V

Sąd Okręgowy w Gdańsku

XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
ul. 3 Maja 9 A (BUDYNEK F)

80-802 Gdańsk

Data 24/04/2015

Sygnatura SR KIO 1840/14

Sygn. akt XII Ga 715/14

(w odpowiedzi należy podać datę i sygnaturę)

Prezes

Krajowej Izby Odwoławczej
ul. Postępu 17 A
02-676 Warszawa

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy zwraca akta wraz z aktami
pomocniczymi (dokumentację) o sygn. akt KIO/1840/14 (1 skoroszyt il segregator) oraz
doręcza Prezesowi Urzędu odpis wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 02 stycznia
2015 roku z uzasadnieniem.

Zgodnie z zarządzeniem Sędziego
z up. Kierownika Sekretariatu
st.sekr.sądowy Elżbieta Głuszak

Niniejsze pismo nie wymaga podpisu własnoręcznego na podstawie § 19 ust. 4 zarządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 2003 r. w sprawie organizacji i zakresu działania
sekretariatów sądowych oraz innych działów administracji sądowej jako właściwie
zatwierdzone w sądowym systemie teleinformatycznym.

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 stycznia 2015 r.

Sąd Okręgowy w Gdańsku XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie następującym:

SSO Małgorzata Gajewska
SO Ewa Górniak
SR Małgorzata Warecka (del.)

stażysta Paweł Ostrowski

po rozpoznaniu w dniu 18 grudnia 2014 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy ze skargi Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Kraków
Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2014 r. wydanego w sprawie KIO
1840/14
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Gdyni

przy udziale po stronie zamawiającego STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie

I.    oddala skargę,

II.    zasądza solidarnie od skarżących Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie

oraz Mostostal Kraków Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdynia Spółki Akcyjnej z siedzibą w
Gdyni oraz uczestnika STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie kwoty po 7.200 zł (siedem tysięcy dwieście złotych)
tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu ze skargi.

ginął* właściwe podpisy

sjsa# Okj-ęicwsgo w Gdańsku

Sygn. akt XII Ga 715/14 „za”

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 18 września 2014 roku Krajowa Izba Odwoławcza w punkcie
pierwszym oddaliła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Kraków
Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie od rozstrzygnięcia zamawiającego Zarządu
Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawcy Strabag sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie, a w punkcie drugim kosztami postępowania obciążyła
wykonawców Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Kraków
Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, zaliczając w ich poczet kwotę 20.000 zł uiszczoną
przez odwołujących się wykonawców tytułem wpisu od odwołania i zasądzając od nich na
rzecz zamawiającego kwotę 3.634,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
poniesionych z tytułu uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu KIO przytaczając treść art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych wywiodła, że wykonawca, który zamierza realizować zamówienie opierając się
na zasobach podmiotu trzeciego jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W ocenie Izby odwołujący w
niniejszym postępowaniu nie podołali temu obowiązkowi. KIO zauważyła, że z treści
przedstawionej przez odwołujących umowy wynika fakt współpracy pomiędzy odwołującym
a Ferrovial Agroman S.A., jednakże treść tej umowy jest bardzo ogólna i odnosi się ona
jedynie do całokształtu współpracy podmiotów, które zawarły umowę bez sprecyzowania
szczegółowych warunków, na jakich ta współpraca miałaby się odbywać, jak również bez
wiążących zobowiązań stron umowy określających zasady udostępniania zasobów stron.
Brak jest także w treści tej umowy zapisów, które w jakikolwiek sposób odnosiłyby się do
niniejszego postępowania. Zdaniem Izby treść tej umowy nie pozwala na uznanie, że zawiera
ona wiążące zobowiązanie, na podstawie którego odwołującemu udostępnione zostałyby
zasoby przez drugą stronę z określeniem rodzaju udostępnianych zasobów i sposobu ich
udostępnienia w niniejszym postępowaniu. Według KIO za takie zobowiązanie nie może
zostać uznana deklaracja, jaka zawarta jest w punkcie pierwszym umowy, zgodnie z którą
„Ferroviat Agroman może udzielić Budimex wsparcia, tak w trakcie procedury przetargowej,
jak i w zależności od sytuacji w trakcie realizacji robót budowlanych, obejmującego, lecz nie
wyłącznie, pomoc i wsparcie dotyczące zagadnień technicznych, działalności gospodarczej
oraz zarządzania, wraz z referencjami, które Ferrovial Agroman pozyskał w trakcie
prowadzonej działalności”. W ocenie Izby z treści powołanego zapisu umowy wynika, że
Ferrovial Agroman S.A., może, ale nie musi udzielić wsparcia Odwołującemu co oznacza, że
udzielenie wsparcia uzależnione jest wyłącznie od woli Ferrovial Agroman S.A. Umowa
określa, że wsparcie ma zostać udzielone „w zależności od sytuacji", co dodatkowo wskazuje,
że odwołujący nie może zażądać udzielenia tego wsparcia, a o udzieleniu wsparcia
decydować będzie wyłącznie Ferrovial Agroman S.A. Z powyższych zapisów umowy wynika
więc, że Zamawiający nie ma pewności, że na każdym etapie realizacji zamówienia będzie
udzielona odwołującemu pomoc czy wsparcie, zapewniające zasoby niezbędne do
prawidłowej realizacji zamówienia. Z treści umowy nie wynika też, na czym konkretnie
wsparcie to ma polegać. KIO doszła więc do przekonania, że zamawiający słusznie zatem
powziął wątpliwości co do rzeczywistych możliwości polegania przez odwołującego na
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego. KIO dodała przy tym, że stosownie do § 1 ust. 6
pkt 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
zamawiający ma prawo żądać dodatkowych dokumentów na potwierdzenie dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego, a wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, że
takimi zasobami będzie dysponował. W szczególności także poprzez złożenie przekonujących
wyjaśnień w tym zakresie. KIO zważyła, że zamawiający wystąpił o wyjaśnienie i wskazanie
szczegółów takiej współpracy w oparciu o konkretne elementy, lecz w odpowiedzi uzyskał
jedynie ponowne przytoczenie sformułowań zawartych w umowie zawartej pomiędzy
odwołującym a Ferrovial Agroman S.A. oraz argumentację odwołującego sprowadzającą się
do tego, że złożone przez niego dokumenty są poprawne. W ocenie KIO z samego faktu
pozostawania odwołującego w grupie kapitałowej z Ferrovial Agroman S.A. nie wynika
oczywistość dysponowania zasobami tego podmiotu przez odwołującego. Nie istnieje
bowiem domniemanie, że podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej korzystają z
wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. KIO zwróciła też uwagę, że przedstawiony przez
odwołującego dowód w postaci wydruków treści SIWZ w innych postępowaniach
przetargowych oraz zobowiązań o podobnej treści składanych w innych postępowaniach
przetargowych nie jest wystarczający dla stwierdzenia, że treść dokumentów przedstawionych
w ofercie odwołującego (zobowiązanie oraz umowa z Ferrovial Agroman S.A.) jest
wystarczająca do uznania, źe odwołujący udowodnił zamawiającemu, że będzie w
rzeczywiści dysponował potencjałem podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia,
ponieważ decyzje podejmowane przez innych zamawiających nie mają znaczenia dla podjętej
decyzji zamawiającego w mniejszym postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz 238) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w
całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Od powyższego orzeczenia wywiedli skargę wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
zaskarżając je w całości i zarzucając mu naruszenie:

-    art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez jego wadliwe zastosowanie w związku z nieuzasadnionym
przyjęciem przez KIO, że skarżący wykonawcy nie wykazali spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania „wiedzą i doświadczeniem";

-    art. 26 ust. 3 i 4 PZP i art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 14 PZP poprzez jego wadliwe
zastosowanie w sytuacji, w której z przedłożonych do oferty dokumentów czytanych łącznie
w sposób wzajemnie uzupełniający się wynika dysponowanie przez skarżących potencjałem
podmiotu trzeciego - Ferrovial Agroman S.A. w Madrycie w zakresie wiedzy i doświadczenia
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności opisanych wykazem
robót wraz z przedłożonymi referencjami, względnie art. 26 ust. 4 PZP i art. 65 § 1 i2 k.c. w
zw. z art. 14 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów składanych przez
Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia w sytuacji, w której PZP nakazuje zamawiającemu wzywanie do
wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów (nie wprowadzając zasady
jednokrotnego wezwania), a Zamawiający poprzestał na wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów zamiast wyjaśnienia treści dokumentów już dostarczonych;

-    art. 26 ust. 2 b PZP w zw. z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w

jakich te dokumenty mogą być składane i art. 65 § 1 i § 2 k.c. w związku z art. 14 PZP
poprzez jego wadliwą interpretację i przyjęcie, że dokumenty przedłożone przez skarżących
nie potwierdzają dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia
w zakresie wiedzy i doświadczenia, w szczególności poprzez rzekome nie przedłożenie
dokumentów określających dostępnych wykonawcy zasobów, sposobu ich wykorzystania,
charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę Budimex S.A. z innym podmiotem oraz
zakresu i okresu udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia;

-    art. 25 ust. 1 PZP oraz przepisów § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia poprzez uznanie przez KIO
za zasadne zażądania przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, podczas gdy z literalnego brzmienia obu
dokumentów złożonych do oferty wynika fakt dysponowania wiedzą i doświadczeniem
podmiotu trzeciego w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia;

-    art. 7 ust. 1 i 3 PZP, art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 3 ust. 1 a także art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie zasad
uczciwej konkurencji w związku z niezgodną z zapisami umownymi i ustawą Prawo
zamówień publicznych interpretacją treści art. 26 ust. 2 b PZP oraz § 1 ust. 6 pkt 2
rozporządzenia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z
przepisami ustawy PZP pomimo, że skarżący wykazali, iż dysponują niezbędną wiedzą i
doświadczeniem do należytego wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu co najmniej
tożsamym lub większym niż Uczestnik postępowania;

-    art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez wadliwe zastosowanie w postaci odrzucenia oferty
skarżących, co do których brak jest podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu;

-    art. 65 § 1 i § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie/względnie wadliwe zastosowanie
skutkiem czego KIO dokonała nieprawidłowej oceny oświadczeń woli stron zawartych w
umowie o współpracy z dnia 26 marca 2013 r. oraz zobowiązaniu Ferrovial Agroman S.A. w
Madrycie dnia 31.07.2014 r.), tj. dokumentach złożonych do oferty na potwierdzenie
spełnienia przez skarżącego Budimex S.A. dysponowania potencjałem wiedzy i
doświadczenia Ferrovial Agroman S.A. w zakresie niezbędnych zasobów do wykonania
zamówienia, złożonych zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b oraz § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia w
kontekście całości materiału dowodowego sprawy;

#

-    art. 190 ust.7 PZP poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego
zebranego w sprawie oraz powtórzenie w wyroku argumentacji uczestnika i
nieuwzględnienie, a nawet nie ustosunkowanie się do twierdzeń skarżących,

-    art. 190 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie, że skarżący powinni wykazywać dowody na
zaprzeczenie tez stawianych przez zamawiającego i uczestnika postępowania w zakresie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia, gdy to
na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu w zakresie rzekomego braku faktycznego
dysponowania wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, gdyż to zamawiający wywodził
skutki prawne z przedstawianych przez siebie twierdzeń, w których kwestionował treść
przedłożonych mu dokumentów.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o:

1) uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej co do
istoty sprawy, tj. orzeczenie, iż:

-    wykluczenie skarżących z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie złożonej przez nich
oferty było niezgodne z prawem,

-    nakazanie zamawiającemu ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty skarżących z ceną
48.972.721,83 zł brutto,

-    uznanie za nieważną umowy z dnia 10 października 2014 r. zawartej pomiędzy
Zamawiającym, a Uczestnikiem postępowania w przedmiocie realizacji zamówienia za
wynagrodzeniem 55.095.059,13 zł brutto,

-    zobowiązanie zamawiającego do zawarcia umowy w przedmiocie realizacji zamówienia ze
skarżącymi za wynagrodzeniem w kwocie 48.972.721,83 zł brutto o treści i na warunkach
zgodnych z projektem umowy opisanej w SIWZ postępowania, alternatywnie -złożenie przez
Sąd zastępczego oświadczenia woli za zamawiającego w przedmiocie zawarcia umowy
pomiędzy skarżącymi a zamawiającym za wynagrodzeniem w kwocie 48.972.721,83 zł brutto
o treści i na warunkach zgodnych z projektem umowy opisanej w SIWZ postępowania dot.
zamówienia oraz zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania poniesionych przed
Sądem Okręgowym oraz Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm prawem przepisanych.

Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni
wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie od skarżących na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz
kosztów w wysokości 17 zł poniesionych z tytułu uiszczenia opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.

Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego - Strabag spółka z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie wniósł o oddalenie skargi oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy na podstawie art. 198d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. - dalej PZP), zgodnie z
którym w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć
żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami, za niedopuszczalne uznał zgłoszone
dopiero w skardze, a nie przywołane w odwołaniu żądania skarżącego zobowiązanie
zamawiającego do zawarcia umowy w przedmiocie realizacji zamówienia ze skarżącymi za
wynagrodzeniem w kwocie 48.972.721,83 zł brutto o treści i na warunkach zgodnych z
projektem umowy opisanej w SIWZ postępowania, alternatywnie złożenie przez Sąd
zastępczego oświadczenia woli za zamawiającego w przedmiocie zawarcia umowy pomiędzy
skarżącymi a zamawiającym za wynagrodzeniem w kwocie 48.972.721,83 zł brutto o treści i
na warunkach zgodnych z projektem umowy opisanej w SIWZ postępowania dotyczących
przedmiotowego zamówienia.

Sąd Okręgowy zważył dodatkowo na treść art. 198f ust. 2 PZP w zw. z art. 192 ust. 2,
ust. 3 i ust. 6 ustawy. Stosownie do art. 192 ust. 3 ustawy sąd może:

1)    jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie
czynności zamawiającego; albo

2)    jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z
przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:

a) unieważnić umowę; albo

b)    unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową
w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń
spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c)    nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w
przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie
publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo

3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Sąd nie możne nakazać zawarcia umowy (art. 192 ust. 6 PZP w zw. z art. 198 f ust. 2 ustawy).

W związku z powyższymi uregulowaniami całkowicie bezzasadne było żądanie
zobowiązania zamawiającego do zawarcia umowy ze skarżącymi.

Nadto, biorąc pod uwagę fakt, iż po wydaniu orzeczenia przez KIO kwestionowana
umowa została zawarta (vide ogłoszenie o udzieleniu zamówienia k. 82 - 83, okoliczność
przyznana w skardze), nie zasługiwało na uwzględnienie także żądanie nakazania
zamawiającemu ponownej oceny ofert z uwzględnieniem ofert skarżących.

Po oddaleniu odwołania zamawiający uprawniony był do zawarcia umowy z
wybranym oferentem. Skarżący nie wykazał i nie powoływał się na to, by zaistniały
przesłanki z art. 146 ust. 1 ustawy. Brak w tym zakresie zarzutu w skardze, nie zawiera ona
także adekwatnej argumentacji. W związku z powyższym niezasadne było także żądanie
unieważnienia umowy z dnia 10 października 2014 r. (sformułowane w skardze jako żądanie
uznania tej umowy za nieważną).

W konsekwencji, merytorycznemu rozpoznaniu podlegało jedynie żądanie orzeczenia,
iż wykluczenie skarżących z przetargu oraz odrzucenie złożonej przez nich oferty było
niezgodne z prawem.

Rozważając meritum sprawy, w pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że zgodnie z
art. 198 f ust. 1 PZP sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem
odwołania. Przytoczona regulacja wskazuje więc, że postępowanie zainicjowane skargą na

orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej ma ograniczony przedmiotowo zakres wyznaczony
podniesionymi przez odwołujących w odwołaniu zarzutami.

Zarzut w rozumieniu ustawy PZP ujmuje się jako substrat okoliczności faktycznych i
prawnych (vide np. wyrok KIO z dnia 14 października 2013 r., KIO 2346/13. Zarzut składa
się z podstawy prawnej i faktycznej - o ile sama podstawa prawna często wynika z opisu
popełnionych nieprawidłowości i brak j ej podania czy nieprawidłowe podanie nie
uniemożliwia rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie
podana w odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania będą
wykraczały poza granice odwołania, a więc nie będą rozpoznawane (...)- tak KIO w wyroku
z 22 stycznia 2014 r. w sprawie KIO 15/14.

Zarzuty skarżących koncentrowały się wokół wadliwej interpretacji przez
zamawiającego umowy zawartej przez skarżącego Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman
S.A. oraz dokumentu zobowiązania tego ostatniego pomiotu. Niezalenie od argumentacji
prawnej, która może być rozwinięta, okoliczności związane z treścią tych dokumentów mogły
być objęte zarzutami zgłoszonymi w niniejszym postępowaniu. Natomiast niedopuszczalny
był zarzut dotyczący tego, iż ten sam zamawiający w tym samym postępowaniu zaakceptował
dokument o lakonicznej treści, złożony przez uczestnika postępowania, wskutek czego
miałoby dojść do naruszeni zasad uczciwej konkurencji. Zarzut ten oparty jest o inną
podstawę faktyczną która nie była powoływana w postępowaniu przed KIO, stąd podlega
pominięciu w postępowaniu ze skargi na podstawie art. 198 f ust. 1 PZP.

Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów Sąd Okręgowy nie uznał ich za
uzasadnione. Sąd Okręgowy podzielił w realiach sprawy stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, że skarżący pomimo ciążącego na nich z mocy art. 26 ust. 2b PZP obowiązku
przedłożonymi dowodami nie zdołali wykazać zamawiającemu, że będą w trakcie realizacji
zamówienia dysponowali zasobami w postaci wiedzy i doświadczenia innych podmiotów tj.
Ferrovial Agroman S.A. Przedłożony bowiem przez nich dokument prywatny w postaci
umowy o współpracy pomiędzy skarżącym, a Ferrovial Agroman S.A. odnosi się jedynie
ogólnie do całokształtu współpracy tych podmiotów i nie zawiera zapisów, które w
jakikolwiek sposób odnosiłyby się do skonkretyzowanej pomocy Ferrovial Agroman S.A.
przy zamówieniu w niniejszej sprawie.

Za oczywiste, bowiem wynikające wprost z treści przepisu art. 65 § 1 k.c. należało uznać
stanowisko skarżącego, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Przy czym należy mieć na uwadze specyficzną sytuację i konstrukcję w
niniejszej sprawie, bowiem stronami stosunku, co do którego Prawo zamówień publicznych
nie nakłada żadnych wymogów formalnych, jest wykonawca oraz podmiot trzeci dysponujący
określonym potencjałem, natomiast z mocy wskazanego przepisu art. 26 ust. 2b p.z.p. ocena,
czy wykonawca udowodnił możliwość dysponowania potencjałem osoby trzeciej, została
powierzona zamawiającemu niebędącemu ani stroną tego stosunku, ani uczestnikiem
jakichkolwiek porozumień w tej kwestii. Dlatego też wykonawca winien na ogólnych
zasadach udowodnić zamawiającemu możliwość dysponowania opisanym w przepisie
potencjałem umożliwiającym mu zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on zostanie
wybrany do jego wykonania. W opisanej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie
znajdował subiektywny wzorzec wykładni, na który powołuje się skarżący z prostej
przyczyny składania oświadczenia woli przez podmiot trzeci wykonawcy, a nie
zamawiającemu, który ocenia powstałe w jego wyniku uprawnienia wykonawcy do
dysponowania potencjałem składającego to oświadczenie. Prawem zamawiającego winna być
zatem możliwość obiektywnej oceny oświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy
korzystanie z własnego potencjału i doświadczenia. Nie można zwłaszcza wymagać od
zamawiającego aby, nie znając przecież kontekstu wymiany oświadczeń woli wymienionych
pomiędzy innymi osobami, dokonywał ich interpretacji kierując się subiektywnymi
kryteriami, jakie osoby te przyjmowały składając oświadczenia o określonej treści. Innymi
słowy, wymagane oświadczenia powinny być na tyle jasne, ścisłe i precyzyjne, aby
zamawiający nie był zmuszany do dokonywania ich złożonej interpretacji.

Analizując dokumenty złożone przez skarżącego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w tym kontekście, zdaniem Sądu Okręgowego KIO słusznie przyjęła, że umowa
ta nie zawiera zapisów odnośnie wiążącego zobowiązania Ferrovial Agroman S.A. do
udostępnienia na rzecz skarżącego swych zasobów, jak również nie podaje w sposób
skonkretyzowany rodzaju udostępnianych zasobów oraz sposobu ich udostępnienia. W
realiach sprawy zdaniem Sądu Okręgowego KIO kontrolując dokonaną przez zamawiającego
wykładnię pisemnych oświadczeń woli zawartych w umowie i uznając ją za przeprowadzoną
przez zamawiającego w sposób prawidłowy nie naruszyła art. 65 § 2 k.c. Jak wynika z treści
tej umowy Budimex S.A. z siedzibą w Krakowie Ferrovial Agroman S.A, posłużyły się w niej
jedynie bardzo ogólnym sformułowaniem zobowiązania do oddania do dyspozycji
przedsiębiorstwu „niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia”.

Sąd w niniejszym składzie podziela i aprobuje w utrwaloną linię orzecznictwa KIO, z
której wynika, że treść zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia
winna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres zobowiązania podmiotu trzeciego,
określać, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane,
czyli w istocie wskazywać, jakie zasoby osoba trzecia udostępnia i na jakich zasadach. Co
więcej, w orzecznictwie wskazuje się, że zamawiający ma możliwość weryfikacji zdolności
nie tylko wykonawcy, ale również osoby trzeciej udostępniającej swoje zasoby, do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji,
efektywności i doświadczenia ( tak na tle art. 22 ust. 5 PZP wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014 r. w sprawie o sygn. V ACa 3618/13). Nie budzi
wątpliwości, że aby dokonanie takiej oceny było w ogóle było możliwie, treść zobowiązania
osoby trzeciej musi być odpowiednio konkretna. Zobowiązanie przedstawione przez
skarżących, jak słusznie uznała KIO, wymagań tych nie spełnia.

Sąd Okręgowy zaaprobował i uznał również jako własne stanowisko KIO, że wobec
przeprowadzonej w sposób niewadliwy przez zamawiającego oceny zgromadzonego
materiału dowodowego w zaistniałym stanie sprawy zaistniały wątpliwości co do
rzeczywistych możliwości polegania przez skarżących na wiedzy i doświadczeniu Ferrovial
Agroman S.A., wobec czego zamawiający był uprawniony zażądać od skarżących
dodatkowych dokumentów i wyjaśnień. Skorzystanie przez zamawiającego z tej możliwości i
wystąpienie do skarżących o podanie szczegółów takiej współpracy pozostawało w zgodności
z dyspozycją § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane. Dyspozycja przedmiotowego przepisu pozwala wszak
zamawiającemu w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności: zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, czy zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia.

Należy zważyć, że skarżący w odpowiedzi na to żądanie zamawiającego nie uczynili
zadość wezwaniu zamawiającego i nie złożyli żadnych dodatkowych dokumentów,

poprzestając jedynie na zaprezentowaniu własnego stanowiska zgodnie z którym zaoferowane
przez nich dokumenty są wystarczające. Stwierdzić zatem należało, że w takim stanie sprawy
skarżący nie udowodnili, jak tego wymagał przepis art. 26 PZP by przy realizacji
zamówienia, jakim były roboty budowlane w ramach inwestycji „Przebudowa nabrzeży w
Porcie Gdynia - Etap I Nabrzeże Rumuńskie, faza I” mogą polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych Ferrovial Agroman S.A., albowiem
przedłożone dokumenty nie wystarczały do przyjęcia takiego stanowiska. Sam zaś fakt
powiązań kapitałowych skarżących z Ferrovial Agromann S. A. nie przesądza jeszcze o tym,
że podmiot ten udostępni skarżącym cały swój potencjał i doświadczenie przy realizacji
zamówienia, a co więcej z zaoferowanych przez skarżących dokumentów nie wiadomo w
istocie jakim konkretnie potencjałem i zasobami dysponuje Ferrovial Agromann S. A. Skoro
zatem w zaistniałej sprawie skarżący nie udowodnili zamawiającemu, jak wymaga tego
przepis art. 26 ust. 2 b zd. 2 PZP, że mogą polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, a co za tym idzie nie wykazali zamawiającemu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zdaniem Sądu Okręgowego trafnie stosując
treść art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP wykluczył z
postępowania o udzielenie zamówienia skarżących i odrzucił ich ofertę, a KIO oceniając
powyższe zarzuty odwołania słusznie nie uwzględniła ich. Takie postępowanie
zamawiającego nie naruszało również zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a co za tym idzie nie uchybiało dyspozycji art. 7 PZP. W konsekwencji
również nie uwzględnienie przez KIO tego podniesionego w odwołaniu zarzutu i uznanie, że
w niniejszej sprawie zamówienia udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy było prawidłowe.

Konkludując stwierdzić trzeba, że podczas procedury zamówienia publicznego i
wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą zaskarżonego wyroku nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów kodeksu cywilnego
podniesionych skutecznie w skardze przez skarżącego, wobec czego Sąd Okręgowy w pełni
podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej i na podstawie art. 198 f ust. 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r., nr 223, 1655, ze
zm.) oddalił jako niezasadną skargę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Kraków Spółki Akcyjnej z

i

siedzibą w Krakowie od rozstrzygnięcia zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdynia
S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawcy Strabag sp. z o.o.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 198f ust. 5 PZP
uznając, że skarżący przegrali to postępowanie w całości, a zamawiający i uczestnik
postępowania Strabag S.A. wygrali to postępowanie w całości. Wysokość wynagrodzenia
należnego pełnomocnikowi określono w oparciu o § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców
prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej
udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490) w
związku z art. 105 § 2 k.p.c.

ginale wf&iciwe podpisy
ność świsdcsy

Z>    RETARZ

gc    w Gdańsku