Wyrok KIO XII Ga 62/08

Sygn. akt XII Ga 62/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 czerwca 2008 roku

Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy -
Odwoławczy w następującym składzie:

Przewodniczący - Sędzia: SO    Andrzej Ganiewski

Sędzia:    SO    Janusz Beim

Sędzia:    SR    (del.) Małgorzata Szmudzińska

Protokolant:    st.    sekretarz Ewa Janas

po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2008 roku w Krakowie

na rozprawie

sprawy ze skargi MALKOLM D. Malińska i Wspólnicy Spółki jawnej w
Warszawie

z udziałem Województwa Małopolskiego - Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego, Departamentu Społeczeństwa
Informacyjnego w Krakowie

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 73/07

uchyla zaskarżone postanowienie i przekazuje sprawę Krajowej Izbie
Odwoławczej do ponownego rozpoznania.

oryginale wfaścfw* podpisy
i z onfainatwn

Stwierdź*

XII Ga 62/08

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 16.01.2008r Krajowa Izba Odwoławcza po
rozpoznaniu odwołania wniesionego przez „Maikom D. Malińska i
Wspólnicy Spółkę jawną w Warszawie od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Małopolskie, Urząd Marszałkowski
Województwa Małopolskiego Departament Społeczeństwa
Informacyjnego w Krakowie odrzucił odwołanie i obciążył stronę
odwołującą się kosztami postępowania.

Uzasadniając rozstrzygnięcie KIO wskazała jakie zarzuty zostały
podniesione w proteście z dnia 27.11.2007r. W dniu 14.12.2007r
strona odwołująca się otrzymała rozstrzygnięcie protestu i w dniu
19.12.2007r złożyła od tego rozstrzygnięcia odwołanie zarzucając
naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Izba
stwierdziła, że zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 19.12.2007r są
tożsame z zarzutami poprzedniego odwołania tej samej strony z dnia
11.12.2007r. To odwołanie pismem z dnia 17.12.2007r zostało cofnięte
i dlatego stosownie do treści art. 189 ust 1 art. 191 ust 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych (dalej ustawy PZP) w dniu 10.01.2008r
postępowanie wywołane tym odwołaniem zostało umorzone. Wobec
faktu, że w odwołaniu z dnia 19.12.2007r podnoszone są wyłącznie te
same okoliczności które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego
w tym samym postępowaniu Izba postanowiła odrzucić odwołanie na
podstawie art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy PZP. Wskazała, że ustawa PZP
nie rozróżnia bowiem odmiennych skutków prawnych orzeczeń
wydanych przez KIO w zależności od formy w jakiej zapadają. Zarówno
postanowienia kończące sprawy jak i wyroki stanowią rozstrzygnięcie
odwołania. Stwierdziła, że rozstrzygnięcie jest konsekwencją
skorzystania przez stronę z prawa do skutecznego cofnięcia odwołania.

Na powyższe postanowienie skargę wniosła strona odwołująca
się.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:

-    art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych
(dalej PZP) poprzez uznanie, że zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania strony skarżącej mimo, że
okoliczności na jakie strona skarżąca powołała się we
wcześniejszym odwołaniu (z dnia 11.12.2007r) nie zostały
merytorycznie rozpoznane, bowiem odwołanie to zostało
skutecznie przez stronę skarżącą cofnięte w dniu
17.12.2007r;

-    art. 1174 § 1 kpc w zw. z art. 184 ust 6 PZP poprzez brak
uprzedzenia na rozprawie dnia 16.01.2008r „że strony
zamawiające w składzie orzekającym członka Izby
Andrzeja Niwickiego”, o tym, że brał on udział w
rozpatrywaniu odwołania skarżącej w tym postępowanie o
zamówienie publiczne z dniał 1.12.2007r i wydaniu
postanowienia z dnia 10.01.2008r w sprawie o sygnaturze
art. KIO/UZP 48/07.

Strona skarżąca podniosła, że powyższe zarzuty wskazują że jej
interes prawny doznaje uszczerbku co czyni zadość wymaganiom art.
179 ust 1 ustawy PZP.

Podając powyższe zarzuty wniosła o:

- uwzględnienie skargi w całości i uchylenie

zaskarżonego postanowienia z dnia 16.01.2008r oraz
orzeczenie o unieważnieniu postępowania w całości w
przedmiotowym przetargu o zamówienie publiczne
oraz zasądzenie stosownych kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi, w pierwszym rzędzie strona skarżąca
wskazała na naruszenie art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy PZP. Wskazała, że
w dniu: 11.12.2007r złożyła odwołanie wobec braku rozstrzygnięcia
przez zamawiającego jej protestu z dnia 27.11.2007r. Dopiero po jego
złożeniu do KIO strona skarżąca otrzymała rozstrzygnięcie protestu tj.
w dniu 14.12.2007r. Mogła wtedy zapoznać się ze stanowiskiem
zamawiającego. Dlatego strona skarżąca uznała, że ma prawo do
cofnięcia odwołania z dnia 11.12.2007r co uczyniła i KIO bez jego
merytorycznej oceny zgodnie z przepisami mogła jedynie umorzyć
postępowanie wywołane odwołaniem z dnia 11.12.2007r. Strona
skarżąca wskazała na treść art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy PZP
podkreślając, że odrzucenie odwołania może mieć w tym przypadku
miejsce, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w
sprawie innego odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego
się w tym samym postępowaniu. W ocenie strony skarżącej stanowisko
KIO jest błędne bowiem w postępowaniu nie doszło do merytorycznego
rozstrzygnięcia odwołania wniesionego w dniu 11.12.2007r wobec jego
cofnięcia przed rozprawą. Wskazała strona skarżąca na znane jej
analogiczne sytuacje w postępowaniach w których zapadły orzeczenia
Zespołu Arbitrów o umorzeniu postępowania wobec jego cofnięcia, a
równocześnie merytoryczne rozpoznanie drugiego odwołania.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 1174 § 1 kpc w związku z
art. 184 ust 6 ustawy PZP strona skarżąca zarzuciła, że została
pozbawiona możliwości wniesienia ewentualnego jej wniosku o
wykluczenie członka składu orzekającego.

W dalszej części uzasadnienia skargi w sposób szczegółowy
przedstawił zarzuty naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o zamówienie
publiczne w którym brała udział.

W odpowiedzi na skargę uczestnik Województwo Małopolskie
wniósł ojej oddalenie i zasądzenie stosownych kosztów postępowania.

Po rozpoznaniu skargi Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, przy czym przesądzający jest
tutaj zarzut naruszenia art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy PZP. Powyższe
powoduje konieczność rozważenia jakie są konsekwencje naruszenia
wskazanej regulacji i jakie może w takiej sytuacji zapaść orzeczenie
sądu rozpoznającego skargę.

Stosownie do treści art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy PZP zespół
arbitrów odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym jeżeli stwierdzi,
że odwołujący się powołuje na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez zespół arbitrów w sprawie innego
odwołania wniesionego przez tego samego odwołującego się w tym
samym postępowaniu.

Jest okolicznością bezsporną, że strona odwołująca się wniosła
11.12.2007r odwołanie (przed otrzymaniem rozstrzygnięcia protestu)
ale je cofnęła co obligowało zespół arbitrów do umorzenia
postępowania, (art. 189). Z kolei stosownie do treści art. 191 ust 1
ustawy (na tą regulację wskazuje w uzasadnieniu zaskarżonego
postanowienia zespół arbitrów) o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu zespół orzeka wyrokiem. W pozostałych przypadkach
wydaje postanowienie.

Należy wziąć pod uwagę, że cofnięcie odwołania nie pozbawia
prawa do jego ponownego wniesienia, gdyż ustawa nie wiąże z tą
czynnością skutku w postaci zrzeczenia się roszczenia ( por. Prawo
zamówień publicznych, Komentarz, P. Granecki, s. 429). Jest poza
sporem, że w niniejszym postępowaniu strona skarżąca ponownie w
otwartym terminie wniosła odwołanie (w dniu 19.12.2007r).

W tej sytuacji pozostaje do rozważenia czy zachodziły przesłanki
do jego odrzucenia w świetle wskazanej regulacji art. 187 ust. 4 pkt 5.
W ocenie Sądu Okręgowego takie przesłanki nie zachodziły. Zbędnym
jest na użytek niniejszego uzasadnienia dokonywanie szczegółowej
analizy instytucji tzw. rzeczy osądzonej, czy rzeczy rozstrzygniętej (res
iudicata). Nie ulega kwestii, że sama ustawa PZP wyraźnie różnicuje
rozstrzygnięcie merytoiyczne od innego załatwienia sprawy o czym
wyraźnie świadczy treść art. 191 ust 1 ustawy PZP. Zatem w ocenie
Sądu Okręgowego błędny jest pogląd prezentowany w uzasadnieniu
zaskarżonego postanowienia, że nie ma różnicy pomiędzy wyrokiem
wydanym przez zespół, a innym zakończeniem w formie postanowienia,
jakkolwiek w obu przypadkach dochodzi do zakończenia postępowania.
Regulacja art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy wyraźnie wskazuje na
merytoryczne rozstrzygnięcie, bowiem mówi o tych samych
okolicznościach które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez zespół, a
więc były przedmiotem merytorycznej oceny. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem prezentowanym w uzasadnieniu postanowienia z dnia
16.01.2008r, iż w świetle art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy sposób
zakończenia postępowania nie ma znaczenia. Jeżeli uczestnik
postępowania wniósł odwołanie, a następnie je cofnął, a następnie
ponownie w terminie wniósł, to jest rzeczą oczywistą, że pierwsze
odwołanie wszczynające postępowanie zostanie zakończone w sposób
formalny tj umorzeniem tego postępowania ( stosownie do art. 189

ustawy). W tym przypadku, zespół nie rozstrzyga o żadnych

■)'' ' • ' '■

okolicznościach w nim pod^i^ipnybh.bo nawet tego nie może uczynić.
Zespół arbitrów jest bowiem bćziy^hikowo związany cofnięciem (patrz
Komentarz jak wyżej s. 428).7 .L .

^£ Jt

Zatem w pełni zasadny jest zarzut podniesiony w odwołaniu, a
dotyczący naruszenia wskazanego przepisu. Powyższa konstatacja
powoduje zarazem konieczność rozważenia zasadności wniosku o
uchylenie zaskarżonego postanowienia, a to w świetle art. 178 ustawy
PZP. Z treści wskazanego przepisu wynika, że jeżeli sąd rozpoznaje
skargę na wyrok zespołu arbitrów, to nie jest możliwym jego uchylenie
i przekazanie do ponownego rozstrzygnięcia bowiem jest rzeczą sądu
orzec merytorycznie i zakończyć postępowanie.

W niniejszym postępowaniu skarga wniesiona stosownie do treści
art. 194 § 1 ustawy dotyczy postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze, ale z istoty swej nie będącego merytorycznym
rozpoznaniem odwołania. Dlatego też, w ocenie Sądu Okręgowego, Sąd
ten nie jest związany regulacją art. 198 § 2 ustawy i dostrzegając
wadliwość formalnego zakończenia postępowania odwoławczego przez
zespół arbitrów może to orzeczenie uchylić w myśl zasad ogólnych a
taka możliwość wynika z zasady przewidzianej w art. 194 § 2 ustawy.

Dodatkowo argumentem przemawiającym za możliwością
uchylenia wadliwego formalnego zakończenia postępowania
odwoławczego przez zespół arbitrów jest konieczność zagwarantowania
odwołującemu konstytucyjnego prawa do instancyjnego rozpoznania
sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę i uwzględniając zarzut naruszenia
art. 187 ust 4 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w oparciu o
treść art. 386 § 4 kpc w zw. z art. 194 § 2 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych należało orzec jak w sentencji.

Na oryginaie
Zgodność z orygiBiW

7