art. 47 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe poprzez błędną wykładnię i
utożsamianie obowiązku świadczenia powszechnej usługi pocztowej przez
Pocztę Polską SA z tzw. usługami zastrzeżonymi określonymi w art. 47 ust. 1
ustawy Prawo pocztowe, art. 3 pkt 25 ustawy Prawo pocztowe poprzez
błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na
przyjęciu, że przedmiotem zamówienia są usługi pocztowe o standardzie
powszechnych usług pocztowych bez szczegółowej analizy definicji
powszechnej usługi pocztowej, art. 6 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust.2 ustawy
Prawo pocztowe poprzez błędną wykładnie i w konsekwencji niewłaściwe
zastosowanie i przyjęcie, że zezwolenie Prezesa UKE stanowi wyłączny
dokument uprawniający do świadczenia usług, które stanowią przedmiot
zamówienia, którego dotyczył zaskarżony wyrok, art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. B
poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy z SIWZ wynika, że przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usług pocztowych w sposób inny niż określony
dla powszechnych usług pocztowych, art. 2 Konstytucji RP, art. 31 ust. 3
Konstytucji RP, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP i art. 20 i 22 Konstytucji RP
poprzez niezastosowanie skutkujące nadmierną i bezzasadną ingerencją w
sferę wolności gospodarczej skarżącego polegające na przyjęciu, że
uzasadnieniem dla określenia przedmiotu zamówienia jako świadczenie
powszechnych usług pocztowych jest m.in. treść niezgodnych z Konstytucja
przepisów art. 165 § 2 k.p.c. i art. 124 k.p.k. , art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1 i
2, art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 25 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 2 , art. 20, art. 22,
art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że zamawiający w
przypadku zamawiania usług pocztowych może dowolnie określać przedmiot
zamówienia jako powszechne usługi pocztowe lub usługi pocztowe o
standardzie powszechnych usług pocztowych bez respektowania zasad
wynikających z przepisów ustawy PZP i Konstytucji RP oraz art. 131 § 1
k.p.c., art. 131 § 1 k.p.c., art. 65 § 1 ustawy o postępowaniu przed sądami
administracyjnymi, poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy znajdą one
zastosowanie do doręczenia przesyłek nadawanych przez jednostki jakie
reprezentuje zamawiający, które są przedmiotem zamówienia, a przepisy te
wprost przewidują, że sądy mogą wysyłać pisma sądowe za pośrednictwem
operatorów innych niż publiczny. W oparciu o tak podniesione zarzuty
skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczenie co
do istoty sprawy, tj. o zasadności odwołania skarżącego, a więc o nakazie
zamawiającemu w odniesieniu do postanowień SIWZ przewidujących
posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności pocztowej, w tym w
szczególności w odniesieniu do pkt.V. 1.3), pkt V.2.1.), pkt V.3.3) SIWZ
poprzez dopuszczenie do udziału w przetargu także wykonawców
legitymujących się wpisem do rejestru operatorów pocztowych, w
odniesieniu do pkt 3 załącznika nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia
oraz § 3 ust. 2 załącznika nr 6 do SIWZ - wzór umowy ramowej poprzez
zawężenie wymogów wynikających z przedstawionych aktów prawnych do
proporcjonalnych i adekwatnych do przedmiotu zamówienia, tj. usunięcie
wymogów stosowania do wykonania przedmiotu zamówienia przepisów
Rozporządzeń: Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 r. w sprawie
wykonywania powszechnych usług pocztowych, Ministra Infrastruktury z
dnia 13 stycznia 2003 r. w sprawie reklamacji powszechnej usługi pocztowej
w zakresie przesyłki rejestrowanej i przekazu pocztowego, oraz przepisów
prawa międzynarodowego: Protokołu Końcowego Światowej Konwencji
Pocztowej - Bukareszt 2004 oraz Regulaminu Poczty Listowej - Protokół
Końcowy - Berno 2005, w odniesieniu do pkt V.2.2.) SIWZ poprzez określenie
wymogów co do wiedzy i doświadczenia w sposób proporcjonalny i
adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. postawienie wykonawcom wymogu
wykazania, iż wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie wykonał co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu
usług pocztowych w obrocie krajowym i lub/i zagranicznym przez okres co
najmniej 12 miesięcy, o łącznej wartości nie mniejszej niż 500.000,00 zł
brutto każda (po sprostowaniu). Skarżący wniósł o zasądzenie na jego rzecz
kosztów postępowania przed Sądem oraz KIO w tym kosztów zastępstwa
procesowego.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi za przyznaniem kosztów
procesu podnosząc prawidłowość rozstrzygnięcia KIO.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Skarga jest niezasadna a podniesione zarzuty nie mogą podważyć
prawidłowości rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej.

Kwestią kluczową dla oceny rozstrzygnięcia jest wskazanie przepisów
regulujących przedmiot zamówienia jako miarodajnych na datę
przygotowania ogłoszenia w postępowaniu z zamówienia publicznego.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 09 października 2012 r., przy czym przedmiot zamówienia obejmował
świadczenie usług pocztowych od dnia 01 stycznia 2013 r. W ocenie Sądu
Okręgowego zgodnie z podstawową zasadą obowiązującą w ustawodawstwie -
zasadą niedziałania prawa wstecz, dany podmiot jest co do zasady
zobligowany do stosowania reguł wynikających z ustawy obowiązującej w
chwili podjęcia określonej aktywności w sferze prawa tak materialnego jak i
procesowego. Mając to na uwadze należy przyjąć, że w chwili wszczęcia
postępowania z zamówienia publicznego, zamawiający zobowiązany i
uprawniony był do określenia przedmiotu zamówienia oraz jego warunków
zgodnie z przepisami ustawy Prawo pocztowe obowiązującymi w tej dacie. Na
etapie bowiem przygotowania postępowania skutek deregulujący Dyrektywy
Trzeciej jeszcze nie nastąpił, a nowe przepisy prawa krajowego pozostawały w
fazie projektu. Oczywistym jest, że przepisy te miały być dostosowane do
zasad wynikających z uregulowań europejskich co najmniej w takim
zakresie, jaki wynikał z dążenia do uwolnienia konkurencji na rynku usług
pocztowych. Nie można jednak wykluczać takiej sytuacji, w której zmiany
poszłyby dalej. Stąd zamawiający w sposób w pełni uprawniony poruszał się
w granicach ustalonych obowiązującymi na datę wszczęcia postępowania
przepisami. Przedmiot zamówienia (załącznik nr 5 do SIWZ) obejmował
świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla
jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego w zakresie
przyjmowania , przemieszczania i doręczania przesyłek listowych, paczek
pocztowych oraz krajowych przesyłek kurierskich, zwrotu przesyłek
niedoręczonych w zakresie przesyłek listowych krajowych nierejestrowanych
zwykłych, poleconych zwykłych, poleconych ekspresowych, poleconych
zwykłych z potwierdzeniem odbioru, poleconych zwykłych z podwójnym
potwierdzeniem odbioru, poleconych ekspresowych z potwierdzeniem
odbioru, poleconych ekspresowych z podwójnym potwierdzeniem odbioru, w
zakresie przesyłek listowych zagranicznych poleconych zwykłych z
potwierdzeniem odbioru, poleconych ekspresowych z potwierdzeniem
odbioru, poleconych ekspresowych, w zakresie paczek krajowych zwykłych,
zwykłych z potwierdzeniem odbioru, ekspresowych, ekspresowych z
potwierdzeniem odbioru, paczek pocztowych zagranicznych ekspresowych z
potwierdzeniem odbioru, przesyłek kurierskich krajowych (jako usługi
gwarantującej dostarczenie przesyłki do adresata w następnym dniu
roboczym po dniu nadania). Usługi pocztowe stanowiące przedmiot
zamówienia obejmować mają przesyłki listowe o wagach do 50 g, 51-100
gram, 101-350 gram, 351 - 500 gram, 501 -1000 gram i 1001 - 2000 gram,
paczki pocztowe o wagach do 30 kg oraz przesyłki kurierskie o wagach do 30
kg. Wymagania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia wynikają z
ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe, Rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 r. w sprawie warunków wykonywania
powszechnych usług pocztowych, Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 13 października 2003 r. w sprawie reklamacji powszechnej usługi
pocztowej w zakresie przesyłki rejestrowanej i przekazu pocztowego,
Protokołu Końcowego Światowej Konwencji Pocztowej - Bukareszt 2004,
Regulaminu Poczty Listowej - Protokół Końcowy - Berno 2005, Kodeksu
postępowania cywilnego, kodeksu postępowania karnego, Rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie
szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu
cywilnym, Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie
szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sądowych w postępowaniu
karnym. Szacunkową liczbę spodziewanych przesyłek w okresie
obowiązywania umowy w odniesieniu do przesyłek listowych krajowych
(wszystkich typów) określono na z górą 58 min sztuk, przesyłek listowych
zagranicznych (wszystkich typów) na niemal 146.000 sztuk, przesyłek
krajowych kurierskich na 347 sztuk, paczek krajowych (wszystkich typów)
na ponad 22.000 sztuk, paczek pocztowych zagranicznych 238 sztuk oraz
zwrotów przesyłek na ponad 6 min sztuk (szczegółowe wyliczenie zawiera pkt
7 załącznika nr 5 do SIWZ). Zamawiający zawarł w S1WZ wymóg, aby usługa
dostarczania przesyłek świadczona była do każdego wskazanego adresu w
Polsce i za granicami kraju objętego Porozumieniem ze Światowym
Związkiem Pocztowym. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu zamawiający wymagał złożenia aktualnego zezwolenia na
wykonywanie działalności pocztowej wydanego przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, przy czym wykonawcy musieli spełnić warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności był krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 usługi
polegające na świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym i
zagranicznym przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, o wartości nie
mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda. Przy ustaleniu kryterium wyboru
oferty wskazano na cenę ofertową brutto za wykonanie przedmiotu
zamówienia.

Zgodnie z art. 3 pkt 25 ustawy Prawo pocztowe przez powszechne usługi
pocztowe rozumie się usługi polegające na:

a)    przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu:

-    przesyłek listowych do 2.000 g, w tym przesyłek poleconych i
przesyłek z zadeklarowaną wartością,

-    paczek pocztowych do 10.000 g, w tym z zadeklarowaną wartością,

-    przesyłek dla ociemniałych,

b)    doręczaniu nadesłanych z zagranicy paczek pocztowych do 20.000 g,

c)    realizowaniu przekazów pocztowych

- świadczone w obrocie krajowym i zagranicznym na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, w sposób jednolity w porównywalnych

warunkach i po przystępnych cenach, z zachowaniem wymaganej
prawem jakości oraz z zapewnieniem co najmniej jednego opróżniania
nadawczej skrzynki pocztowej i doręczania przesyłek co najmniej w każdy
dzień roboczy i nie mniej niż przez 5 dni w tygodniu.

Obowiązek posiadania zezwolenia na świadczenie usług pocztowych
reguluje art. 6 ustawy stanowiąc, że wykonywanie działalności pocztowej w
zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania w obrocie krajowym i
zagranicznym przesyłek:

1)    przesyłek dla ociemniałych,

2)    z korespondencją do 2.000 g, z wyłączeniem:

a)    przesyłek, o których mowa w art. 47 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2, z
zastrzeżeniem art. 47 ust. 2 i 4,

b)    przesyłek przyjmowanych, przemieszczanych i doręczanych w sposób
inny niż określony dla powszechnych usług pocztowych

- wymaga zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej (ust. 1). Wykonywanie działalności pocztowej
nie wymagającej zezwolenia jest działalnością regulowaną w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej i podlega wpisowi do rejestru operatorów pocztowych, na
podstawie pisemnego wniosku (ust.2).

Zgodnie z art. 46 operator publiczny, a obowiązek wykonywania
działań operatora publicznego powierzono Poczcie Polskiej SA, jest
obowiązany do świadczenia powszechnych usług pocztowych w sposób
ciągły, umożliwiający:

1)    traktowanie przesyłki listowej jako przesyłki poleconej;

2)    traktowanie przesyłki jako przesyłki z zadeklarowaną wartością;

3)    uzyskanie potwierdzenia odbioru przesyłki rejestrowanej lub kwoty
pieniężnej określonej w przekazie pocztowym;

4)    przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłek lub kwot pieniężnych
nadanych na poste restante.

Kwestię wyłączności na świadczenie usług pocztowych reguluje
przepis art. 47 ustawy stanowiąc, że:

1. Operatorowi publicznemu przysługuje wyłączność, z zastrzeżeniem
ust. 2, świadczenia usług pocztowych, zwanych dalej "usługami
zastrzeżonymi", polegających na:

1)    przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym:

a)    przesyłek z korespondencją,

b)    przesyłek reklamowych,

c)    przesyłek innych niż wymienione w lit. a i b, nadanych w sposób
uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o masie nieprzekraczającej
granicy wagowej, o której mowa w ust. 4;

2)    przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie zagranicznym
przesyłek o masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa w
ust. 4;

3) przyjmowaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek
z korespondencją, o ile w procesie przyjmowania lub doręczania stają się
one przesyłkami o masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której
mowa w ust. 4.

2.    Nie narusza wyłączności świadczenia usług zastrzeżonych
przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek wymienionych w ust.
1, w obrocie krajowym lub zagranicznym, o masie nieprzekraczającej granicy
wagowej, o której mowa w ust. 4, za pobraną przez operatora opłatą, nie
niższą niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie
przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych
operatora publicznego, o którym mowa w art. 51 ust. 4, obowiązującego w
danym czasie odpowiednio w obrocie krajowym i zagranicznym.

3.    Do usług zastrzeżonych, o których mowa w ust. 1, nie zalicza się
wymiany dokumentów.

4.    Granica wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g.

Analiza przywołanych przepisów pozwala na postawienie wniosku, że
zezwolenie jest wymagane dla wykonywania działalności polegającej na
przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i
zagranicznym przesyłek dla ociemniałych oraz z korespondencją do 2000 g a
usługi te są zastrzeżone dla operatora publicznego, chyba że mieszczą się w
wyłączeniu określonym w art. 6 ust. 1 pkt 2. Inny operator może świadczyć
usługę zastrzeżoną, jednakże jest zobowiązany do pobrania opłaty nie niższej
aniżeli 2,5-krotność opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie
przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii. Wyłączenie określone w art. 6 ust. 1 ustawy nie
wpływa na określenie obszaru „usług zastrzeżonych” określonych w art. 47
ust. 1 ustawy. Zastrzeżone usługi pocztowe wchodzą w skład usług
powszechnych. Ustawodawca poprzez art. 47 ust. 1 ustawy przyznał
operatorowi publicznemu wyłączność na świadczenie powszechnych usług
pocztowych zastrzeżonych. Wyłączność ta została ograniczona poprzez
dopuszczenie do możliwości wykonywania usługi zastrzeżonej przez innych
operatorów pod warunkiem zastosowania wyższej ceny. W tych sytuacjach,
gdy ustawa pozwala innym operatorom wykonywać usługi pocztowe w
obszarze zastrzeżonym, wymagane jest jednak zezwolenie Prezesa UKE.
Powszechna usługa pocztowa wymaga dla spełnienia przesłanki określonej w
art. 3 pkt 25 ustawy świadczenia usługi w sposób ciągły, jednolity w
porównywalnych warunkach i po przystępnych cenach, z zachowaniem
wymaganej prawem jakości oraz z zapewnieniem co najmniej jednego
opróżniania nadawczej skrzynki pocztowej i doręczania przesyłek co najmniej
w każdy dzień roboczy i nie mniej niż przez 5 dni w tygodniu. Świadczenie
takiej usługi wymaga zezwolenia, na które wskazał w SIWZ zamawiający.
Usługa powszechna określona w ustawie nie odwołuje się do zasad
pobierania opłaty, ustalania ceny czy możliwości zastosowania rabatu. Akt
wykonawczy jakim jest Rozporządzenie z dnia 09 stycznia 2004 r. wskazuje
na pobieranie opłaty z góry co do zasady, o ile nadawca nie umówi się inaczej
z operatorem w umowie o świadczenie usług pocztowych (§ 8). Zgodnie zaś z
art. art. 50 ust. 1 ustawy opłaty za świadczenie powszechnych usług
pocztowych powinny być ustalone z uwzględnieniem kosztów ich
świadczenia. Zgodnie z ust. 2 zasady ustalania opłat za świadczenie
powszechnych usług pocztowych powinny być jednolite na terytorium całego
kraju oraz przejrzyste i niedyskryminujące. Przepis art. 50 ust. 3 dopuszcza
modyfikacje w zakresie ustalania opłat, stanowiąc, że zastosowanie
jednolitych opłat nie wyklucza prawa operatora świadczącego powszechne
usługi pocztowe do zastosowania taryfy specjalnej, niższej niż obowiązująca
za dany rodzaj lub sposób świadczenia usługi w stosunku do nadawców,
którzy wykonują uzgodnione z operatorem czynności związane z
przygotowaniem lub opracowaniem przesyłek lub uzgodnią z nim dodatkowe
warunki w zakresie sposobu świadczenia usługi oraz do nadawców
nadających znaczną liczbę przesyłek w ustalonym z operatorem okresie
czasu, pod warunkiem że operator przy ustalaniu opłat:

1)    stosuje wobec nadawców jednolite i równe kryteria zarówno co do opłat
jak i warunków związanych z umową;

2)    uwzględnia koszty świadczenia usługi obejmującej pełny zakres
oferowanych świadczeń związanych z usługą pocztową danego rodzaju
lub sposobem świadczenia tej usługi, z wyłączeniem kosztów
nieponiesionych w związku z ograniczeniem wykonywanych przez
operatora czynności.

Przytoczone przepisy nie pozwalają na podzielenie argumentacji
skarżącego, co do wyróżników mających stanowić dyferencjację usługi
zamawianej od usługi powszechnej. Ponadto pojęcia odbiorcy usługi nie
można w tym wypadku zawężać zgodnie z argumentacją skarżącego,
wyłącznie do określonych jednostek sądów powszechnych, albowiem krąg
adresatów usługi jest nieograniczony w takim znaczeniu, że determinuje go
w danym momencie krąg toczących się spraw sądowych czy też spraw, w
których zamawiający stosuje najogólniej mówiąc doręczenie pocztowe. Z
uwagi na charakter usług, jakie zostają zamówione nie można traktować ich
w inny sposób aniżeli usługi powszechnej o czym świadczy treść SIWZ.
Zamawiający nie posługuje się wprost pojęciem usługi powszechnej czy też
usługi zastrzeżonej, choć pojęcia te wynikają z ustawy. Wskazuje jednak
wprost na podstawy prawne świadczenia usług zamawianych, a
niewątpliwym jest skierowanie ogłoszenia do kręgu podmiotów profesjonalnie
świadczących usługi pocztowe. Przepisy porządkujące formę doręczania
przesyłek sadowych zawarte w k.p.c. i k.p.k. odwołują się do możliwości
skorzystania m.in. z usług innego operatora pocztowego aniżeli publiczny.
Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 lutego 2007 r.
Regulamin urzędowania sadów powszechnych nakłada w § 68 na prezesa
sądu obowiązek kierowania się przy wyborze sposobu doręczania przesyłek
sądowych kryterium kosztowym i skuteczności doręczeń, co pozostaje w
adekwatnym związku z określonym w SIWZ sposobem oceny oferty wedle
kryterium cenowego usługi. Usługi zastrzeżone mogą być świadczone przez
innego operatora, ale przy obowiązku zachowania wymogu co do wyższej
ceny. W takim sensie konkurencyjność ofert zostaje ograniczona samym
przepisem ustawy.

W zakresie zarzutów niekonstytucyjności przywołanych przepisów
proceduralnych, godzi się podkreślić, iż ich brzmienie jest ściśle powiązane z
obszarem usługi powszechnej pocztowej w odniesieniu do jej obiektywnej
dostępności i zakresu świadczenia. Również przepisy te zmienione na skutek
wejścia w życie nowego Prawa pocztowego utrzymują tę zasadę w odniesieniu
do operatora wyznaczonego.

Przechodząc do zarzutów naruszenia przepisów ustawy PZP, Sąd
Okręgowy ich nie podziela.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy PZP wprowadza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na
jednakowej ocenie wykonawców . Ustawa wskazuje na zapewnienie równego
dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie,
zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie
dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego (Małgorzata
Stachowiak Komentarz do art. 7 ustawy PZP). Realizacja zasady zachowania
uczciwej konkurencji poprzez właściwy opis przedmiotu zamówienia nie
powinna jednak naruszać interesów zamawiającego i przesłaniać
obiektywnych kryteriów tej czynności. Oznacza to, że fakt, iż niektóre
podmioty gospodarcze nie są w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia
nie powinno być automatycznie kwalifikowane jako naruszenie zasady
uczciwej konkurencji. Wyrazem tego jest orzeczenie KIO z dnia 17 stycznia
2008 roku zgodnie, z którym zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby
w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i
zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza
konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Sama okoliczność, że
opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez dany
podmiot, nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, skoro na rynku działają podmioty mogące brać
udział w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum (Paweł
Banasik Zasada uczciwej konkurencji i traktowania wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego). Zgodnie z art. 22
ustawy opis sposobu oceny spełniania warunków to konkretyzacja
dozwolonych warunków udziału w postępowaniu. Podanie opisu pozwala na
ocenę przez wykonawcę, czy spełnia on warunki dookreślone przez
zamawiającego i może się ubiegać o udzielenie zamówienia. Opis sposobu
oceny spełniania warunków powinien zapewniać przestrzeganie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych - równego
traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Przepis
art. 22 ust. 4 posługuje się nakazem takiego dokonywania opisu, aby był on
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny. Nakaz związania
warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość
konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu
zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie
wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w
postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze
ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie
obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania . Przedmiot zamówienia
należy w tym wypadku interpretować szeroko - jako przyszłe zobowiązanie
wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem
spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania,
terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą,
zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę
przedmiotu zamówienia. Takiego powiązania dokonał w tym postępowaniu
zamawiający opierając się na wskazanych kryteriach przede wszystkim
standardów jakościowych powiązanych z doniosłymi skutkami procesowymi
doręczeń pism sądowych oraz skali i szczególnymi warunkami świadczenia
usługi. Powiązanie z przedmiotem zamówienia warunku posiadania
wymaganych ustawą uprawnień wynika z samego brzmienia art. 22 ust. 1
pkt 1, który wskazuje, że tylko w przypadku, gdy zamówienie obejmuje
działalność lub czynności (przedmiot zamówienia), do których wykonania
wymagane są uprawnienia przewidziane przepisami ustaw, można taki
warunek stosować. W przypadku wiedzy, doświadczenia, potencjału
technicznego i osobowego powiązanie z przedmiotem zamówienia również
opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania
warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają
się na kształt przyszłego zobowiązania). Stąd niezbędne jest interpretowanie
określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i
orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik "proporcjonalny"
używany jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek
proporcjonalny więc, to tyle co warunek nienadmierny. Nakaz stworzenia i
zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz
do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród
wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem
dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
jego realizacji w należyty sposób. Regulacje ustawy wskazują na przyjęcie
całkowicie odmiennego założenia, tj. realizacji zamówienia publicznego
jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego
wykonania umowy. Słusznie zauważył bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku w
wyroku z dnia 6 maja 2009 r., XII Ga 143/09: "Przepisy ustawy Pzp nie
nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród
oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą
wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia" (Małgorzata
Stachowiak Komentarz do art. 22 ustawy PZP). W odniesieniu do żądania
legitymowania się zezwoleniem Prezesa UKE, granice dopuszczalności
wprowadzania nakazu przedłożenia określonych dokumentów wyznacza art.
25 ustawy. Celem normy zawartej w art. 25 jest ograniczenie żądań
zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia
postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą
sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego
zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, któiy weryfikuje
zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność
oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami
zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic
wyznaczonych przez ustawodawcę. Przepis ten jest ściśle powiązany z art.
22 ust. 1 i 2 ustawy PZP, który ustanawia zamknięty katalog właściwości
wykonawców, na podstawie których zamawiający formułuje własny opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zawierający zestawienie warunków niezbędnych do
spełnienia przez wykonawców opisanych za pomocą jednoznacznych
określeń i parametrów, sposób oceny spełniania tych warunków i listę
niezbędnych dokumentów wraz z wymaganymi informacjami, które
wykonawcy są zobowiązani złożyć celem potwierdzenia spełniania
warunków. Zamawiający może w związku z tym ustanowić warunki
podmiotowe dotyczące posiadania ustawowych uprawnień do prowadzenia
działalności lub wykonywania czynności (Piotr Karkoszka Oświadczenia lub
dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania), a dokumentem
takim jest w tym wypadku, jak argumentowano powyżej, zezwolenie,
albowiem obowiązek jego posiadania wynika wprost z przepisu ustawy.
Stosownie do dyspozycji art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP podstawowym
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest
przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania
zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia
powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje
także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (Małgorzata
Stachowiak Komentarz do art. 29 ustawy PZP). Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., III Ca 1019/06 opis
przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na
identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu
zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a
zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i
szczegółowo. Ponadto użyte do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia
powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego stanu
faktycznego. Nie można pomijać okoliczności, iż określenia te kierowane są
do profesjonalistów zajmujących się zawodowo wykonywaniem prac danego
rodzaju, którzy mają możliwość odczytania zamówienia w ten sposób, który
umożliwi złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego". Nie można podzielić argumentacji, która
prowadziłaby do przyjęcia wniosku, jakoby zasada równego traktowania i
uczciwej konkurencji oraz wytyczne dotyczące dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia zawarte w art. 29 ust. 2 ustawy PZP miały być
postrzegane w taki sposób, że zamawiający obowiązany jest dokonać takiego
opisu przedmiotu zamówienia, by przedmiot ten odpowiadał wykonawcy. W
szczególności dotyczy to sytuacji, gdy przedmiot zamówienia posiada
obiektywne cechy i właściwości a zamawiający miałby tak kształtować
postępowanie, by tworzyć fikcję innego przedmiotu zamówienia dla
umożliwienia wykonawcom świadczenia usług, w tym świadczenia ich po
określonej cenie ( tak wyrok KIO w sprawie KIO 1399/ 12).

Nie może uchodzić z pola widzenia okoliczność, że w tym postępowaniu
specyfika jego przedmiotu wyznaczona jest obiektywnie dużym zakresem
świadczonej usługi przede wszystkim pod względem podmiotowym, a także,
że jest to usługa wymagająca zachowania szczególnie wysokich standardów
jakości obwarowanych przepisami szczególnymi wynikającymi tak z
procedury sądowej jak i ustaw regulujących świadczenie usług danego typu.
Poza więc wymogami wynikającymi z przywołanych już przepisów tak
„branżowych” jak i samej ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może
uchodzić z pola widzenia stan rynku usług pocztowych w Polsce. Na chwilę
orzekania dostępne informacje na ten temat były publikowane w Raporcie
Prezesa UKE o stanie rynku usług pocztowych w Polsce w 2011 roku.
Stwierdza się w nim, że na chwilę obecną Poczta Polska jest jedynym
podmiotem dysponującym infrastrukturą konieczną do świadczenia usług
pocztowych o charakterze powszechnym, a usługi te stanowią nadal
najbardziej istotna pozycję wśród usług realizowanych przez ten podmiot. Z
analizy wolumenu usług zrealizowanych w 2011 roku w poszczególnych
segmentach rynku przez wszystkich operatorów wynika, że Poczta Polska
jest zdecydowanie dominującym podmiotem w obszarze przesyłek z
korespondencją oraz przesyłek reklamowych. Obszar zastrzeżony
obejmujący przesyłki do 50 gram stanowi ok. 75% całego rynku usług
pocztowych. Na koniec roku 2011 w rejestrze operatorów pocztowych
znajdowało się 248 podmiotów, w tym Poczta Polska, 3 operatorów
posiadających zezwolenie , 243 operatorów działających na podstawie
wpisu do rejestru operatorów pocztowych oraz 1 operator posiadający
zezwolenie jak i wpis do rejestru. Jeśli chodzi o liczbę placówek operatorów,
na koniec roku 2011 działało łącznie 12 748 placówek ( w tym operatora
publicznego), z czego większość na terenach miejskich. Na obszarach
wiejskich dostęp do usług pocztowych zapewnia Poczta Polska, a liczba
placówek operatorów niepublicznych jest tam znikoma i wynosi łącznie 137
placówek. Jest to związane z większym popytem na usługi pocztowe na
terenach miejskich oraz z obiektywnie niższym kosztem ich świadczenia w
porównaniu z terenami wiejskimi. Analiza stanu rynku usług pocztowych
musi być odniesiona do przedmiotu i opisu zamówienia w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający bowiem był w pełni uprawniony do postawienia
takich wymogów jakie wynikają z SIWZ dla wykonania usługi z uwagi na
ogromny wolumen przesyłek objętych usługą zamówioną oraz konieczność
powszechności jej świadczenia z uwagi na krąg adresatów pism sądowych.
Tak przedmiot jak i opis warunków dokonany został zgodnie z zasadami
konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem zasadnicze
granice wyznaczają tutaj przepisy bezwzględnie obowiązujące, co do których
stosowania zobligowany jest tak zamawiający jak i jednostki organizacyjne
sądownictwa powszechnego. Na datę wszczęcia postępowania o udzielnie
zamówienia obowiązywały przepisy Prawa pocztowego ściśle regulujące
materię świadczenia usług pocztowych. Oczywiście, że przepisy te podlegać
musiały dostosowaniu do standardów wolnego rynku w danym segmencie,
niemniej jednak w chwili rozpoczęcia procedury zamówieniowej były one
przepisami obowiązującymi również zgodnie z regulacjami europejskimi. Nie
można poprzez postawienie zarzutu prowadzenia postępowania niezgodnie z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wymagać od
zamawiającego, aby pomijał w postępowaniu przepisy, które zobowiązany
jest stosować. Stosowanie przez zamawiającego obowiązujących norm
prawnych, chociażby w odczuciu skarżącego społecznie krzywdzących nie
może stanowić podstawy uznania, że takie działanie zamawiającego
utrudnia uczciwą konkurencję, czy też ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców. Monopol operatora publicznego odnoszący się do określonych
przesyłek nie wynika bowiem z jego woli, ale wprost z obowiązujących w tym
zakresie przepisów prawa ( wyrok KIO w sprawie KIO 2583/11). Skarżący
nadto nie jest jedynym podmiotem, który nie posiada zezwolenia Prezesa
UKE, a z drugiej strony wykonawca nie jest jedynym podmiotem, który
zezwolenie takie posiada. Nadto skarżący nie skorzystał z możliwości
przystąpienia do postępowania łącznie z wykonawcą w ramach konsorcjum i
o możliwość taką się nie ubiegał. O tym, jak istotnym na rynku usług
pocztowych jest obszar zastrzeżony oraz świadczenie usługi powszechnej
świadczy fakt, iż nowe Prawo pocztowe utrzymuje nadal istnienie tego
obszaru wprowadzając pojęcie operatora wyznaczonego tj. operatora
pocztowego zobowiązanego do świadczenia usług powszechnych , przy czym
ma być on wyłaniany w drodze konkursu na okres 10 lat. Jest to jeden z
elementów zapewniających powszechną dostępność dla potencjalnych
świadczeniodawców w ramach rynku opartego na wolnej konkurencji.
Zgodnie z art. 178 ustawy Poczta Polska pełni obowiązki operatora
wyznaczonego w okresie 3 lat od daty wejścia w życie ustawy.

Sąd Okręgowy pomija wnioski dowodowe złożone przy skardze albowiem nie
pozostają one w związku z przedmiotem rozstrzygnięcia, a sprawa została
dostatecznie wyjaśniona w oparciu o zgromadzony w aktach materiał. Spór
pomiędzy stronami był w istocie sporem co do prawa, nie zaś okoliczności
faktycznych.

Sąd Okręgowy nie znalazł przeto podstaw do zakwestionowania
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, który w sposób prawidłowy
przeprowadził postępowanie w sprawie, nie znajdując podstaw do wzruszenia
orzeczenia I instancji. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy oddalił
skargę jako bezzasadną na zasadzie art. 385 k.p.c. w zw. z art. 198 a ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych o kosztach orzekając zgodnie z art. 98
§ 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c.