Wyrok KIO XII Ga 570/10

Sygn. akt XII Ga 570/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie :

Przewodniczący - Sędzia SO Ewa Górniak (spr)

Sędzia SO Grażyna Tarkowska
Sędzia SO Jolanta Sudoł
Protokolant Małgorzata Wołejszo - Haner

po rozpoznaniu w dniu 01 grudnia 2010 r. w Gdańsku

na rozprawie

sprawy ze skargi

„ Zakładu Sprzątania Placów i Ulic” Mielczarek, Sobański - Spółki Jawnej z siedzibą
w Poznaniu

przeciwko Gminie Miasta Gdyni - Zarządowi Dróg i Zieleni z siedzibą w Gdyni
o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 08 września 2010 r.

sygn. akt KIO 1865/10

I.    oddala skargę

II.    zasądza od „ Zakładu Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Spółki

Sygn. akt XII Ga 570/10

UZASADNIENIE

Wyrokiem 2 dnia 08 września 2010r. Krajowa Izba Odwoławcza w
sprawie o sygn. KIO 1865/10 oddaliła odwołanie obciążając odwołującego
Zakład Sprzątania Placów i Ulic Mielczarek, Sobański Spółkę Jawna z siedziba w
Poznaniu w całości kosztami postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu swego stanowiska KIO podkreśliła , iż postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na oczyszczenie zimowe i pozimowe dróg na terenie Gdyni w
rejonie I i I przez zamawiającego - Gminę Miasta Gdynia - Zarząd Dróg i Zieleni
w Gdyni. Odwołujący skarżył warunki podane w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( siwz) , które zdaniem
wykonawcy są sprzeczne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r., Nr 113 , poz. 759).

Odwołujący się wykonawca stwierdził w odwołaniu , że:

1)    Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu niezgodnie z
ustawa PZP i rozp. Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form , \n jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. Nr 226 ,
poz. 1817),

2)    Zamawiający przewiduje możliwość zlecania wykonawcom wywozu
śniegu , nie przewidując żadnej formy wynagrodzenia za tego typu
czynność,

3)    Wprowadzone zostały pozorne warianty gotowości zimowej o
zróżnicowanym sposobie wynagrodzenia , które godzą w interes
wykonawców,

4)    Przewidziano możliwość zmniejszenia zamówienia nie określając
żadnych realnych podstaw do tego typu ograniczeń,

5)    Przewidziano niewspółmiernie wysokie , niekiedy także bezpodstawne
kary umowne.

Wskazując na powyższe wnioskodawca wniósł o nakazanie
zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia oraz treści
siwz w zakwestionowanym zakresie.

W uzasadnieniu zarzutu ad. 1) swego stanowiska odwołujący podał, iż
zamawiający bezpodstawnie wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego załączyli do oferty
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów ,
wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach. Wykonawca
realizujący na rzecz zamawiającego usługi związane z przedmiotem zamówienia

nie jest obowiązany do uzyskania zezwolenia na transport odpadów .

Domaganie się więc przez zamawiającego od wykonawców wspomnianego
wyżej dokumentu jest nieuzasadnione albowiem dokument ten jest
dokumentem zbędnym do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania.

Wykonawca podał, iż z treści ogłoszenia o zamówieniu
bezspornie wynika , że obok odpisu z właściwego rejestru zamawiający żąda od
wykonawców aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej, a dokument ten nie został wymieniony w zamkniętym katalogu
dokumentów określonym w rozporządzeniu , jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy.

Ponadto wykonawca jest obowiązany złożyć oświadczenie o
odbyciu wizji lokalnej na terenach objętych zamówieniem.

Odnosząc się do zarzutu ad. 2) wykonawca podkreślił, iż w ramach
przedmiotowego zamówienia zamawiający przewiduje prawo zlecania
wykonawcy wywozu śniegu. Opisany w siwz sposób obliczenia ceny ofertowej
nie przewiduje możliwości skalkulowania tego typu robót, przez co
wykonawca może zostać narażony na straty finansowe związane z
koniecznością bezpłatnego świadczenia tego rodzaju usług.

Odnośnie zarzutu ad. 3) wykonawca stwierdził, iż zamawiający
wprowadził trzy warianty gotowości zimowej, którym ma odpowiadać
określona ilość ludzi i sprzętu , a nadto zastrzegł prawo do zmiany wariantu
gotowości w przeciągu 6 godzin od przekazania wykonawcy stosownej
informacji w tym zakresie.

W ocenie wykonawcy tym samym zamawiający w rzeczywistości zmusza
wykonawców do utrzymywania w stałej gotowości maksymalnej ilości sprzętu
( zarezerwowanego pozornie dla wariantu I gotowości) gdyż decyduje o tym
6-ciogodzinny termin na zmianę wariantu gotowości. Zbyt krótki okres sześciu
godzin powoduje, iż sprzęt ten nie może być użyty w innym miejscu do innych
zadań, a nadto może narazić wykonawców na konieczność zapłaty kar
umownych.

W odniesieniu do zarzutu ad.4) wykonawca wskazał, iż
zamawiający przewiduje w siwz, iż realizacja usługi utrzymania zimowego
rozpocznie się od dnia 01 listopada i trwać będzie do 15 kwietnia. W
zależności zaś od panujących warunków atmosferycznych zamawiający może
przesunąć termin rozpoczęcia usługi zimowego utrzymania nie później niż do
dnia 01 grudnia , a termin zakończenia nie wcześniej niż na dzień 31 marca ,
przy czym o tych terminach zamawiający powiadomi wykonawcę z co najmniej
ośmiogodzinnym wyprzedzeniem. Tak sformułowane zastrzeżenie godzi w
interes wykonawców albowiem nie daje pewności co do ilości zamawianych

usług. Krótki termin powiadamiania powoduje, iż sprzęt i ludzie musza
. pozostawać w stałej gotowości.

4    Odnośnie zarzutu ad. 5) wykonawca uznał za sprzeczne z przepisami

kodeksu cywilnego postanowienie wedle którego zamawiający będzie miał
prawo nałożenia kary umownej w wysokości 0,5 % wynagrodzenia
miesięcznego brutto za nie usunięcie awarii urządzenia monitorującego za
każdą rozpoczętą dobę. Powołał przepis Art. 483§1 k.c. zgodnie z którym
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego może nastąpić poprzez zapłatę kary umownej.

W załączonym do siwz wzorze umowy przewidziane zostały
niewspółmiernie wysokie kary umowne za nienależyte wykonanie przedmiotu
umowy. Kary te zostały określone procentowo od przysługującego w danym
miesiącu wynagrodzenia. Na etapie składania ofert nie jest znana nie jest znana
wysokość wynagrodzenia w poszczególnych miesiącach realizacji zamówienia ,
przez co wykonawca nie posiada informacji o rzeczywistej wielkości tych kar.
Wielkość tych kar jest w sposób rażący wygórowana.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się szczegółowo do
wszystkich podniesionych zarzutów.

W swym rozstrzygnięciu KIO nie podzieliła zarzutu zamawiającego odnośnie
braku interesu wykonawcy we wnoszeniu odwołania w rozumieniu Art. 179 ust.
1 ustawy PZP . Wykonawca ten bowiem zamierza ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie , a warunki, które kwestionuje nie pozwolą mu na złożenie oferty.

Rozpatrując poszczególne zarzuty KIO stwierdziła , iż wymagane przez
zamawiającego zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej
nie narusza przepisu Art. 25 ust. 1 PZP oraz przepisów przytoczonego powyżej
rozporządzenia , gdyż zamawiający może żądać wszelkich dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania i zakres tych dokumentów nie
został szczegółowo zdefiniowany ustawą.

Rozpatrując zarzut ad. 3) i 4) Izba stwierdziła , iż specyfika usługi będąca
przedmiotem zamówienia związanego z zimowym utrzymaniem dróg na terenie
Gdyni powoduje, że obiektywny zakres świadczenia usługi jest uzależniony od
nieprzewidywalnych warunków zimowych. Założone w specyfikacji warianty
wiążą się z tym czynnikiem , stad też ich uwzględnienie w specyfikacji nie
narusza powołanego w odwołaniu przepisu Art. 29 ust. 9 PZP.

Żądany czas reakcji 36 godzin w miejsce 6 godzin jest niezasadny ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia i konieczność natychmiastowej reakcji.
Wykonawca nie wskazał również , który przepis PZP naruszają tak
sformułowane warunki.

W przypadku postanowień dotyczących kar umownych Izba
również nie pogodziła się z zarzutem naruszenia ustawy o PZP,

zgodnie z treścią projektu umowy wykonawca będzie obowiązany
zapłacić karę umowną , tylko wówczas, gdy ta awaria będzie zawiniona
przez wykonawcę i nie zostanie przezeń usunięta w wymaganym czasie .

Także pozostałe zastrzeżone kary umowne wiążą się koniecznością
zapewnienia wykonania przedmiotu zamówienia , uwzględniając jego
uwarunkowania od pogody.

Na powyższy wyrok skargę złożył zamawiający wnosząc o zmianę
zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy
poprzez uwzględnienie w całości odwołania wniesionego przez
skarżącego do KIO w dniu 30 sierpnia 2010r. i nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia oraz siwz w
zakwestionowanym a nie uwzględnionym przez zamawiającego zakresie
oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
w tym nie zasadzanie na rzecz skarżącego kosztów lotu samolotem w
kwocie 760,20 zł oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów
wywołanych wniesieniem skargi.

W/w wyrok zaskarżam w całości i zarzucam mu naruszenie:

1.    art. 25 ust. 1 w związku z art.7 uts.l Pzp oraz w związku z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane
(Dz.U.09.226.1817), poprzez dokonanie błędnej wykładni przepisu art.
25 ust. 1 Pzp oraz nieuwzględnienie przesłanki niezbędności
dokumentów mogących być przedmiotem żądania zamawiającego, a
w konsekwencji błędnie uznanie, iż Zamawiający prawidłowo domaga
się od wykonawców przedłożenia zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej, i to niezależnie m.in. od ich formy prawnej,
podczas gdy żądane zaświadczenie ani nie jest objęte katalogiem
dokumentów, których zamawiający może się domagać od
wykonawców w toku postępowania, ani też nie jest dokumentem
niezbędnym do przeprowadzenia tegoż postępowania.

2.    art. 29 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niejednoznaczne
i nie wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, wprowadzenie
pozornych wariantów gotowości zimowej nieadekwatnych do
rzeczywistej konieczności utrzymywania przez wykonawcę
najwyższego stopnia przygotowania, nieczytelne i niewłaściwe
opisanie sposobu obliczania kar umownych i zasad ich naliczania, a to
wszystko w sposób utrudniający sporządzenie oferty oraz mogący
utrudniać uczciwą konkurencję.

3.    art. 196 ust. 4 w związku z art. 190 ust. 7 Pzp, poprzez nie
uwzględnienie w treści uzasadnienia wyroku argumentów i twierdzeń
Skarżącej złożonych podczas rozprawy w dniu 8 września 2010 roku,
jak również nie ustosunkowanie się do zarzutu Skarżącej utrudniana
przez Zamawiającego uczciwej konkurencji z uwagi na zastrzeżenie
przez Zamawiającego możliwości jednostronnego umniejszenia
rozmiaru zamówienia bez określenia realnych podstaw tego typu
ograniczenia, a tym samym powierzchownego rozpoznania sprawy,
bowiem wydane przez KIO rozstrzygnięcie nie zostało oparte na
wszechstronnym rozważeniu zebranego w sprawie materiału.

4.    § 3 pkt 2 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz.U.10.41.238) w związku z art. 192 ust. 9
Pzp, poprzez orzeczenie o poniesieniu przez Skarżącą
zawnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z
dojazdem na rozprawę, polegającego na uznaniu za koszty
uzasadnione koszt biletów lotniczych na trasie Gdynia-Warszawa oraz
koszt taksówki za przejazd z lotniska do siedziby KIO.

Z ostrożności procesowej, na wypadek oddalenia wniosku Skarżącej o
zmianę zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczenia co do istoty
sprawy, wnoszę o:

1)    Zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie przyznanych
Zamawiającemu kosztów postępowania odwoławczego;

2)    Zasądzenie od Przeciwnika skargi (Zamawiającego) na rzecz
Skarżącej kosztów postępowania, według norm przepisanych.

W związku z powyższym wnoszę o przeprowadzenie dowodu z
załączonych do niniejszej skargi dokumentów oraz dokumentów wskazanych
w treści uzasadnienia niniejszej skargi, a które znajdują się w aktach
postępowania odwoławczego, na okoliczności przywołane w uzasadnieniu
skargi.

W uzasadnieniu skargi skarżący podtrzymał argumentację zawartą w
uzasadnieniu odwołania do Krajowej Izby odwoławczej.

Zamawiający w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i
zasądzenie kosztów postępowania , w uzasadnieniu podtrzymał
dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga jako niezasadna nie zasługuje na uwzględnienie.
Podkreślić należy, iż skarżący uzyskał szczegółowe stanowisko
zamawiającego i dodatkowe wyjaśnienia związane z kwestią przedmiotu
zamówienia publicznego w drodze składanych do zamawiającego pism o
wyjaśnienie treści siwz.

Odnośnie pierwszego z zarzutów stwierdzić należy, iż zaświadczenie o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej jest wymagane jedynie w
przypadku , gdy odrębne przepisy wymagają zgłoszenia danego podmiotu
gospodarczego do ewidencji działalności gospodarczej. Zamawiający
uzasadnił ten obowiązek koniecznością weryfikacji prawidłowości złożonych
podpisów w ofercie i potwierdzenia prawidłowości podpisania oferty.

Wymóg ten nie dotyczy skarżącego albowiem jako podmiot
gospodarczy działający w formie prawnej jako spółka jawna nie podlega on
wpisowi do ewidencji działalności gospodarczej.

Przepis Art. 36 w zw. z Art. 1 ustawy o KRS stanowią , iż tworzy się
Krajowy Rejestr Sądowy, rejestr ten składa się z rejestru przedsiębiorców
(...), a przepisy niniejszego rozdziału stosuje się między innymi do spółek
jawnych. Wynika z powyższego, iż spółki jawne podlegają obligatoryjnemu
wpisowi do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.
Zgodnie z Art. 19a ust. 1 ustawy o KRS do wniosku o wpis podmiotu
podlegającego obowiązkowi wpisu do KRS dołącza się uwierzytelnione
notarialnie albo złożone przed sędzią lub upoważnionym pracownikiem
sądu wzory podpisów osób upoważnionych do reprezentowania tego
podmiotu.

Powyższy wymóg nakładający na przedsiębiorców, w tym również spółki
jawne ujawniania wzorów podpisów złożonych do akt KRS umożliwia
zamawiającemu dokonanie weryfikacji zgodności podpisów figurujących na
ofercie z podpisami osób umocowanych do reprezentacji spółki.

A zatem przyjąć należy, iż zgodnie z Art.25 ust. 1 zd.
pierwsze ustawy o PZP wśród dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania w odniesieniu do skarżącego nie było
zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej. Należy podkreślić, iż
nie jest to dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.

Odnośnie zarzutu konieczności utrzymywania określonych stanów
gotowości zimowej to zgodnie z zapisami siwz utrzymywanie gotowości
zimowej polega na zapewnieniu przez wykonawcę organizacji do
podejmowania działań logistycznych zmierzających do usunięcia skutków

zimy na drogach w czasie i w sposób wskazany w opisie przedmiotu
zamówienia. Jednoznacznie należy podkreślić, iż utrzymywanie gotowości
zimowej nie polega na dysponowaniu przez cały okres realizacji
zamówienia w sposób ciągły przyjętą dla wariantu I maksymalną ilością
ludzi i sprzętu.

Ilość wymaganego przez zamawiającego sprzętu zależy od
obowiązującego w danym czasie wariantu. Na dokonanie zmian w ilości
sprzętu wykonawca ma określony czas do 6 godzin.

Z uwagi na specyfikę usługi związanej z zimowym utrzymaniem dróg,
zamawiający nie ma możliwości w sposób precyzyjny określenia zakresu
świadczenia usługi, ponieważ jest on uzależniony od nieprzewidywalnych
warunków pogodowych.

Zamawiający określił jednak w przedmiocie zamówienia , iż zawsze w
styczniu i lutym obowiązywać będzie wariant I , który zakłada
zaangażowanie przez wykonawcę największej ilości sprzętu - stanowi to tak
zwaną gwarantowaną część zamówienia.

W pozostałym okresie trwania sezonu zimowego, to jest od 01
listopada do 15 kwietnia z wyłączeniem stycznia i lutego ( bez możliwości
zmiany tego terminu) obowiązywać będą warianty określone na podstawie
pozyskanych informacji z prognoz pogody IMiGW oraz z innych źródeł.

Aby zrekompensować wykonawcy ten element ryzyka i niepewności
zamawiający zaproponował, aby wykonawcy uczestniczący w
postępowaniu przetargowym samodzielnie określili cenę świadczenia
usługi dla poszczególnych wariantów.

Aby ułatwić to zadanie zamawiający podał również przewidywaną
ilość dób dla poszczególnych wariantów utrzymania gotowości zimowej.

A zatem w opisanej sytuacji wykonawca ma możliwość skalkulowania
ceny uwzględniające wszystkie możliwe warianty.

Odnośnie zarzutu naliczenia przez zamawiającego wygórowanych kar
umownych podkreślić należy, iż zamawiający założył , iż będą one
naliczane procentowo od przysługującego w danym miesiącu
wynagrodzenia , uzależnionego z kolei od zakresu wykonanych prac.

Zakres wykonanych prac ma bezpośredni związek z panującymi
warunkami pogodowymi.

Niezmiernie istotne jest, aby kara umowna była adekwatna do
skutków zaistniałych wskutek konkretnego uchybienia w wykonaniu
przedmiotu zamówienia.

Naliczanie kary umownej od całości wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy za dany miesiąc ma wpływać nań dyscyplinująco. Pamiętać
bowiem należy, iż działania podejmowane w ramach zwalczania skutków

zimy tworzą jedną logiczną całość i działają na zasadzie naczyń położonych.
Zaniechanie wykonania jednego elementu może zniweczyć cały ciąg
podejmowanych działań, stad tak określona wysokość kar umownych ma
zmierzać do zmuszenia wykonawcy do dołożenia najwyższej należytej
staranności przy wykonaniu całościowo przedmiotu zamówienia.

Przyjęcie zasady naliczania kar umownych od poszczególnych,
pojedynczych niewykonanych elementów ( a więc kar stosunkowo
niewysokich) mogłoby doprowadzić do sytuacji, iż dla wykonawcy z
finansowego punktu widzenia bardziej opłacalne byłoby niezapewnienie
jakiegoś elementu ochrony, gdyż uiszczona kara umowna byłaby niższa niż
koszty zapewnienia tego elementu ochrony.

Należy zaznaczyć, iż wykonawcy służy prawo miarkowania kar
umownych.

Przepis Art. 483 § 1 k. c. stanowi, iż można zastrzec w umowie , że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego może nastąpić przez zapłatę określonej sumy (
kara umowna), natomiast zgodnie z Art.484 § 1 i 2 k.c. w razie niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się
wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody (...).Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane , dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy
wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Zgodnie z ogólnie obowiązującą regułą prawo zobowiązań musi
uwzględniać słuszne obowiązki obu stron stosunku obligacyjnego. W przypadku
występującej dysproporcji pomiędzy wysokością zastrzeżonej kary umownej ,
a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne
jest na podstawie Art.484 § 2 k.c. jej zmniejszenie na żądanie dłużnika.
Zmniejszenie kary umownej może nastąpić na podstawie łącznego stosowania
przesłanek miarkowania i może być uzasadnione najróżnorodniejszymi
okolicznościami. Regulacja Art. 484 § 2 k.c. nie zawiera żadnych wyłączeń,
przepis ten może wchodzić w grę w każdym przypadku , gdy w świetle oceny
stanu faktycznego , można mówić o tym , iż kara umowna jest nieadekwatna.
Kodeks cywilny nie zawiera wskazówek co do stanów faktycznych

podlegających pod hipotezę regulacji Art. 484 § 2 k.c. w zakresie przesłanki „
kary rażąco wygórowanej", nie wskazuje okoliczności mogących mieć wpływ na
jej zastosowanie, ocena jest dokonywana z uwzględnieniem realiów konkretnej
sprawy. Nie jest więc ustawowo zdeterminowany krąg okoliczności, w których
można mówić o spełnieniu tej przesłanki. Kara umowna może być rażąco
wygórowana od samego początku , jak również może taką się stać wskutek
późniejszych okoliczności. Wśród okoliczności rzutujących na możliwość

miarkowania kary umownej jako rażąco wygórowanej wskazuje się na stopień
winy dłużnika , jeśli na tej zasadzie oparta jest odpowiedzialność , brak szkody
lub jej niewielki rozmiar , stosunek kary umownej do wartości spełnionego
świadczenia , przyczynienie się wierzyciela do szkody . Nie można również przy
ocenie wysokości kary umownej pomijać stosunku wysokości tej kary do
wartości całej umowy. Przewidziane w Art.484 § 2 k.c. miarkowanie kary
umownej przeciwdziałać ma dużym dysproporcjom pomiędzy wysokością
zastrzeżonej kary umownej , a godnym ochrony interesem wierzyciela. Kara
umowna nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
uprawnionego.

(vide: wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008r., sygn. Akt V ACa
483/08).

Nie może się również ostać zarzut zasadzenia niezasadnie przez KIO na
rzecz zamawiającego kosztów przelotu samolotem celem uczestnictwa w
rozprawie przed KIO.

Rozprawa została wyznaczona w dniu 08 września 2010r. o godzinie

10.00.

Należy zaznaczyć, iż skarżący kwestionując zwrot kosztów przelotu
samolotem, nie wskazał jednocześnie w jakich godzinach w tym dniu
kursowały pociągi na trasie Gdynia - Warszawa i czy z zachowaniem niezbędnej
rezerwy czasowej na nieprzewidziane okoliczności zamawiający mógłby z nich
skorzystać.

Sądowi z urzędu wiadomo, iż czas przejazdu najszybszego pociągu na
trasie Gdynia - Warszawa , to jest Intercity w rzeczywistości jest dłuższy niż
wynika to z rozkładu jazdy z uwagi na prowadzone roboty kolejowe i wynosi
około 7 godzin. Doliczając czas konieczny na dotarcie z dworca PKP do siedziby
KIO oraz rezerwę czasową na nieprzewidziane zdarzenia i opóźnienia ,
zmuszałoby to zamawiającego do podróżowania przez znaczną część nocy lub
przyjazdu dzień wcześniej i skorzystania z noclegu w hotelu , co zapewne
podrożyłoby koszty dojazdu.

Powyższe uwagi należy również odnieść do sugerowanej podróży
samochodem.

Pozostaje poza sporem , iż reprezentowanie interesów danego podmiotu
w postępowaniu przed KIO jest pracą koncepcyjną i jako taka wymaga
zapewnienia odpowiednich warunków jej wykonania. Wszczynając spór
skarżący musi liczyć się z koniecznością poniesienia kosztów postępowania w
razie przegranej.

Z powyższych względów przyjmując orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej za zasadne , na mocy Art. 385 k.p.c. w związku z Art. 198a.l
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.- Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.
U. z 2007r., Nr 223 , poz.1655 ze zm.) orzeczono jak w sentencji, o kosztach
orzeczono na mocy Art. 98 k.p.c.

10