WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 kwietnia 2012 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
W w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Maria Kozubska-Maciąga
Sędziowie:    SO Grażyna Jeziorowska (spr.)

SO Barbara Żelewska
Protokolant:    Patrycja Żgoł

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2012 r. w Katowicach
sprawy z odwołania Comarch Spółki Akcyjnej w Krakowie
przeciwko Śląskiemu Urzędowi Wojewódzkiemu w Katowicach
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi wniesionej przez zamawiającego Śląski Urząd Wojewódzki w
Katowicach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 8 lutego 2012 r.    sygn. akt KIO 158/12

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1.800 zł (jeden
tysiąc osiemset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego

w postępowaniu skargowymi' i; /;'/Mła oryginale    podpisy

/    <yy\ ZGODNOŚĆOGYGGAŁEM

'    stwierdzani

SEKRETARZ

>*z Sądowy

Sygn. akt XIX Ga 160/12

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
wykonawcy Comarch SA w Krakowie i nakazała zamawiającemu Śląskiemu
Urzędowi Wojewódzkiemu w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz orzekła
o kosztach postępowania.

Izba wskazała, że w dniu 26 stycznia 2012 r. wykonawca Comarch SA wniósł
odwołanie wobec czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając
zamawiającemu naruszenie przepisów: art.7 ust.l, art.84 ust.l, art.89 ust.l pkt.l, art.91
ust.l oraz art.93 ust.l pkt.l i 7 ustawy Pzp.

Odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art.93 ust.l pkt.l ustawy Pzp, ze względu na fakt złożenia
przez odwołującego dwóch różnych ofert, co jest niezgodne z art.82 ust.l ustawy Pzp
i skutkuje odrzuceniem ofert na podstawie art.89 ust.l pkt.l tej ustawy. Ponadto
zamawiający poinformował, że jednocześnie postępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art.93 ust.l pkt.7 ustawy Pzp, ponieważ jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.

Wskazała też Izba, że odwołujący złożył jedną ofertę, która została zmieniona
przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu upływał w dniu 24 listopada 2011 r. o godz. 10.00. Przed upływem tego
terminu, w dniu 23 listopada 2011 r. ok. godz. 9.30 odwołujący złożył w siedzibie
zamawiającego ofertę. Następnie, korzystając z uprawnienia określonego w art.84
ust.l ustawy Pzp, odwołujący w dniu 24 listopada 2011 r. ok. godz. 9.00 dokonał
zmiany oferty, poprzez zastąpienie formularza ofertowego nowym formularzem,
z inną (obniżoną w porównaniu do pierwotnej) ceną. Zmieniony formularz oferty
został umieszczony w kopercie z napisem Zmiana.

Wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, że bezsporne między stronami jest, iż
zarówno pierwotny, jak i zmieniony formularz ofertowy, zostały złożone w siedzibie
zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zinterpretował
ten fakt jako niedopuszczalne złożenie dwóch ofert przez jednego wykonawcę.
W ocenie Izby stanowisko takie pozbawione jest podstaw faktycznych oraz oparcia
w przepisach prawa.

Zgodnie z przepisem art.82 ust.l ustawy Pzp, wykonawca może złożyć jedną
ofertę. Z kolei art.84 ust.l tej ustawy przyznaje wykonawcy prawo do zmiany lub
wycofania oferty przed upływem terminu składania ofert.

Izba stanęła na stanowisku, że złożenie nowego formularza oferty w kopercie
opatrzonej adnotacją Zmiana, jednoznacznie wskazuje, że działanie odwołującego
ukierunkowane było na dokonanie zmiany w uprzednio złożonej ofercie. Izba nie
podzieliła stanowiska zamawiającego, że brak wyraźnego oświadczenia woli
o zmianie oferty, należy uznać za złożenie dwóch ofert. Mimo braku takiego
oświadczenia, złożonego w formie pisemnej, okoliczności, w jakich nowy formularz z
oferty został złożony, nie pozostawiają wątpliwości, że wykonawca działał w celu
zmiany uprzednio złożonej oferty. Po pierwsze, nowy formularz oferty został złożony
w kopercie z dopiskiem Zmiana, a formularz ten został podpisany przez osobę
umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Po drugie, wykonawca nie złożył
kompletu dokumentów składających się na obligatoryjną zawartość oferty, a jedynie
sam formularz, w którym zaoferował nową, niższą cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Ponadto, zdaniem Izby, pozbawiona racjonalnych podstaw byłaby teza,
że wykonawca, który jest profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w rynku
zamówień publicznych, dążyłby do niedozwolonego złożenia dwóch ofert
(z konsekwencji czego musiałby sobie zdawać sprawę).

O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art.192 ust.9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy §3 pkt.l i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.238).

Z przedmiotowym rozstrzygnięciem nie zgodził się zamawiający, który
wniesioną skargą zaskarżył wyrok w całości zarzucając mu naruszenie przepisów
prawa materialnego, a to:

1.    art.84 ust.l ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię
i przyjęcie, iż wykonawca dokonał skutecznej zmiany oferty podczas, gdy
wykonawca rzeczywiście dokonał złożenia kolejnej oferty;

2.    art.82 ust.l ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pkt. III.5.4 SIWZ,
poprzez ich niezastosowanie;

3.    art.93 ust.l pkt.7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że
nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania, a tym samym poprzez
przyjęcie, że postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być zakończone
przyjęciem najkorzystniejszej oferty.

Podnosząc przedmiotowe zarzuty skarżący wniósł o:

1.    uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie
odwołania wykonawcy;

2.    zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów procesu.

W uzasadnieniu skargi wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art.82 ust.l
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pkt.III.5.4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia może
złożyć tylko jedną ofertę.

Zaś zgodnie z dyspozycją przepisu art.84 ust.l ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić
lub wycofać ofertę. Podkreślić w tym miejscu jednak należy, że dokonane przez
przedstawiciela wykonawcy złożenie w siedzibie zamawiającego w dniu 24.11.2011 r.
koperty z oznaczeniem „ZMIANA”, zawierającej wypełniony formularz ofertowy bez
kompletu wymaganych dokumentów nie czyni zadość przepisom regulującym tryb
i formę dokonywania zmian złożonej oferty.

Zdaniem skarżącego, dla dokonania zmiany uprzednio złożonej oferty muszą
zostać spełnione następujące przesłanki, tj. złożenie nowej oferty przez uprawnioną
osobę w przepisanym terminie, jak również wydanie przez zamawiającego posiadanej

oferty i przyjęcie w jej miejsce oferty zmienionej (tak też Włodzimierz Dzierżanowski,
Komentarz do art.84 ustawy - Prawo zamówień publicznych - Nb. 1, Lex).

W niniejszej sprawie wykonawca składając zmianę do oferty nie złożył
zamawiającemu w sposób wyraźny oświadczenia woli o złożeniu nowej oferty
w miejsce złożonej dotychczas. W braku takiego oświadczenia, zamawiający przyjął
złożone dokumenty, jako kolejną ofertę złożoną w toku postępowania.

W wyniku powyższego, w dokumentacji zamawiającego znalazły się dwa
niezależne formularze ofertowe, co było zarazem niedopuszczalne w świetle
dyspozycji przepisu 82 ust.l ustawy Prawo zamówień publicznych oraz pkt. III.5.4
SIWZ. Co istotne - zakładając nawet, że wykonawca w sposób dostateczny wyraził
wolę złożenia nowej oferty w miejsce złożonej dotychczas, to zamawiający
zobowiązany byłby do wydania pierwszej, ze złożonych ofert, a oferta złożona w dniu
24.11.2011 r. w kopercie oznaczonej jako „ZMIANA” podlegałaby odrzuceniu
z uwagi na fakt, iż nie zawierała pozostałych niezbędnych dokumentów, które
powinny stanowić poszczególne załączniki.

Wykonawca w odpowiedzi na skargę wniósł o jej odrzucenie względnie
o oddalenie skargi z uwagi na jej bezzasadność oraz o zasądzenie na rzecz przeciwnika
skargi od skarżącego kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Ikr

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odnosząc się do wniosku przeciwnika skargi
o odrzucenie skargi, z uwagi na niedoręczenie jej odpisu ustanowionemu w sprawie
pełnomocnikowi procesowemu odwołującego, zdaniem Sądu Okręgowego, wniosek
ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art.l98b ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych skargę wnosi
się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie 7 dni od dnia doręczenia odpisu skargi,
przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Wprawdzie odpis skargi
przesłany został bezpośrednio przeciwnikowi skargi, a nie jego pełnomocnikowi
ustanowionemu w sprawie to sytuacja taka nie powoduje odrzucenia skargi lecz

ewentualnie wszczęcie procedury określonej przepisem art.130 k.p.c. związanej
z uzupełnieniem braków formalnych.

Nie budzi wątpliwości, że dyspozycja art.l33§3 k.p.c. w zw. z art.l98a ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art.391 §1 k.p.c. obejmuje swoim
zakresem również kwestię doręczenia odpisu skargi przeciwnikowi. Odpis skargi
powinien być zatem doręczony pełnomocnikowi przeciwnika, a ewentualne
uchybienie winno zostać usunięte w trybie art. 130§ 1 k.p.c.

Skoro skardze nadano bieg, a przeciwnik skargi zajął merytoryczne stanowisko
w przedmiocie zarzutów skargi, to na obecnym etapie brak jest podstaw do odrzucenia
skargi na podstawie art.l98e ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skarga zamawiającego była wniesiona w terminie, była dopuszczalna i brak jest
podstaw do przyjęcia by strona wnosząca skargę nie uzupełniła braków w terminie.

Odnosząc się do wskazanych w skardze zarzutów naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych to, zdaniem Sądu Okręgowego, są one bezzasadne.

Przepis art.84 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość
zmiany oferty przez wykonawcę, jeżeli dokona tego przed upływem terminu do
składania ofert.

Przepis ten poza ograniczeniem czasowym uprawnień wykonawcy do zmiany,
czy też wycofania oferty, nie zawiera innych ograniczeń. Nie uzależnia dopuszczenia
zmiany oferty od żądania przez wykonawcę zwrotu uprzednio złożonej, nie wskazuje
też formy w jakiej należy dokonać zmiany oferty.

Z tych przyczyn stanowisko skarżącego prezentowane w skardze w tym
zakresie nie znajduje uzasadnienia w treści art.84 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Brak jest bowiem podstaw do podzielenia zarzutu skarżącego, że
dokonując zmiany złożonej oferty wykonawca ma równocześnie żądać zwrotu
uprzednio złożonej.

Prawidłowo Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie wykonawca złożył ofertę,
którą w terminie określonym w art.84 ust.l ustawy Prawo zamówień publicznych
zmienił w ten sposób, że w kopercie z adnotacją zmiana złożył zmieniony formularz
oferty. Skoro wykonawca pozostaje prawnym dysponentem oferty to może ją wedle

własnego uznania zmieniać, oczywiście w terminie określonym art.84 ust.l ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art.82 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może
złożyć tylko jedną ofertę i to pod rygorem nieważności w formie pisemnej, chyba że
zamawiający wyrazi zgodę na złożenie oferty w postaci elektronicznej, opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu.

W przedmiotowym postępowaniu obowiązywała forma pisemna. W dacie
otwarcia ofert tj. w dniu 24 listopada 2011 r. godz. 11 zamawiający posiadał ofertę
wykonawcy Comarch SA w Krakowie jak i drugą kopertę tego wykonawcy dotyczącą
złożonej oferty z wyraźnym zaznaczeniem na tej kopercie słowa ZMIANA,
zawierającą nowy formularz ofertowy obejmujący zmianę ceny.

Trafnie zatem wskazała Izba, że okoliczności w jakich nowy formularz oferty
został złożony, nie pozostawiają wątpliwości, że wykonawca - działający przez osobę
umocowaną - działał w celu zmiany uprzednio złożonej oferty.

Oświadczenie woli wykonawcy w postaci oferty wraz z oświadczeniem woli
ojej zmianie dotarły do zamawiającego równocześnie.

Zatem stosownie do art.61 §1 k.c. odwołanie czy też zmianę uprzedniej oferty
w części dotyczącej formularza ofertowego uznać należało za skuteczną.

Nie można też przyjąć jak chce tego skarżący, iż w niniejszym postępowaniu
przetargowym wykonawca złożył dwie oferty naruszając przepis art.82 ust.l ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Z tych przyczyn zarzut naruszenia art.97 ust.l pkt.7 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest nieuzasadniony.

Ostatecznie uznając skargę za bezzasadną Sąd Okręgowy na podstawie art.l98f
ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych skargę oddalił.

O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art.l98f ust.5
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z przepisami rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców
prawnych oraz ponoszenia przez SkąrbJEgństwa kosztów pomocy prawnej udzielonej

przez radcę prawnego ustanowionego ż urz