Sygn. akt XIX Ga 207/09

POSTANOWIENIE

Dnia 30 czerwca 2009 r

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Maria Kozubska - Maciąga (spr.)
Sędziowie:    SSO Blanka Zorębska

SSO Grażyna Jeziorowska
Protokolant:    Patrycja Żgoł

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2009 r. w Katowicach

sprawy z odwołania Henryka Króla - Zakład Budowlany w Łaziskach
Górnych

przeciwko Gminie Wyry

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

postanawia:

uchylić zaskarżone postanowienie i umorzyć postępowanie skargowe

Sygn. akt XIX Ga 207/09

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
w Warszawie postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 462/09
odrzuciła odwołanie Henryka Króla, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlany inż. Henryk Król w Łaziskach Górnych, wniesione od rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego - Urzędu Gminy Wyry protestu z dnia 26 marca 2009 r.,
w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, którego przedmiotem była
przebudowa i rozbudowa obiektu Zespołu Szkół w Wyrach przy ulicy Puszkina.
W uzasadnieniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej skład orzekający stwierdził, iż
w przedmiotowej sprawie zaistniała przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na
posiedzeniu niejawnym, przewidziana w art. 187 ust. 4 pkt. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej jako
Pzp. Stosownie do treści powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 184 ust. la Pzp. Jako, że odwołanie zarzuca naruszenie
zasad opisu warunków udziału w postępowaniu, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut
ten nie mieści się w katalogu czynności wyszczególnionych w powołanym przepisie,
w szczególności opis warunków udziału w postępowaniu nie może być utożsamiany z opisem
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Jeden z członków składu orzekającego złożył zdaniem odrębne do postanowienia Izby,
wskazując, iż nie może zgodzić się ze stanowiskiem pozostałych członków składu
orzekającego, co do braku merytorycznego rozpoznania odwołania. Zdaniem arbitra,
zgłaszającego zdanie odrębne, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, o którym mowa w art. 184 ust. la pkt. 2 Pzp powinien być utożsamiany
z opisem warunków udziału w postępowaniu, na który powołuje się wykonawca w proteście
i odwołaniu rozpatrywanym przez Izbę, a co za tym idzie odwołanie Wykonawcy winno być
rozpoznane merytorycznie.

Od opisanego wyżej postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej skargę do Sądu
Okręgowego wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zaskarżając w całości
postanowienie Izby i zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 184 ust. la
pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez błędnąjego wykładnię i uznanie, że odwołanie nie przysługuje od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu, a także
naruszenie przepisów postępowania, a to art. 187 ust. 4 pkt. 8 Pzp, poprzez odrzucenie
odwołania wykonawcy, pomimo, że odwołanie dotyczyło czynności określonej w art. 184 ust.
la pkt. 2 Pzp. Wskazując na powyższe uchybienia, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego
postanowienia w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, tj. co do zasadności odwołania
Wykonawcy. W uzasadnieniu skargi Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał na istotę
środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp, które winny stanowić gwarancję
przestrzegania fundamentalnych zasad zamówień publicznych, tzn. zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zdaniem Skarżącego, opis
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi się do
warunków udziału w postępowaniu, opisanych przez zamawiającego, zatem należy uznać, iż
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie stanowi
odrębnej, samodzielnej - od opisu tych warunków - kategorii, a stanowi funkcjonalną całość.
Dopiero oba te elementy, tj. opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz opis warunków udziału w postępowaniu mogą stanowić podstawę oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Skarżący zarzuca ponadto, iż gdyby przyjąć za słuszne stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej w przedmiocie wykładni przepisu art. 184 ust. la pkt. 2 ustawy Pzp,
środki ochrony prawnej, przewidziane dla wykonawców w postępowaniach o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp, stałyby się iluzoryczne, wykonawcy tacy nie mieliby bowiem prawnej
możliwości weryfikacji warunków udziału w postępowaniu, które determinują możliwość
ubiegania się o udzielenie danego zamówienia. Taki stan rzeczy pozostaje zdaniem
skarżącego w sprzeczności z celem regulacji art. 184 ust. la pkt. 2 ustawy Pzp. Ponadto
Skarżący w uzasadnieniu skargi stwierdził, iż w istocie zarzut zawarty w odwołaniu
Wykonawcy z dnia 8 kwietnia 2009 r. dotyczy opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Skarżący wskazał również na rozbieżności w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie oceny dopuszczalności odwołania od rozstrzygnięcia
protestu, dotyczącego określenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 25 czerwca 2009 r. pełnomocnik
procesowy wykonawcy przyłączył się do stanowiska skarżącego podtrzymując odwołanie
i wnosząc o zmianę orzeczenia KIO także w części dotyczącej kosztów postępowania
odwoławczego.

Pełnomocnik procesowy zamawiającego oświadczył, że postępowanie w sprawie
przedmiotowego zamówienia publicznego zostało unieważnione, na dowód czego przedłożył
ogłoszenie Urzędu Gminy Wyry podpisane przez Wójta Gminy, gdzie jako podstawę
unieważnienia postępowania wskazano przepis art.93 ust.l pkt.6 i 7 ustawy Prawo zamówień
Publicznych.

Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania skargowego z uwagi na jego
bezprzedmiotowość, ewentualnie o utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia
i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Z ostrożności procesowej złożył także
wnioski o nieuwzględnienie odwołania z przyczyn wskazywanych w odpowiedzi na protest
ewentualnie o odrzucenie skargi jako dotkniętej brakiem formalnym w postaci niewskazania
wartości przedmiotu zaskarżenia.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

Bezspornym w sprawie pozostaje, że zamawiający - Gmina Wyry - wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
roboty budowlane pn. „Przebudowa i rozbudowa obiektu Zespołu Szkół w Wyrach”
o szacunkowej wartości poniżej 5.150.000 euro (czyli poniżej tzw. „progu unijnego”).

Wykonawca - Henryk Król prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlany Henryk Król wniósł do zamawiającego w terminie protest dotyczący postanowień
SIWZ, a w szczególności w pkt. V.2a, o brzmieniu:

„wykonawca winien posiadać następujące doświadczenie: zrealizować w ciągu ostatnich 5 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (lata 2004, 2005,
2006, 2007 i 2008)... minimum 2 roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem
i wartością robocie budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia (tzn. wykonawca winien
wykazać się budową min. 1 obiektu szkolnego o kubaturze min. 9.000 m³ i wartości nie
mniejszej niż 4.000.000 zł brutto oraz remontem lub przebudową min. 1 obiektu szkolnego
o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł brutto). Wymienione przez wykonawcę roboty
budowlane winny być potwierdzone odpowiednimi referencjami. Referencje winny być
wystawione przez inwestora bezpośredniego, a referencje wystawione wykonawcy przez
generalnego wykonawcę będą odrzucone w przypadku, gdy składający ofertę pracował jako
podwykonawca”.

Zarzucał temu postanowieniu naruszenie art.25 Pzp poprzez określenie warunków
udziału w postępowaniu niezgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Rady Ministrów
z 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane oraz art.7 i art.22 ust.2 Pzp
poprzez ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania referencji wyłącznie
do inwestorów bezpośrednich oraz wymaganie wykazania się odpowiednim doświadczeniem
przy budowie i remoncie budynku szkolnego (a nie budynków użyteczności publicznej).
Domagał się modyfikacji SIWZ.

Po oddaleniu protestu przez zamawiającego wykonawca złożył odwołanie do
Krajowej Izby Odwoławczej, powtarzając zarzuty zawarte w proteście i domagając się
nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania, gdyż określenie nadmiernych
warunków udziału w postępowaniu nieuzasadnionych specyfiką zamówienia stanowi wadę
postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy albo nakazanie modyfikacji SIWZ
poprzez dopuszczenie w ramach wykazania doświadczenia zawodowego wykonawców robót
budowlanych (budowy, remontu) obiektów użyteczności publicznej oraz referencji i innych
dokumentów bez ograniczania kręgu ich wysta wców.

Krajowa Izba Odwoławcza uznając, że odwołujący kwestionuje wyłącznie
postanowienia SIWZ dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a więc czynność zamawiającego nie mieszczącą się w katalogu
czynności od których przysługuje odwołanie wymienionych w art.184 ust.la Pzp - odwołanie
odrzuciła.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem KIO wyrażonym w pisemnych motywach
rozstrzygnięcia, że skoro przepis art.184 ust.l „a” PZP zawęża zakres czynności
zamawiającego podlegających zaskarżeniu nie tylko protestem, ale także odwołaniem do
następujących przypadków:

1)    wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;

2)    opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3)    wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;

4)    odrzucenia oferty,

to, zgodnie z brzmieniem tego przepisu, odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia
protestu dotyczącego innych, nie wymienionych w nim czynności zamawiającego. Gdy
jednak takie odwołanie zostanie wniesione podlega odrzuceniu na podstawie art.187 ust.4
pkt.8 Pzp.

Tu na marginesie wskazać należy, że aktualnie obowiązujące przepisy (tj. art. 184
ust. la i art. 187 ust.4 pkt.8) i tak stanowią pewien „postęp” w zakresie korzystania ze środków
ochrony prawnej przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
w stosunku do poprzedniej regulacji, gdzie przy zamówieniach o wartości mniejszej od tzw.
„progów unijnych” wykonawcom przysługiwał wyłącznie protest na wszystkie czynności
zamawiającego bez prawa wnoszenia odwołania.

Niewątpliwie więc argumentacja skarżącego bardziej odnosi się do poprzedniego
stanu prawnego niż do obecnie obowiązujących przepisów, aczkolwiek trudno nie przyznać
mu racji co do pewnej iluzoryczności ochrony wykonawców ograniczającej możliwość
wniesienia przez nich odwołania tylko od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oderwaniu od samego opisu
warunków udziału.

Są to dwie odmienne czynności zamawiającego znajdujące swoje uzewnętrznienie
w ogłoszeniu o zamówieniu (art.41 pkt.7 Pzp) i w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (art.36 ust.l pkt.7) i połączone spójnikiem „oraz”, co jednak - zdaniem Sądu
Okręgowego - nie oznacza wg literalnego brzmienia art. 184 ust.la Pzp, iż odwołanie
dotyczące opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu automatycznie
obejmuje również postanowienia ogłoszenia czy specyfikacji dotyczącego samego opisu
warunków udziału.

Wykładnia rozszerzająca co do katalogu czynności, które podlegają zaskarżeniu
odwołaniem nie jest uprawniona w świetle obowiązującej zasady legalizmu oznaczającej
w tym przypadku możliwość wnoszenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, tylko
w takim zakresie jak dopuszcza to ustawodawca.

Niemniej, w okolicznościach rozpoznawanego przypadku, w ocenie Sądu
Okręgowego, odwołanie nie powinno zostać odrzucone. Składający protest i następnie
odwołanie wykonawca skarżył bowiem ten zapis SIWZ, który nie tylko dotyczył opisu
warunku posiadanego doświadczenia, ale także opis czynności zamawiającego w przypadku
niezłożenia żądanego przez niego dokumentu tj. referencji.

Użyte sformułowanie „referencje... będą odrzucone...” mieści się w pojęciu opisu
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, jako czynności poprzedzające samą ocenę
spełnienia warunku (ograniczoną do ustalenia „spełnia - nie spełnia”).

Z tych zatem względów odrzucenie przez KIO odwołania wykonawcy uznać należało
za naruszające przepis art. 187 ust.4 pkt.8 Pzp, jak to trafnie skarżący zarzucał.

Postanowienie to podlegało zatem uchyleniu przez Sąd Okręgowy na podstawie
art. 198 Pzp.

Zważyć przy tym należy, że zachodziła przeszkoda do orzeczenia przez Sąd
Okręgowy co do istoty sprawy. Niezależnie bowiem od tego, że skarżący wnosząc
o merytoryczne rozpoznanie odwołania nie wskazywał kierunku ewentualnego
rozstrzygnięcia, ani też nie przytoczył merytorycznych zarzutów odnoszących się do decyzji
zamawiającego wydanej w następstwie rozpoznania protestu, to - jak wynika ze złożonych na
rozprawie przed Sądem Okręgowym dokumentu i oświadczenia zamawiającego --
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione.

Postępowanie to utraciło zatem swój byt, co sprawia, że postępowanie skargowe stało
się bezprzedmiotowe i podlegało umorzeniu (art.355 k.p.c. w zw. z art.391 §1 k.p.c. i art.194
ust.2 Pzp).

Na uwzględnienie nie zasługiwały wnioski zamawiającego i wykonawcy o zasądzenie
kosztów postępowania, a to z uwagi na treść art. 106 k.p.c. w zw. z art. 195 ust.3 Pzp.

Na oryginale właś    oisy

ZGODNOŚĆ Z O