Sygn. akt XIX Ga 175/10

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 czerwca 2010 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Dariusz Chrapoński (spr.)

Sędziowie:    SSO Maria Kozubska - Maciąga

SSO Olga Gornowicz - Owczarek
Protokolant:    sekr.sądowy Barbara Sojka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 r. w Katowicach

sprawę z odwołania Konsorcjum: Nadwiślański Zakład Transportu
Kolejowego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Woli i M’ Soft Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach

przeciwko Kompanii Węglowej Spółce Akcyjnej w Katowicach

przy udziale wykonawcy po stronie zamawiającego Konsorcjum PKP Service
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, PKP Cargo Spółki
Akcyjnej w Warszawie, Jastrzębskiej Spółki Kolejowej Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Jastrzębiu Zdroju

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi odwołującego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia 1 marca 2010 r.    sygn. akt KIO/UZP 1922/09

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego na rzecz zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (trzy
tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

Ma oryginale właściwe podpłey
ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM

stwierdzam
SEKREfa AtfZ

Sygn. akt XIX Ga 175/10

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 1 marca 2010 r. Krajowa Izba
Odwoławcza (zwana dalej KIO) oddaliła odwołanie Konsorcjum: Nadwiślański
Zakład Transportu Kolejowego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Woli i M Soft Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach (zwane

W dalej Konsorcjum) od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Kompanii
Węglowej Spółki Akcyjnej w Katowicach (zwaną dalej Zamawiającym)
protestu z dnia 27 listopada 2009 roku oraz rozstrzygnęła o kosztach
postępowania odwoławczego.

KIO ustaliło, że Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (sektorowego) w trybie przetargu nieograniczonego
na obsługę bocznicy kolejowej KWK „Brzeszcze-Silesia” Ruch Brzeszcze w
okresie 36 miesięcy. Dnia 20 listopada 2009 roku Zamawiający zawiadomił
Konsorcjum o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum PKP Cargo
Service Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, PKP Cargo
Spółki Akcyjnej w Warszawie i Jastrzębskiej Spółki Kolejowej Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Jastrzębiu Zdroju (zwane dalej
Konsorcjum PKP). Na tę czynność Konsorcjum dnia 27 listopada 2009 roku
wniosło protest, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, 90 ust. 1, art. 91
ust. 1, art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p., oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

Konsorcjum w szczególności podniosło, że oferta Konsorcjum PKP
zawiera rażąco niską cenę, gdyż jest niższa o 26% od szacunkowej wartości
zamówienia. Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę na podstawie
art. 90 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień co do kalkulacji zaoferowanej
ceny, czego ten zaniechał. Konsorcjum podniosło także fakt zaniżenia przez

tego wykonawcę cen jednostkowych poszczególnych wagonów typu 20V i
typu 418 V, co miało wpływ na zaoferowaną cenę.

Konsorcjum zarzuciło także, że w złożonym przez Konsorcjum PKP
wykazie (zał. Nr 5) znajduje się oświadczenie o dysponowaniu wózkiem WM
10 A oraz przyczepą do wózka motorowego PWM 10, przy czym świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji zostały wystawione na rzecz PKP PLK S.A., tj.
na podmiot nie będący ani członkiem Konsorcjum, tudzież nie będącym
podmiotem te urządzenia udostępniającym. Świadectwa winny być wydane
na rzecz podmiotu udostępniającego - MAWEX-RECORD KFT Sp. z o.o.
Nadto oświadczenie o udostępnieniu nie zostało podpisane zgodnie z
zasadami reprezentacji spółki.

Ponadto Konsorcjum podniosło, że w SIWZ Zamawiający określił
wymagania co do pracowników wykonawcy dla potrzeb realizacji usług
określonych w pkt 1 i 2 - w tabeli pkt 3 Ip. 3 wskazano stanowisko dróżnik
obchodowy. Tymczasem Konsorcjum PKP w ofercie dołączyło kopię
świadectwa złożenia egzaminu przez Piotra Brenko na stanowisko robotnika
obchodowego.

Zdaniem Konsorcjum te dwa ostatnie zarzuty świadczą, że oferta
Konsorcjum PKP jest niezgodna z SIWZ, a zatem Zamawiający winien był ją
odrzucić.

Zamawiający dnia 8 grudnia 2009 roku oddalił protest jako
niezasadny. Od tego rozstrzygnięcia Konsorcjum wniosło odwołanie,
podtrzymując zarzuty zawarte w proteście, a nadto podnosząc, że wózek jak i
przyczepa są niesprawne.

KIO oddaliło odwołanie z następujących przyczyn.

W pierwszej kolejności KIO nie podzieliło zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 p.z.p. Wątpliwości w zakresie rzetelnego
skalkulowania ceny oferty wynikają z obiektywnych okoliczności, najczęściej
na skutek wyraźnej różnicy wysokości zaoferowanej ceny w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, czy też
znacznej dysproporcji ceny danej oferty w stosunku do cen innych ofert,
względnie w odniesieniu do średnich cen występujących na rynku danych
zamówień. Żaden z tych przypadków nie miał miejsca w niniejszej sprawie. W

przedmiotowym postępowaniu złożono trzy oferty, a każda z nich zawierała
cenę niższą od oszacowanej przez Zamawiającego wartości przedmiotu
zamówienia. Różnica pomiędzy ofertą Konsorcjum a Konsorcjum PKP jest
nieznaczna, gdyż wynosi 9%, natomiast różnica pomiędzy Konsorcjum a
trzecią ofertą wynosi 20%. Odnosząc się natomiast do oszacowania wartości
zamówienia to jest ono zgodne z art. 34 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Ustalone ono
zostało na podstawie cen panujących w latach 90-tych, w tym wynikających
z umów zawieranych pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum. W chwili
obecnej ceny te ze względu na wzmożoną konkurencję na rynku usług
będących przedmiotem zamówienia są znaczenie niższe. Odnosząc się do cen
dzierżawy wagonów typu 20V i typu 418 V, to są to ceny jednostkowe,
wybiórczo wybrane z jedenastu pozycji. Ponadto punktem odniesienia dla
zarzutu rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, a nie poszczególne
ceny jednostkowe oferty.

Co do zarzutu wadliwości złożonego w ofercie Konsorcjum PKP
dokumentu w postaci świadectwa dopuszczenia do eksploatacji wózka WM
10 A oraz przyczepy do wózka motorowego PWM 10, to KIO nie podzieliło
tego zarzutu z tego powodu, że zgodnie z art. 23 oraz art. 4 pkt 15 ustawy o
transporcie kolejowym tego rodzaju świadectwo wydaje się nie na podmiot,
który to urządzenie eksploatuje, ale na konkretny indywidualny wózek i
przyczepę na wniosek podmiotu, ubiegającego się korzystanie z niego po raz
pierwszy. Zmiana właściciela w trakcie użytkowania nie ma znaczenia dla
ważności wcześniej wydanego świadectwa. Warunek ten został spełniony
przez Konsorcjum PKP, albowiem przedłożył on w ofercie świadectwa nr
T/2001/0309 (przyczepa) i nr T/2001/0274 (wózek), które uzyskała
pierwotnie PKP PLK. KIO pozostało bez rozpoznania zarzut niesprawności
wózka i przyczepy, gdyż nie były one wcześniej podnoszone w proteście.

Odnośnie trzeciego zarzutu, to KIO nie dopatrzyło się naruszenia pkt X
ust. 1 pkt 2 SIWZ. Konsorcjum PKP przedłożyło do oferty świadectwo
złożenia przez Piotra Brenko na egzaminu na stanowisko robotnika
obchodowego. Stanowisko to jest analogiczne do stanowiska dróżnika
obchodowego. To pierwsze było określone w rozporządzeniu Ministra
Komunikacji z dnia 9 kwietnia 1970 r. Ten akt prawny został uchylony przez

rozporządzenie Ministra Infrastruktuiy z dnia 16 sierpnia 2004 r. w sprawie
wykazu stanowisk bezpośrednio związanych z prowadzeniem i
bezpieczeństwem ruchu kolejowego i warunków, jakie powinny spełniać
osoby zatrudnione na tych stanowiskach oraz prowadzący pojazdy kolejowe.
W tym rozporządzeniu zastąpiono nazwę „robotnik obchodowy” pojęciem
„dróżnik obchodowy”. Pojęcia te znaczeniowo są jednakże takie same.

O kosztach postępowania KIO orzekło na podstawie art. 191 ust. 6 i 7

p.z.p.

W skardze na to orzeczenie Konsorcjum domagało się jego zmiany, a
także zobowiązania Zamawiającego do dokonania zmiany zapisów SIWZ w
taki sposób, aby były one zgodne z przepisami. Ponadto Konsorcjum wniosło
o zasądzenie kosztów postępowania skargowego.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1.    art. 90 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie polegające na przyjęciu, że brak było podstaw do
zastosowania tego przepisu co do oferty Konsorcjum PKP, w sytuacji gdy
zawierała ona cenę rażąco niską;

2.    art. 89 ust. 1 ust 4 p.z.p. i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,
skutkujące niezasadnym przyjęciem, że nie było podstaw do odrzucenia
oferty Konsorcjum PKP, podczas gdy jego oferta zawierała rażąco niską
cenę;

3.    art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe
zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że oferta Konsorcjum
PKP jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy podlegała ona
odrzuceniu;

4.    art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. gdyż na skutek uznania za najkorzystniejszą oferty
Konsorcjum PKP, która podlegała odrzuceniu doszło do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego tratowania wszystkich
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

5.    naruszenie pkt XII.3 SIWZ poprzez błędne przyjęcie, że świadectwa
dopuszczenia wózka WM 10 A oraz przyczepy do wózka motorowego PWM

10, które zostały wystawione na rzecz PKP PLK S.A. spełniają wymogi tego
zapisu, gdyż świadectwo dopuszczenia winno być wystawione na podmiot
wchodzący w skład Konsorcjum PKP, względnie na rzecz podmiotu
udostępniającego te urządzenia; ponadto Konsorcjum ponownie zarzuciło
niesprawność tych urządzeń.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów
postępowania skargowego.

Zamawiający podtrzymał dotychczasową argumentację zawartą w
uzasadnieniu oddalenia protestu i postępowaniu odwoławczym.

thr'    Również Konsorcjum PKP wniosło o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn.

Wstępnego zaznaczenia wymaga, że postępowanie co do
przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte dnia 13 sierpnia 2009 roku,
kiedy to ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr 2009/S 154-225035. Według
zatem stanu prawnego obowiązującego na ten dzień należy dokonać oceny
zasadności skargi.

Rozpatrywana skarga koncentruje się wokół dwóch zagadnień.
Pierwsze dotyczy zarzutu zaoferowania przez Konsorcjum PKP rażąco niskiej
ceny. Druga kwestia związana jest z problemem, czy Konsorcjum PKP
spełniało wymogi pkt XII. 3 SIWZ w zakresie posiadania świadectw
dopuszczenia do eksploatacji wózka motorowego WM-10 i przyczepy wózka
motorowego PWM-10. Tenże dychotomiczny podział zarzutów, dotyczących
różnych zagadnień powoduje konieczność omówienia skargi w rozdzieleniu
na przedstawione przez Konsorcjum twierdzenia.

Co do pierwszego zarzutu rażąco niskiej ceny, to przypomnienia
wymaga stan faktyczny w sprawie. Zamawiający określił wartość zamówienia
na kwotę 12.160.000 zł. W toku postępowania przetargowego zostały złożone
oferty przez:

-    Konsorcjum PKP na kwotę 10.995.880,84 zł;

-    Konsorcjum na kwotę 12.049.012,80 zł;

-    CTL Maczki Bór Sp. z o.o. na kwotę 13.726.223,71 zł.

Jest rzeczą oczywistą, że o ile oferta zawiera cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
p.z.p. podlega ona odrzuceniu. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany
jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 91
ust. 1 p.z.p.). Sprzeczne z tym przepisem byłoby uznanie ad hoc określonej
ceny zawartej w ofercie za rażąco niską i odrzucenie jej bez zastosowania
tego trybu. Wykonawca bowiem winien mieć możliwość wykazania, że
zaoferowana przez niego cena jest rzetelna. Z art. 91 ust. 1 p.z.p. wynika
zatem, że tryb przewidziany w tym przepisie wszczyna zamawiający gdy
dokonując oceny ofert zajdą wątpliwości, czy cena jest „rażąco niska”.
Wnioskując a contrario postępowania w tym przedmiocie nie wszczyna się,
gdy zamawiający nie ma wątpliwości, co oferta nie zawiera ceny „rażąco
niskiej”.

Istota problemu sprowadza się do prawidłowego określenia desygnatu
pojęcia ceny „rażąco niskiej”. Przepisy ustawy prawa zamówień publicznych
nie zawierają definicji legalnej tego pojęcia, tudzież nie wskazują żadnych
kryteriów wartościujących, umożliwiających na ocenę, że cena zaoferowana
przez konkretnego wykonawcę posiada taki przymiot. Należy się tutaj więc
odwołać do potocznego rozumienia tego pojęcia. Cena zatem „rażąco niska”
to taka, która jest nierealistyczna, w sposób znacząco odbiegająca od cen
rynkowych stosowanych w określonej branży. Należy tutaj jeszcze wskazać
dwie pozostałe okoliczności, które mogą być pomocne do oceny tej materii.
Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów

wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją
zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa
podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne
jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego
podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny
„rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame.

Przechodząc do analizy stanu fatycznego niniejszej sprawy można
powiedzieć, że cena Konsorcjum PKP nie jest „rażąco niska” w stosunku do
wartości zamówienia. Nie świadczy bynajmniej o tym fakt, że jest ona niższa
o 25,88% od wartości zamówienia. Dowodem na to jest również cena
zaoferowana przez Konsorcjum, która jest także niższa do wartości
zamówienia o 18,78%. Różnica pomiędzy tymi cenami jest nieznaczna.
Dobitnie ten sam już fakt świadczy, że w niniejszej sprawie omawiany zarzut
Konsorcjum nie może odnieść zamierzonego skutku. Należy tutaj jeszcze
odnieść się do samej wyceny wartości zamówienia. Nie jest kwestionowane
przez Konsorcjum, że wycena ta jest zgodna z art. 34 p.z.p. i została
sporządzona w oparciu o ceny analogicznych usług świadczonych w latach
90-tych na rzecz Zamawiającego, w tym przez Konsorcjum. W sytuacji więc,
gdy dwie oferty, tj. Konsorcjum i Konsorcjum PKP zawierały zbliżone do
siebie ceny poniżej wartości zamówienia można wyciągnąć wniosek, że na
rynku tego typu usług mamy do czynienia ze znaczną konkurencją, której
wcześniej nie było.

Nie można zgodzić się z twierdzeniami Konsorcjum, że o „rażąco
niskiej” cenie świadczy fakt wskazania przez Konsorcjum PKP dzierżawy
wagonów typu 204 V i 418 V ceny dzierżawy zdecydowanie odbiegających od
cen innych wykonawców. Uszło bowiem uwadze Konsorcjum, że kryterium
do ustalenia ceny „rażąco niskiej” nie są poszczególne ceny jednostkowe, lecz
cena za całość usługi będącej przedmiotem zamówienia.

Kolejna uwaga, którą należy podnieść omawiając te zagadnienie ma
charakter stricte procesowy i odnosi się do ciężaru wykazania określonych
faktów. Otóż, stosownie do treści art. 232 k.p.c. strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Konsorcjum poza wcześniej umówionymi tutaj zarzutami nie
wskazuje żadnych innych dowodów, na podstawie których sąd mogły dojść
do wniosku, że twierdzenia które są stawiane w skardze znajdują
potwierdzenie w rzeczywistości. Innymi słowy nie wykazuje, że cena
Konsorcjum PKP jest rażąco niska, w sytuacji, gdy jego cena jest do niej
zbliżona, co wręcz świadczy o odwrotności stawianych przez niego twierdzeń.
Zauważyć należy, że stwierdzenie, czy cena jest „rażąc niska” może wymagać
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego ze względu na trudności ustalenia
stanu faktycznego. Konsorcjum miało możliwość złożenia w postępowaniu
odwoławczym o przeprowadzenie takiego dowodu (art. 188 ust. 1 i 4 p.z.p.),
lecz za takiej możliwości nie skorzystała. Dotyczy to również i postępowania
skargowego. Trzeba mieć na względzie okoliczność, że celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie takiego nabywcy, który
zaoferuje korzystną dla zamawiającego cenę. Jednym z takich kryteriów jest
cena, chodzi bowiem o wydawanie pieniędzy publicznych. W sytuacji zatem,
gdy brak jest jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że cena zaoferowana
przez jednego z wykonawców narusza zasady konkurencji na rynku, np.
poprzez proponowanie cen poniżej kosztów wytworzenia, tylko dlatego, że jest
niższa od innych ofert.

Powyższe prowadzi to konstatacji, że Konsorcjum nie wykazał
omawianego powyżej zarzutu, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
nie pozwala na ustalenie zasadności twierdzeń zawartych w skardze.
Reasumując, zarzuty naruszenia KIO przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90
ust. 1 i art. 91 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie.

Rozważając drugi zarzut - niezgodności oferty Konsorcjum PKP z
treścią pkt XII.3 SIWZ należy na wstępie powiedzieć, że jego uwzględnienie
winno prowadzić do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. Poprawna analiza tego problemu wymaga w pierwszym rzędzie
odwołania się do stanu faktycznego w tym zakresie. Zgodnie z tym zapisem w
celu potwierdzenia dysponowania potencjałem technicznych do wykonania
zamówienia wymagano od wykonawcy przedłożenia wykazu maszyn i
urządzeń jakimi dysponuje lub będzie on dysponował tj. lokomotywy, wagony
i sprzęt zgodnie z załącznikiem nr 5 wraz z poświadczonymi za zgodność z

oryginałem kserokopiami świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego. Dodatkowo wykonawca winien przedłożyć pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do ich udostępnienia do wykonania
zamówienia, gdy jak można sądzić z kontekstu nie posiada do tych urządzeń
tytułu prawnego w dacie złożenia oferty. Konsorcjum PKP w załączniku nr 5
do oferty wskazało m. in. przyczepę szynową do wózka motorowego PWM 10
oraz wózek motorowy szynowy WM 10 (poz. 6 i 7). Odnośnie tego pierwszego
urządzenia w uzupełnieniu oferty przedłożono świadectwo nr T/2001/0309
dopuszczenia do eksploatacji pojazdu szynowego, wystawionego przez
Głównego Inspektora Kolejnictwa w dniu 11 grudnia 2001 roku na wniosek
PKP PLK S.A. Dnia 13 listopada 2001 roku Tenże Organ wystawił
analogiczne świadectwo nr T/2001/0274 co do drugiego urządzenia, także
na wniosek PKP PLK S.A. Do oferty dołączono także oświadczenie MAVEX-
REKORD KFT Sp. z o.o. w Katowicach o udostępnieniu na czas wykonywania
zamówienia te dwa urządzenia.

Oceniając, czy Konsorcjum PKP spełniło wymogi w powyższym zakresie
należy mieć na względzie dwie okoliczności. W pierwszej kolejności sięgnąć
należy do właściwych przepisów regulujących wydawanie powyższych
świadectw celem ustalenia, czy spełnienie wymogów SIWZ ma miejsce
jedynie w sytuacji, gdy jest ono wystawione na rzecz uczestnika konsorcjum,
czy też podmiotu go udostępniającego. W istocie jest to szerszy problem,
polegający na rozważeniu, czy ma prawo do eksploatacji owych urządzeń
kolejowych tylko podmiot, na rzecz którego wystawiono świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji. Negatywna odpowiedź na to pytanie
prowadziłaby do wniosku, że każdy podmiot korzystający z urządzenia w
związku z posiadanym do niego tytułem prawnym (rzeczowym lub
obligacyjnym) byłby zobowiązany do występowania do właściwego organu o
wydawanie świadectwa dopuszczenia, gdyby nie wydano go na jego rzecz, a
np. na poprzednika prawnego. Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 28
marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tj. Dz. U. z 2007 roku, Nr 16,
poz. 94 ze zm.) zarządca, przewoźnik kolejowy i użytkownik bocznicy
kolejowej oraz przedsiębiorca wykonujący przewozy w obrębie bocznicy
kolejowej mogą eksploatować wyłącznie typy budowli i urządzeń

przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego i typy pojazdów
kolejowych, na które Prezes UTK wydał świadectwo dopuszczenia typu do
eksploatacji. Katalog podmiotów uprawnionych do wystąpienia z wnioskiem
o wydanie świadectwa określa ust. 3 tego przepisu. Zgodnie z nim o
uzyskanie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów
kolejowych, o których mowa w ust. 1, mogą ubiegać się ich producenci lub
wykonawcy oraz podmioty, o których mowa w ust. 1. Z kolei definicję legalną
świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego została
zawarta w art. 4 pkt 15 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem jest to
dokument uprawniający do użytkowania danego typu pojazdu kolejowego w
przewozach kolejowych.

Wykładnia językowa wskazanych tutaj przepisów prowadzi do
następujących wniosków:

-    niewątpliwym jest, że aby korzystać z urządzenia kolejowego
koniecznym jest uzyskanie świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji;

-    z wnioskiem takim może wystąpić podmiot ściśle określony przez
prawo.

Jednocześnie wskazana ustawa nie nakazuje, aby inny podmiot, który
nabył określony typ pojazdu kolejowego był zobowiązany do wystąpienia o
nadanie na jego rzecz nowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji.
Stosownie do treści art. 23 ust. 1 może korzystać jedynie z takiego
urządzenia, na które Prezes UTK wydał świadectwo. Kwestia zatem, na kogo
zostało ono wydane jest relewantna z punktu widzenia możliwości
korzystania z niego. Za takim rozwiązaniem przemawia również wykładnia
teologiczna cytowanych tutaj przepisów. Celem wydawania świadectw
dopuszczenia do eksploatacji nie jest wskazywanie podmiotu uprawnionego
do jego korzystania, ale zabezpieczenie aby korzystano tylko z tych urządzeń
spełniających określone wymogi techniczne, zapewniające bezpieczeństwo w
przewozach kolejowych. Reasumując, świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji ma charakter przedmiotowy, wydaje się ono co prawda na

wniosek określonego przepisami podmiotu, ale na konkretne urządzenie
kolejowe.

Drugi problem, jaki wyłania się na tle omawianego tutaj zagadnienia
dotyczy zarzutu, że Konsorcjum PKP winno dołączyć do oferty także umowę
przejścia własności w/w urządzeń kolejowych na MAVEX-REKORD KFT Sp.
z o.o., gdyż to tylko daje możliwość jego zdaniem do korzystania z
wystawionych świadectw na rzecz PKP PLK S.A. W swojej argumentacji
Konsorcjum powołało się na treść pkt 2 pisma UTK z dnia 30 kwietnia 2010
roku (TTZ-611/42/SK/2010). Zdaniem Sądu Okręgowego Konsorcjum
wyciąga z tego pisma wnioski dość pobieżne. Oczywistym jest, że MAVEX-
REKORD KFT Sp. z o.o. może korzystać z wózka i przyczepy tylko wtedy, gdy
ma do nich określone prawo: rzeczowe lub obligacyjne. W innym przypadku
przecież byłby ich posiadaczem w złej wierze, korzystając z nich bez tytułu
prawnego. Nie oznacza to jeszcze, że Konsorcjum PKP było zobowiązane do
przedłożenia dowodów przejścia własności tych urządzeń na rzecz MAVEX-
REKORD KFT Sp. z o.o. Po pierwsze, nie wymaga tego SIWZ, a po drugie
przejście własności nie jest przesłanką sine qua non do korzystania z tych
urządzeń. Art. 23 ust. 1 w/w ustawy nie mówi bowiem, że korzystać pojazdu
kolejowego może być tylko jego właściciel. Może zatem to być każdy
uprawniony, również na podstawie prawa obligacyjnego. Po trzecie,
Konsorcjum nie zarzuca nielegalności korzystania w wózka i przyczepy
kolejowej przez podmiot je udostępniający. Zwania to Sąd Okręgowy od
badania, jaki jest tytuł prawny podmiotu udostępniającego do tych urządzeń.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy nie podziela zarzutu sprzeczności oferty
Konsorcjum PKP z pkt. XII.3 SIWZ.

Pozostawić należało bez rozpoznania zarzut niesprawności wózka
motorowego i przyczepy kolejowej, gdyż nie został on sformułowany w
proteście (art. 198 ust. 4 p.z.p.).

Nie mogą odnieść zamierzonego skutku także zarzuty naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 p.z.p. Ich naruszenie przez KIO zdaniem Konsorcjum było
wynikiem naruszenia pozostałych wcześniej umówionych przepisów.
Konsorcjum nie sformułowało samodzielnych, oderwanych od poprzednich
przepisów zarzutów, które dawałyby podstawę do oceny, czy Zamawiający w

toku postępowania przetargowego naruszył zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania uczestników postępowania przetargowego. W tej
sytuacji zarzut ten jest bezprzedmiotowy.

Na końcu należy jeszcze odnieść się do wniosku zawartego w skardze o
sprostowanie SIWZ przez Zamawiającego. Otóż abstrahując od bezzasadności
takiego roszczenia, to zauważyć wymaga, że Konsorcjum jeśli nie zgadzało się
z jego treścią, to mogło skorzystać z przewidzianych przez prawo zamówień
publicznych środków ochrony prawnej, czego nie uczyniło. W chwili obecnej
po otwarciu ofert kwestionowanie poprawności zapisów w SIWZ się
znajdujących jest spóźnione.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak na wstępie (ar. 198 ust. 2
98 k.p.c.).

Na oryginale wlaśóiwe podpisy
ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM
stwierdzam
SEKREJARZ'

J Sojka