Sygn. akt XIX Ga 229/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 lipca 2009 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Maria Kozubska - Maciąga
Sędziowie:    SSO Olga Gornowicz - Owczarek (spr.)

SSO Blanka Zorębska

Protokolant:    sekr.sądowy Iwona Zdebel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Katowicach

sprawy z odwołania Niro Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lubinie

przeciwko Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu Nr 6
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskiemu Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II
w Katowicach

przy udziale przystępującego do sporu P. DUSSMANN Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek apelacji odwołującego Niro Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lubinie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia 11 maja 2009 r.    sygn. akt KIO/UZP 542/09

z dnia 11 maja 2009 r.

1. oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego Niro Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lubinie na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala
Klinicznego Nr 6 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskiego Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II
w Katowicach kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem
zwrotu kosztów postępowania skargowego;

3.    zasądza od skarżącego Niro Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Lubinie na rzecz przystępującego P. DUSSMANN Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 3.600 zł (trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania

Sygn. akt XIX Ga 229/09

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 maja 2009r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie
wykonawcy Niro Sp. z o.o. w Lubinie i obciążyła odwołującego się kosztami postępowania.
Orzeczenie dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego w
dniu 24 lutego 2009r. przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Górnośląskiego Centrum Zdrowia
Dziecka im. Jana Pawła II, której przedmiotem jest usługa całodziennego, kompleksowego
żywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeń kuchni wraz z jej wyposażeniem dla
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego.

Wykonawca zaskarżył decyzję zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty P.
Dussmann Sp. z o.o. w Warszawie, gdyż uznał, że oferta wybranego wykonawcy powinna
zostać odrzucona ze względu na to, że nie spełniała warunków postawionych przez
zamawiającego w SIWZ.

Przy rozpoznawaniu odwołania Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż składający
odwołanie wykonawca miał interes prawny w złożeniu środka zaskarżenia. Jedynym
kryterium oceny ofert była cena, a Niro Sp. z o.o. w Lubinie jest na drugiej pozycji pod tym
względem po ofercie wybranej.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Krajowa Izba Odwoławcza
uznała je bezzasadne.

Składający odwołanie wykonawca kwestionował prawidłowość udzielonego przez
wybranego wykonawcę wadium. Wadium zostało złożone w formie gwarancji bankowej. W
SIWZ ustalono, że okres ważności wadium wnoszonego w innej formie niż pieniądz nie może
być krótszy niż okres związania ofertą, to jest 60 dni licząc od dnia otwarcia ofert, czyli od
dnia 23 marca 2009r. przez 60 dni. W ten sposób Krajowa Izba Odwoławcza wyliczyła, że
termin ważności wadium upływa w dniu 21 maja 2009r.

Odwołujący się zaskarżył zapis zawarty w gwarancji bankowej wybranej wykonawcy
o treści: „Ewentualne roszczenia w ramach tej gwarancji powinny być nam dostarczone
pocztą kurierską w formie listu poleconego lub w formie kluczowego komunikatu SWIFT za
pośrednictwem Państwa banku, najpóźniej ostatniego dnia ważności niniejszej gwarancji” w
zakresie wymogu zgłoszenia roszczeń do gwaranta najpóźniej w ostatnim dniu ważności
gwarancji. Zaznaczyła też Krajowa Izba Odwoławcza, iż termin ważności gwarancji ustalono
na dzień 25 maja 2009r., czyli cztery dni po upływie terminu związania ofertą.

Powołując się na treść art. 45 i 46 pzp Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w
niniejszym postępowaniu ustanowienie wadium było obligatoryjne. Zwrot wadium następuje,
jeżeli upłynął termin związania ofertą lub zawarto umowę i wniesiono zabezpieczenie
należytego wykonania umowy oraz zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia. Ustawa nie reguluje natomiast kwestii wygaśnięcia zabezpieczenia wadialnego
złożonego w formach innych niż pieniężne. W niniejszej sprawie gwarant bankowy taki
skutek zabezpieczenia sformułował po terminie terminu ważności wadium (wygasa również z
upływem jej ważności), określając naturalny skutek upływu terminu ważności wadium.

Zamawiający jako beneficjent gwarancji bankowej w SIWZ nie dał żadnych
warunków, które powinny być spełnione przez wystawców gwarancji i jednocześnie powinny
być uwzględnione przez wykonawców przy zleceniu udzielenia gwarancji.

Powołując się na treść przepisów prawa bankowego Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, iż gwarancja bankowa jest jednostronnym oświadczeniem banku, a termin
przedawnienia roszczeń wynosi 6 lat od daty wymagalności roszczenia, które ma miejsce w
chwili przedłożenia żądania zapłaty. Prawo bankowe nie określa jednak terminu, w którym
beneficjent powinien skutecznie przedłożyć żądanie zapłaty. Wobec tego, skoro ani przepisy
prawa, ani SIWZ nie określa podstaw wygaśnięcia gwarancji bankowej, to brak podstaw do
uznania takiej gwarancji bankowej za nieważną jeśli termin do zgłoszenia żądania
równoważny z datą wygaśnięcia gwarancji określił bank. Takie postępowanie wytwarza
pewność obrotu prawnego.

W zakresie drugiego zarzutu zawartego w odwołaniu o niezgodności przedłożonej
przez wybranego wykonawcę polisy od odpowiedzialności cywilnej z treścią SIWZ, Krajowa
Izba Odwoławcza również nie przychyliła się do argumentów odwołującego się.

Zadający domagał się od wykonawców wykazania się, iż znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, a wśród tych dokumentów
przedstawienia polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Minimalna wysokość ubezpieczenia miała wynosić 500.000 zł. na jedno i
wszystkie ryzyka z tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od wysokości szkód
wynikających z jednego zdarzenia.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że P.Dussmann Sp. z o.o. złożyła polisę
spełniającą wymagania postawione w SIWZ. W ofercie tego wykonawcy znajduje się polisa
na sumę gwarancyjną 3.570.000 zł. na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Zakres
ochrony obejmował zakres prowadzonej przez wybranego wykonawcę działalności
gospodarczej, a zakres działalności gospodarczej wynika z KRS wykonawcy.

Zarzut odwołującego się dotyczył braku odpowiedniego ubezpieczenia, ponieważ
usługi cateringowe nie obejmują zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, które mają
szerszy zakres niż catering. Ponadto, zdaniem odwołującego się, polisa jest nieważna, gdyż
nie zawiera podpisu wykonawcy. Zarzut ten uznano o tyle za chybiony, że zamawiający nie
domagał się ubezpieczenia zgodnego z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ale ubezpieczenia obejmującego zakres prowadzonej działalności gospodarczej.
Porównując ujawniony w rejestrze przedsiębiorstw zakres działalności wybranego
wykonawcy z zakresem odpowiedzialności ubezpieczeniowej, Krajowa Izba Odwoławcza
doszło do wniosku, iż są one tożsame.

Za błędny też Krajowa Izba Odwoławcza uznała pogląd o konieczności umieszczenia
na polisie podpisu ubezpieczającego. Powołując się na treść art. 809 § 1 kc, Izba stwierdziła,
że polisa nie jest samą umowa, ale potwierdzeniem zawarcia umowy. Do zawarcia umowy
dochodzi poprzez zaakceptowanie przez zakład ubezpieczeń wniosku ubezpieczającego o
objecie ubezpieczeniem, zaś sama umowa ma charakter adhezyjny i następuje przez
przystąpienie przez ubezpieczającego do ogólnych warunków ubezpieczenia. Tym samym
zbędne jest umieszczanie na dokumencie polisy podpisu ubezpieczającego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała też, że przywołany przez odwołującego się wyrok
KIO/UZP 854/08 z dnia 2 września 2008r. nie ma zastosowania do niniejszej sprawy.
Fragment uzasadnienia powołanego wyroku stwierdzał, iż polisa od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (...) winna być zbieżna z przedmiotem
zamówienia. Jednak polisa przedłożona przez P.Dussmann zawarta została w dniu 21 stycznia
2009r. czyli dotyczy działalności w 2009r., a doświadczenie zawodowe wykonawcy
przedstawiają sprzed trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła dowód z warunków ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej i oświadczenia ubezpieczyciela, na podstawie których doszła do
wniosku, że choroby zakaźne są wyłączone z odpowiedzialności ubezpieczyciela tylko w
przypadku, gdy ubezpieczony wiedział lub przy dołożeniu należytej staranności wiedzieć
powinien o chorobie, w pozostałych przypadkach odpowiedzialność ubezpieczyciela nie
została wykluczona. Poza tym zagadnienie chorób zakaźnych nie ma znaczenia dla
rozstrzygnięcia zarzutu, czy polisa spełnia wymogi SIWZ.

W końcu, ostatni trzeci zarzut również nie został uwzględniony przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Zarzut ten dotyczył braku wykazania się przez wybranego wykonawcę
odpowiednim doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego. W ramach wykazania
przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadającym swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w tym co najmniej jedna
usługa wykonana w zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym (ponad
100 osób dziennie) oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały
wykonane należycie.

Nie do zaakceptowania jest pogląd, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, iż w
ramach tego wykazu mogą być wskazane jedynie usługi już wykonane, a nie powinny być
ujęte usługi aktualnie wykonywane. Powołując się na treść rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych w
wykazie mogą się pojawić również usługi wykonywane. Przepisy te Krajowa Izba
Odwoławcza uznała za bezwzględnie obowiązujące i zmiana tego wymogu w SIWZ jest
nieskuteczna.

Z przeprowadzonego na rozprawie dowodu z umów P.Dussmann Sp. z o.o. z
Instytutem Matki i Dziecka w Warszawie wynika, iż wykonawca obsługiwał 191 łóżek, co
wypełnia wymogi co najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowego żywienia
pacjentów w szpitalu dziecięcym. Krajowa Izba Odwoławcza dla oceny spełnienia wymogu
doświadczenia zawodowego nie wzięła pod uwagę kwoty, jaka podał zamawiający, gdyż
warunki udziału zostały sprecyzowane, że porównanie wykonanych świadczeń mogło
dotyczyć tylko spełnienia co najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowego
żywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym.

Wobec powyższych argumentów Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie i
orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Skargę od powyższego wyroku złożył wykonawca Niro Sp. z o.o. w Lubinie i wniosła
o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uwzględnienie odwołania, a zatem uchylenie wyboru
oferty P.Dussmannn Sp. z o.o., wykluczenie tego wykonawcy z przetargu i odrzucenie jego
oferty oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a nadto o zwrot kosztów
postępowań.

Wykonawca zarzucił naruszenie art. 191 ust. la, 7 ust. 1 i 3, 24 ust. 1 pkt 10, 24 ust. 2
pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 pzp poprzez nieuwzględnienie odwołania w sytuacji, gdy w toku
postępowania wystąpiły naruszenia przepisów ustawy, który miały istotny wpływ na wydane
orzeczenie, to jest brak złożenia gwarancji wadiałnej zabezpieczającej interesy
zamawiającego, brak złożenia polisy ubezpieczeniowej OC obejmującej prowadzoną
działalność gospodarczą, brak wykazania przez P.Dussmann Sp. z o.o. wymaganego w SIWZ
doświadczenia. Nadto zarzucił obrazę art. 188 ust. 6 pzp poprzez oddalenie wniosku o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego językoznawcy na okoliczność ustalenia treści
pojęciowej słowa: „catering” i dopuszczenie dowodu z umowy z dnia 29 maja 2006r. w
sytuacji, gdy dowód ten wbrew stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej nie dokumentuje
doświadczenia P.Dussmann Sp. z o.o., czego żądał zamawiający i z tego powodu powinien
podlegać oddaleniu. W uzasadnieniu skargi wykonawca powtórzył wszystkie swoje
dotychczasowe zarzuty przytaczając te same argumenty.

W odpowiedzi na skargę zamawiający i przystępujący P.Dussmann Sp. z o.o. wnieśli
o oddalenie skargi i zwrot kosztów postępowania skargowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga wykonawcy jako niezasadna podlega oddaleniu na podstawie art. 198 ust. 2

pzp.

Nie do zaakceptowania jest zarzut wykonawcy Niro Sp. z o.o., iż oferent P.Dussmann
Sp. z o.o. nie wykazała się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Zamawiający
wyraźnie określił w treści SIWZ, iż przynajmniej jedna usługa wykonana przez oferenta musi
być wykonana w szpitalu dziecięcym. Interpretacja tego wymogu i rozciąganie obowiązku
wykazania się wyłącznie usługami świadczonymi w zakresie żywienia zbiorowego w szpitalu
dziecięcym nie jest zgodne z brzmieniem SIWZ, a tym samym nie może wpływać na ofertę
wybranego wykonawcy. Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wyszczególnił
usługi świadczone w szpitalu dziecięcym od usług świadczonych w innych szpitalach, stąd
interpretacja, jaką dokonuje skarżący jest niezgodna z wymaganiami postawionymi przez
zamawiającego.

Również w zakresie możliwości wykazania się jedynie usługami już wykonanymi a
nie nadal wykonywanymi nie sposób zgodzić się ze skarżącym. Krajowa Izba Odwoławcza
powołała obowiązujące normy prawne odnośnie, które umożliwiają zaliczenie do wymogu
doświadczenia zawodowego również świadczenia wykonywane przed i po wszczęciu
postępowania. Skarżący podtrzymujący zarzut w tej materii nie odniósł się w żaden sposób do
stanowiska Krajowej Izby odwoławczej, a Sąd Okręgowy podziela całkowicie to stanowisko.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są różnice pomiędzy znaczeniem słowa
catering a żywieniem, stąd wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny
językoznawstwa nie mógł zostać uwzględniony. Z umowy przedstawionej przez P.Dussmann
Sp. z o.o. w zakresie usług, jakie świadczy na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie
wynika, że wybrany wykonawca wykonywał i nadal wykonuje usługi zbiorowego żywienia
pacjentów wraz z dzierżawą kuchni niemowlęcej. Biorąc również pod uwagę ilość łóżek
obsługiwanych przez wybranego wykonawcę, należy stwierdzić, że usługa ta odpowiada
przedmiotowi postępowania i tym samym spełnia wymogi warunków postawionych przez
zamawiającego w zakresie wykazania się niezbędnym doświadczeniem. Zasadnie też
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, iż wartość tej usługi nie musiała odpowiadać wartości
przedmiotu niniejszego zamówienia, gdyż taki warunek z treści SIWZ wcale nie wynika.

Nie można także przyjąć, iż Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowodów
„podlegający oddaleniu”. W myśl art. 188 ust. 1 pzp strona ma obowiązek wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Krajowa Izba
Odwoławcza miała nie tylko prawa, ale i obowiązek przeprowadzić te dowody, które miały
istotne znaczenie dla sprawy. Takim dowodem była przedłożona przez przystępującego
umowa z dnia 29.05.2006r. Mimo zakwestionowania zasadności przeprowadzenia tego
dowodu, strona skarżąca w apelacji nie podała żadnych podstaw takiego stanowiska. Stąd nie
sposób bliżej polemizować z tym zarzutem skargi.

^Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska skarżącego, iż przedłożona przez wybranego
wykonawcę polisa odpowiedzialności cywilnej nie spełnia wymogów SIWZ. Zamawiający
również w tym przypadku wyraźnie wskazał, iż wykonawca miał wykazać się posiadaniem
polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na minimalna kwotę 500.000 zł. Polisa
P.Dussmann Sp. z o.o. w zakresie kwoty ubezpieczenia spełniała ten wymóg, co było
bezsporne. Również zakres ubezpieczenia był zgodny z zakresem prowadzonej przez
wybranego wykonawcę działalności gospodarczej, czemu skarżący nawet nie przeczy.
Interpretując jednak treść SIWZ w sposób niezgodny z jego treścią, dodaje, że zakres
ubezpieczenia powinien pokrywać się również z przedmiotem niniejszego zamówienia. Taka
interpretacja słusznie nie zyskała aprobaty Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż nie odpowiada
ona wymogom postanowionym przez zamawiającego.

Wymóg posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmującej swoim
zakresem przedmiot umowy, która w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia miała być zawarta, nie jest jednoznaczny z wymogiem postawionym
wykonawcom w celu wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu i nie
można ich utożsamiać, jak wydaje się to czynić skarżący. Stąd wszystkie dywagacje
skarżącego o odmiennym znaczeniu usług żywienia od usług cateringu są bez znaczenia. Tym
bardziej nie można przydawać zasadniczej roli znaczeniu tych słów w klasyfikacji PKWiU,
która służy zupełnie odmiennym celom niż identyfikowanie usług w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast odwoływanie się do innych orzeczeń
wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą może mieć jedynie charakter pomocniczy i bez
względu na wyrażony pogląd prawny w innej sprawie, często o odmiennym stanie
faktycznym i innych zarzutach, nie ma ono charakteru wiążącego dla instytucji
rozstrzygającej w konkretnej sprawie.

Zupełnie niezrozumiałe jest podtrzymywanie zarzutu o braku objęcie ubezpieczeniem
od odpowiedzialności cywilnej także ryzyka szkód osobowych wynikających z zatruć
pokarmowych wynikających z chorób zakaźnych. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do
tego zarzutu powołała się na treść ogólnych warunków ubezpieczenia, z których wynikało
wyłączenie odpowiedzialności w takim zakresie jedynie w przypadku winy umyślnej lub
rażącego niedbalstwa, co należy uznać za standardowe rozwiązanie przyjęte w umowa o
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej. Do tych argumentów skarżący w żaden sposób się
nie odniósł.

Również w zakresie zarzutu przedłożenia wadium niezabezpieczającego w pełni
interesy zamawiającego, skarżący, poza powtórzeniem argumentów z odwołania, nie wdał się
w polemikę z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa
Izba Odwoławcza szeroko odwołując się do prawa bankowego uznała, iż gwarancja bankowa
nie narusza żadnych norm prawnych. Jednocześnie interes zamawiającego został w całości
zabezpieczony poprzez fakt, iż termin związania ofertą upływał dnia 21 maja 2009r., a
ewentualne roszczenia z tytułu umowy gwarancji mogły być zgłoszone do dnia ważności
gwarancji czyli do dnia 25 maja 2009r. Aby nie powtarzać zbędnie argumentów Krajowej
Izby Odwoławczej, z którymi Sąd Okręgowy się zgadza, należy jedynie stwierdzić, że brak
jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że przedstawiona przez wybranego gwarancja
bankowa może nie spełnić swojej roli jako wadium.

Z powyższych względów skarga wykonawcy Niro Sp. z o.o. nie mogła odnieść
zamierzonego skutku i podlegała oddaleniu.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 w
zw. z art. 194 ust. 2 pzp.

Na oryginale/włcsciw© podpisy'
ZGODNOŚp Z 13RY GINĄŁEM

stWierc Jam

SEKRE^RZ^