Sygn. akt XIX Ga 170/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 maja 2008 r

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Grzegorz Misina
Sędziowie:    SSO Grażyna Jeziorowska

SSO Olga Gornowicz-Owczarek (spr.)
Protokolant:    sekr.sądowy Agnieszka Szwedura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2008 r. w Katowicach
sprawy z odwołania Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie
przeciwko Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Pszczynie

przy udziale przystępującego do postępowania Konsorcjum firm: Impel
Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital
Serwis Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
w Warszawie
z dnia 20 marca 2008 r.

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącej Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie na
rzecz zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Pszczynie kwotę
3.617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu
kosztów postępowania skargowego;

3.    zasądza od skarżącej Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie na
rzecz przystępującego Konsorcjum firm: Impel Cleaning Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Serwis Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu kwotę 5.417 zł (pięć
tysięcy czterysta siedemnaście złotych) tytułem kosztów postępowania
skargowego.

l'"    Ł.

Sygn. akt XIX Ga 170/08

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 marca 2008r. oddaliła
odwołanie wykonawcy Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie i obciążyła
go kosztami postępowania.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało ogłoszone
przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Pszczynie pod nazwą
„Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Zespołu
Opieki Zdrowotnej w Pszczynie”. W dniu 11.02.2008r. zamawiający
powiadomił wykonawców o wyborze oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód w
Krakowie jako najkorzystniejszej. Czynność tą oprotestowało Konsorcjum firm:
Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu (lider Konsorcjum) i Hospital Serwis
Sp. z o.o. we Wrocławiu. Konsorcjum zarzuciło, iż wybrany wykonawca
powinien zostać wykluczony, gdyż jego oferta zawierała nieprawdziwe dane na
temat jego doświadczenia, a także nie spełniała wymogów SIWZ. Do
postępowania toczonego na skutek wniesienia protestu przystąpił wykonawca
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie. Zamawiający pismem z dnia
27.02.2008r. częściowo uwzględnił protest Konsorcjum. Uznał bowiem, iż
Spółdzielnia nie spełniła warunku doświadczenia i nie wykonała w wymaganym
okresie usług odpowiadającym usługom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Nadto oferta Spółdzielni nie spełniała wymogów SIWZ w zakresie
zaoferowania środka Alcodor, który jest wyłącznie środkiem myjącym, a nie
dezynfekującym i nie zaoferowała środków myjących do utrzymania czystości
w kuchenkach oddziałowych w zakresie zmywarek, które w tych kuchniach się
znajdują.

Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie złożyła odwołanie od
decyzji zamawiającego w części uwzględniającej protest i zarzuciła
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust.
3 ustawy prawo zamówień publicznych wnosząc o uwzględnienie odwołania
poprzez oddalenie protestu w całości.

Odwołujący podniósł, iż spełnił warunek wykazania się odpowiednim
doświadczeniem, gdyż zamawiający wymagał przedstawienia wykazu
wykonania trzech usług o podobnym charakterze, bez odniesienia do ich
wartości, a wykonawca przedstawił wykaz czterech takich prac. W swojej
ofercie zapewnił też środki myjące i dezynfekujące, choć te drugie zostały ujęte
w innej części oferty, co było zgodne z treścią SIWZ. Odwołujący kwestionował
też zarzut o braku wskazania środków myjących do zmywarek. Według niego
rodzaj środka jest uzależniony od producenta zmywarek, gdyż użycie
dowolnego środka mogłoby doprowadzić do powstania uszkodzeń w
urządzeniu. Powołał się na treść projektu umowy, w której odwołujący
zobowiązuje się do zapewnienia odpowiednich środków myjących do zmywarek
znajdujących się w kuchenkach oddziałowych. Możliwe też jest zmywanie
ręczne, a do takich czynności odwołujący przewidział odpowiednie środki. W
odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołujący podniósł także, iż ewentualne
stwierdzone braki podlegałyby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, czego
jednak zamawiający przed rozstrzygnięciem protestu nie uczynił.

Do postępowania odwoławczego przystąpiło Konsorcjum wnosząc o
oddalenie odwołania.

Po zbadaniu dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie jest zasadne
w odniesieniu do dwóch pierwszych zarzutów, jednak trzeci zarzut nie był
zasadny, a uwzględnienie braku ujęcia w ofercie środków do zmywania w
zmywarkach powoduje niezgodność oferty z SIWZ i jej odrzucenie. Wobec tego
odwołanie w konsekwencji podlega oddaleniu, gdyż odwołujący naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 pzp.

Podzielając pogląd zamawiającego w zakresie niezgodności z SIWZ
oferty odwołującego z powodu nie ujęcia w niej środków myjących do
zmywarek, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż istnieją przesłanki do
odrzucenia oferty.

Za chybione Krajowa Izba Odwoławcza uznała twierdzenie
odwołującego, że obsługa kuchenek oddziałowych, w tym mycie w
zmywarkach, nie jest objęta usługą sprzątania wewnątrz szpitala i budynku
administracji według programu higieny szpitalnej. Powołując się na rozdział III
pkt 4 i 5 SIWZ oraz załącznik nr 6 SIWZ Izba wskazała, iż pod pojęciem
świadczenia specjalistycznych usług sprzątania i całodobowego utrzymania
czystości rozumie się kompleksowe, całodobowe utrzymania czystości oraz
dezynfekcję pomieszczeń, a także specjalistyczne, gruntowne doczyszczanie
powierzchni w razie potrzeby. W zakresie pomieszczeń, których ma dotyczyć
sprzątanie wskazuje się także kuchnie oddziałowe, które z kolei znalazły swoją
definicję w odrębnym punkcie SIWZ (pkt 6). Z definicji tej wynika, że w zakres
sprzątania kuchni wchodzi obsługa zmywarek. Fakt, że zamawiający w
odrębnym punkcie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem obsługi
kuchni oddziałowych, nie świadczy o wyłączeniu tych czynności z zakresu
usług sprzątania bieżącego, okresowego czy gruntownego według programu
higieny szpitalnej. A wobec tego należy wnioskować, iż wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania konkretnego środka myjącego do zmywarek.
Nie powinno też nastręczać trudności ustalenie rodzaju tych środków, zdaniem
Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż wykonawcy mieli obowiązek
przeprowadzenia wizji lokalnej w szpitalu. Nie przemawia też za stanowiskiem
odwołującego okoliczność, że zamawiający powinien dopuścić każdy środek
zaproponowany przez wykonawców, skoro odwołujący się w swojej ofercie nie
wskazał żadnego.

Nie podzieliła też Krajowa Izba Odwoławcza stanowiska odwołującego,
iż brak w ofercie środków do zmywarek mógł zostać uzupełniony w trybie art.

26 ust. 3 pzp, który to przepis odnosi się do uzupełnienia dokumentów o
charakterze podmiotowym i przedmiotowym służącym ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Takie uzupełnienie prowadziłoby do
zmiany treści oferty, co jest zakazane przepisem art. 87 ust. 1 pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Na powyższy wyrok skargę złożyła Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w
Krakowie i wniosła o jego uchylenie i uwzględnienie odwołania poprzez
oddalenie protestu oraz zwrot kosztów postępowania odwoławczego i
skargowego. Zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez błędne
przyjęcie, że brak środka do zmywarek w dokumencie „Program Higieny
Szpitalnej” świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ oraz art. 26 ust. 3
pzp poprzez uznanie, że dokument „Program Higieny Szpitalnej” nie podlega
uzupełnieniu w tym trybie.

W uzasadnieniu skargi wykonawca podniósł, iż „Program Higieny
Szpitalnej” obejmował usługi sprzątania i dezynfekcji (rozdział III pkt 1.1, 1.2,
1.3, 1.4, 1.5, 1.10, pkt 4 i 5), natomiast pozostałe czynności, a w tym obsługa
kuchenek oddziałowych, się w nim nie mieściły. Według skarżącego, czym
innym jest sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, jakimi są kuchnie oddziałowe,
a czym innym obsługa zmywarek, która wiąże się z żywieniem pacjentów. Na
poparcie swojego stanowiska skarżący powołał się na pismo Urzędu
Statycznego o klasyfikacji czynności mycia naczyń do usług w zakresie ochrony
zdrowia ludzkiego, a nie do usług sprzątania czy dezynfekcji. Ponadto skarżący
złożył w ofercie zobowiązanie o dostarczaniu odpowiednich środków do
zmywarek, a sama Krajowa Izba Odwoławcza przyznała, że zamawiający
powinien dopuścić każdy środek zaproponowany przez wykonawcę.

Dodatkowo skarżący podniósł, iż nawet w razie stwierdzenia takiego
braku dokument „Program Higieny Szpitalnej” powinien zostać uzupełniony w
trybie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż dokument ten był żądany na potwierdzenie, że
oferowana usługa spełnia wymagania określone przez zamawiającego.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie i zwrot
kosztów postępowania skargowego. Podtrzymał swoje stanowisko o
konieczności ujęcia w „Programie Higieny Szpitalnej” środków do zmywarek.

Do postępowania przystąpiło także Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp.
z o.o. we Wrocławiu (lider Konsorcjum) i Hospital Serwis Sp. z o.o. we
Wrocławiu, które także wniosło o oddalenie skargi i zwrot kosztów
postępowania skargowego.

Zamawiający poinformował także, iż skarżący, mimo wezwania przez
zamawiającego, nie przedłużył wymagane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, wadium. Przedłożone przez skarżącego wadium w
postaci gwarancji bankowej utraciło ważność z dniem 16.04.2008r. i skarżący
nie przedłużył go na dalszy okres. W tej sytuacji zamawiający wniósł o
umorzenie postępowania.

Na rozprawie zamawiający poinformował, iż z informacji przez niego
uzyskanych gwarancja bankowa został przedłużona, ale dowiedział się o tym za
pośrednictwem faksu trzy tygodnie na upływie ważności poprzedniej gwarancji
( w dniu 6.05.2008r.). Z tego powodu zamawiający wniósł o odrzucenie skargi,
gdyż skarżący utracił przymiot wykonawcy. Wniosek ten poparł przystępujący.

Skarżący podał, iż o przedłużeniu gwarancji powiadomił faksem
15.04.2008r., a pisemnie dopiero 6.05.2008r., ale, jego zdaniem, kwestia
wadium nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej skargi.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie nie mogła odnieść
zamierzonego skutku i podlegała oddaleniu.

Wniosek o odrzucenie skargi nie był uzasadniony, choć kwestia braku
przedłożenia przedłużonego wadium ma także istotne znaczenie dla rozpoznania
skargi.

Wniesienie wadium jest ściśle związane z instytucją wprowadzoną przez
prawo zamówień publicznych w postaci terminu związania ofertą. Związanie
ofertą istnieje tak długo, jak długo wykonawca udzieli ważnego wadium, gdyż
udzielone wadium zabezpiecza ofertę (art. 45 i 46 pzp). Brak przedłużenia
wadium powoduje, że okres związania ofertą nie jest przedłużony w razie
składania środków odwoławczych (art. 85 ust. 4 pzp), a to z kolei skutkuje
niemożnością zawarcia z konkretnym wykonawcą ważnej umowy w trybie
udzielenia zamówienia publicznego (art. 94 ust. 1 pzp).

Wadium powinno być wniesione na cały okres związania ofertą -
przedstawienie gwarancji lub poręczenia na okres krótszy niż wskazany przez
zamawiającego termin związania ofertą będzie skutkował wykluczeniem z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Zamawiający w
przypadkach wskazanych w ustawie ma obowiązek zwrócenia się do
wykonawców o przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium
na wydłużony okres. Artykuł 85 ust. 2 pzp pozwala zamawiającemu zwrócić się
o przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodzie wykonawcy powinna
towarzyszyć czynność wydłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Ze względu na zawieszenie
terminu związania ofertą wynikające z wniesienia protestu, podobnie w art. 181
ust. 2a pzp przewidziano obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawców o przedłużenie ważności wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu.

Z cytowanych powyżej przepisów wynika, iż brak przedłożenia wadium
na przedłużony okres powoduje, iż związanie wykonawcy ofertą nie ulega
wydłużeniu. Oferta taka, a nie skarga, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu. Nie
powoduje jednak utraty przymiotu wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu o udzielenie czy też utraty interesu prawnego, jaki musi posiadać
wykonawca w chwili wnoszenia środka odwoławczego. Nie ma zatem żadnych
podstaw prawnych od odrzucenia skargi. Zaznaczyć przy tej okazji należy, że
brak interesu prawnego lub legitymacji czynnej do wniesienia konkretnego
środka prawnego są przesłankami o charakterze materialnym, a nie formalnym,
a wobec tego, w razie stwierdzenia ich braku żądanie zostaje oddalone.

Jak wynika z ustaleń, zamawiający w niniejszym postępowaniu spełnił
wymogi art. 181 ust. 2 a pzp i zażądał przedłużenia wadium na okres
wystarczający do rozstrzygnięcia protestu. Poprzednie wadium w postaci
gwarancji bankowej zostało udzielone przez skarżącego do dnia 16.04.2008r.
Wykonawca, który został powiadomiony o wniesionym proteście, a co za tym
idzie, o zawieszeniu terminu związania ofertą powinien przedłożyć w formie
przez siebie wybranej wadium na dalszy okres, do czasu zakończenia
postępowania toczonego na skutek wniesienia protestu. Wadium to niewątpliwie
powinno zostać przedłożone zamawiającemu najpóźniej do dnia upływu
ważności poprzedniego wadium, czyli w niniejszym przypadku do dnia
16.04.2008r. Nie jest spełnieniem wymogów przedłużenia wadium uzyskanie
gwarancji bankowej na dalszy okres, ale bez przekazania jej w odpowiednim
terminie zamawiającemu. Przedłużenie wadium musi bowiem następować pod
tymi samymi warunkami jak samo złożenie wadium (patrz art. 45 ust. 3 pzp) i w
taki sam sposób zabezpieczać ofertę. Zamawiającemu musi być dostarczony
oryginał gwarancji w terminie przed upływem ważności poprzedniego wadium.
Wprawdzie skarżący podnosił, iż zawiadomił zamawiającego za pośrednictwem
faksu o przedłużeniu gwarancji bankowej w dniu 15.04.2008r., ale okoliczności
tej nie udowodnił. Zamawiający zaprzeczył i przedstawił faks przesłany dopiero
dnia 6.05.2008r. Stąd nie sposób uznać, że twierdzenia skarżącego w tym
zakresie zasługująna akceptację.

Brak ważnego wadium na dzień orzekania przez Sąd Okręgowy, którego
wniesienie jest obligatoryjne, powinno być brane pod uwagę z urzędu. Nie jest
bowiem możliwe zawarcie z wykonawcą, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, ważnej umowy, gdyż postępowanie o
udzielenie zamówienia naruszyłoby przepisy ustawy w taki sposób, że miałoby
to wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 pzp).

Poza zaistnieniem przesłanek do wykluczenia skarżącego wykonawcy,
Sąd Okręgowy uznał, iż zarzuty odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp nie
są zasadne. Nie jest kwestionowane, że do zadań wykonawcy należało
zmywanie naczyń w kuchniach oddziałowych, a jeżeli były one wyposażone w
zmywarki, to przy ich użyciu. Sąd Okręgowy podziela pogląd wyrażony przez
Krajową Izbę Odwoławczą, iż zmywanie przy użyciu zmywarek wchodziło w
zakres usług sprzątania bieżącego, okresowego czy gruntownego. Wynika to
niewątpliwie z treści SIWZ. Poza zacytowanymi przez Krajową Izbę
Odwoławczą fragmentów SIWZ dodać należy, iż w jego części I została zawarta
definicja programu higieny sanitarnej. Wynika z niej, iż dokument powinien
wymieniać częstotliwość dezynfekowania oraz mycia pomieszczeń, kryteria
doboru preparatów myjąco - dezynfekujących i sprzętu dla poszczególnych stref
higienicznych. W ramach procedur higienicznych niezbędne było wskazanie
materiałów do wykonania czynności. Skarżący w ogóle nie uwzględnił w
dokumencie środków do mycia zmywarek. Uwzględnił natomiast środki do
mycia ręcznego. Jednocześnie potwierdził, że był świadomy, iż mycie naczyń w
zmywarkach należy od zakresu jego obowiązków. Niczym nieuzasadnione
byłoby wyłączenie środków do tej wyłącznie czynności z zakresu sprzątania.
Obsługa kuchenek oddziałowych została przez zamawiającego ujęta całościowo,
a w zakres ich sprzątania wchodziło nie tylko mycie podłóg, co wyróżnia
skarżący, ale także obsługa zmywarek (porównaj powołany przez KIO rozdz. III
pkt 5 i 6 SIWZ). Fakt, iż czynności w postaci sprzątania i zmywania naczyń są
odmiennie klasyfikowane przez Urząd Statystyczny nie może wpływać na
zakres przedmiotu zamówienia, który w tym wypadku nie budzi wątpliwości.

Tego rodzaju brak nie mógł zostać uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 pzp,
jak utrzymuje to skarżący. Instytucja uzupełnienia dokumentów dotyczy

wyłącznie dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 pzp. Są to dokumenty
wykazujące podmiotowe spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
dokumenty, które potwierdzają, że oferowane dostawy lub usługi spełniają
wymogi postawione przez zamawiającego (na przykład certyfikaty produktów).
Jednocześnie zawsze należy mieć na względzie brzmienie art. 87 ust. 1 pzp,
który zakazuje stosowania instytucji uzupełnienia dokumentów w sytuacji,
gdyby doszło do zmiany treści umowy. Wezwanie do uzupełnienia dokumentu
„Program Higieny Szpitalnej” o dopisanie środków myjących do zmywarek
stanowiłoby właśnie taką zmianę oferty. Wykonawca bowiem w ogóle nie
umieścił w spisie takich środków, nie sposób zatem mówić o uzupełnieniu w
kierunku wykazania, iż wymieniony środek spełnia wymagania zamawiającego,
a tylko takie wezwanie spełniałoby wymogi art. 26 pzp. Wobec tego zarzut o
naruszeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą art. 26 ust. 3 pzp należy uznać za
chybiony.

Z powyższych powodów Sąd Okręgowy oddalił skargę na podstawie art.
198 ust. 2 zdanie pierwsze pzp jako bezzasadną. O kosztach postępowania
skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 kpc i rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za
czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.