,"X

Sygn. akt XIX Ga 258/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 lipca 2008 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Blanka Zorębska (spr.)

Sędziowie:    SSO    Grażyna Jeziorowska

SSO Dariusz Chrapoński

Protokolant:    sekr.    sądowy Anna Skrzypek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2008 r. w Katowicach

sprawy z odwołania Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie
przeciwko Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Pszczynie

przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego

Konsorcjum: IMPEL CLEANING Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, HOSPITAL SERWIS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi przystępującego do postępowania

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
w Warszawie

z dnia 7 maja 2008 r.    sygn. akt KIO/UZP/382/08

zmienia zaskarżony wyrok w pkt.l w ten sposób, że odwołanie
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie odrzuca.

Na oryginale

zgoiwo&ć z o

stwierdź.

XIX Ga 258/08

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 7.05.2008r. wydała wyrok, którym uwzględniła odwołanie
Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie oraz nakazała ponowne badanie i ocenę ofert, a
kosztami postępowania obciążyła zamawiającego tj. Zespół Opieki Zdrowotnej w Pszczynie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
zostało ogłoszone przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Pszczynie pod nazwą
„Świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Zespołu Opieki
Zdrowotnej w Pszczynie”.

Zamawiający pismem z dnia 2.04.2008r. poinformował wykonawców tj. między innymi
Spółdzielnie Inwalidów Naprzód w Krakowie oraz Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z
o.o. we Wrocławiu (lider konsorcjum) oraz Hospital Serwis Sp. z o.o. we Wrocławiu o
unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu wszystkich ofert. Odrzucenie oferty
Konsorcjum nastąpiło z przyczyny niezgodności jej treści z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), bowiem zaoferowany dla strefy III i IV (strefy wysokiego
ryzyka) przez Konsorcjum środek dezynfekujący o nazwie DES AM OX 2% nie odpowiada
treści SIWZ.

Z tym stanowiskiem nie zgodziło się Konsorcjum i w dniu 10.04.2008r. wniosło protest w
którym zarzuciło naruszenie zasad udzielenia zamówień publicznych wyrażonych w art.7
ust.l i 3; art.89 ust.l pkt 2 oraz art.93 ust.l pkt 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych i
domagało się: uchylenia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, uchylenia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.

Wskazał nadto, iż zaoferowany przez niego preparat DESAM OX 2% spełnia wymagania
określone w SIWZ.

Zamawiający pismem z dnia 11,04.2008r. wezwał wykonawców do przystąpienia do
opisanego protestu.

W dniu 14.04.2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiła Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie i wniosła o uwzględnienie protestu Konsorcjum w części tj. w zakresie
czynności unieważnienia postępowania, a w pozostałym zakresie wniosła o jego oddalenie.
Spółdzielnia zarzuciła, iż unieważnienie postępowania nastąpiło z naruszeniem art.93 ustl
pkt 1 Ustawy, bowiem mimo odrzucenia oferty Konsorcjum w postępowaniu była złożona
jedna ważna oferta Spółdzielni, która uczestniczyła w innym postępowaniu odwoławczym,
które w dniu 20.03.2008r. nie zostało prawomocnie rozstrzygnięte gdyż Spółdzielnia wniosła
skargę do Sądu Okręgowego w Katowicach. Zatem do czasu rozpoznania tej skargi oferta
Spółdzielni jest ważna i winna być brana pod rozwagę przy rozstrzyganiu przedmiotowego
postępowania.

Spółdzielnia jednocześnie podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż oferta Konsorcjum winna
podlegać odrzuceniu ze względu na nie spełnienie przez ofertę tego podmiotu wymogów
SIWZ.

Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 17.04.2008r. uwzględniając go w całości.

Z tym rozstrzygnięciem nie zgodziła się Spółdzielnia i wniosła odwołanie w dniu
22.04.2008r., w którym zarzuciła naruszenie art.7 ust.l i 3 oraz 89 ust.l pkt 2 Ustawy Prawo
Zamówień Publicznych i żądała oddalenia protestu.

Pismem z dnia 25.04.2008r. Zamawiający odnosząc się do wniesionego odwołana domagał
się wykluczenia Spółdzielni z postępowania przetargowego i odrzu cenia jej oferty na mocy
art.24 ust 2 pkt 4 Ustawy; odrzucenia jej odwołania na podstawie art.187 ust 4 pkt 4 Ustawy;
umorzenia postępowania oraz obciążenia Spółdzielni w całości kosztami postępowania.
Konsorcjum wskazało, iż z dniem 20.04.2008r. wygasło wadium ustanowione przez
Spółdzielnie, która nie wniosła nowego ani też nie przedłużyła ważności złożonego wadium.
W dniu 6.05.2008r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło
Konsorcjum domagając się odrzucenia odwołania na podstawie artl 84 ust.4 pkt 3 Ustawy,
bowiem odwołanie zostało wniesione przez nieuprawniony podmiot, którego oferta została
odrzucona na posuwie wyroku KIO z dnia 20.03.2008r., co oznacza, iż nie ma on interesu
prawnego w podważaniu poprawności ofert konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza podała, iż szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia
stanowi równowartość 1.143.385.77euro oraz wskazała, iż w treści SIWZ Zamawiający
zawarł definicje pojęć: dezynfekcja powierzchni, dezynfekcja niskiego stopnia i dezynfekcja
wysokiego stopnia oraz wymogów dla preparatu do inaktywacji materiału biologicznego.
Nadto KIO przypomniało, iż w przedmiotowym zamówieniu publicznym prowadzone było
już jedno postępowanie zainicjowane protestem Konsorcjum od dokonanego w dniu
11.02.2008r. wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty Spółdzielni. Zwróciła
uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, iż w dacie orzekania w niniejszej sprawie Sąd Okręgowy
w Katowicach nie orzekł o skardze wniesionej w pierwszym postępowaniu przez Spółdzielnie
Inwalidów Naprzód w Krakowie.

Zwróciła uwagę KIO, iż Spółdzielnia złożyła wadium w formie gwarancji bankowej ważne
do dnia 16.04.2008r. oraz, iż w dniu 7.03.2008r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przedłużenia ważności wadium albo też wniesienia nowego na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.

W odpowiedzi Spółdzielnia zadeklarowała przedłużenie wadium, jednak dokument
potwierdzający fakt przedłużenia wadium na dalszy okres tj. aneks nr 1 do umowy gwarancji
nr 1/2008 z dnia 3.01.2008r. przedłużający termin ważności gwarancji do 16.05.2008r.
przesłany został faksem dopiero w dniu 6.05,2008r.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, bowiem nie został jeszcze skutecznie odrzucony z postępowania skoro
postępowanie skargowe zainicjowane skargąz dnia 20.03.2008r. wniesioną przez
Spółdzielnie do dnia orzekania w niniejszej sprawie nie zostało zakończone, bowiem Sąd
Okręgowy nie wydał w tamtej sprawie wyroku. Nie zostało, zatem przesądzone czy oferta
Spółdzielni powinna być odrzucona, a do tego czasu oferta ta funkcjonuje w postępowaniu.
Zwróciła również uwagę Krajowa Izba, iż oferta odwołującego zosrnła zabezpieczona
wadium, bowiem aneks został zawarty na dalszy okres, natomiast nie powiadomienie o tym
Zamawiającego nie może być traktowane na równi z nie przedłużeniem wadium. Sam
dokument gwarancji dla dochodzenia roszczeń z tytułu zobowiązania bankowego nie jest
niezbędny.

Zamawiający w pkt 1.8 str.8 SIWZ określił, o jakie spektrum działeinia mu chodzi przy
ochronie dezynfekcyjnej oraz określił wymogi dla każdego ze środków dezynfekcyjnych
dotyczące działania w czasie nie dłuższym niż 15 minut. Z oferty Konsorcjum wynika, iż
środek o nazwie DES AM OX 2% działa w czasie powyżej 15 minut na HBV/HIV, wirus
adeno, M.Tuberculosis i M. avium, a z informacji producenta środka wynika, iż czyszczenie i
dezynfekcja z podwyższonym obciążeniem biologicznym wymaga rozcieńczenia 2% i czasu
działania 30 minut. Zatem Zamawiający prawidłowo dokonał czynności badania i oceny ofert
i zasadnie odrzucił ofertę Konsorcjum uznając sprzeczność jej treści z treścią SIWZ na mocy
art.89 ust 1 pkt 2 ustawy.

W ocenie KIO Zamawiający nie prawidłowo natomiast rozstrzygnął protest Konsorcjum, a
biorąc pod uwagę, iż równocześnie z czynnością rozstrzygnięcia protestu Zamawiający
dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o
czym powiadomił wykonawców ogłoszeniem o wyniku postępowania naruszony został art.89
ust 1 pkt 2 Ustawy, dlatego nakazano ponowne badanie ofert i ich ocenę.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art.191 ust.6 i 7 Ustawy.

Skargę na powyższe orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wniosło Konsorcjum,
domagając się jego zmiany w całości i odrzucenia lub oddalenia odwołania Spółdzielni
Inwalidów Naprzód w Krakowie w całości oraz zasądzenia od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm
przepisanych.

Skarżący zarzucił naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych tj. art.179 ust.l
przez błędne uznanie, że Spółdzielnia w dniu składania protestu miała interes prawny w
uzyskaniu zamówienia oraz składaniu środków ochrony prawnej; art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a
przez błędne uznanie, że Spółdzielnia nie została jeszcze skutecznie odrzucona z
postępowania, gdyż złożyła skargę na wyrok KIO z dnia 20.03.2008r.wydany w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 205/08 oraz art.24 ust.2 pkt 4 przez błędne uznanie, że Spółdzielnia, która
nie wniosła nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą jest podmiotem
uprawnionym do składania środków ochrony prawnej.

Skarżący zarzucił również naruszenie przepisów procesowych Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych mające istotny wpływ na treść orzeczenia tj. art. 187 ust.4 pkt 3 przez
zaniechanie odrzucenia odwołania Spółdzielni, mimo że zostało ono wniesione przez podmiot
nieuprawniony; art. 192 ust.2 w zw. z art. 188 ust.7 polegające na braku w zaskarżonym
wyroku wskazania przyczyn dla których KIO nie dała wiary oraz odmówiła wiarygodności i
mocy dowodowej dowodom przedstawionym przez Zamawiającego i Konsorcjum jak i na
zaniechaniu wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy; art. 188 ust.7 przez
przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów; art. 190 ust.2 przez wydanie wyroku bez
rozpoznania istoty sprawy oraz art.191 ust.2 pkt 2 przez wydanie wyroku z błędną sentencją
a przez to niewykonalnego.

W ocenie skarżącego oferta Spółdzielni została skutecznie odrzucona na podstawie przepisu
art.89 ust.l pkt 2 ustawy z uwagi na to, iż jej treść nie odpowiadała SIWZ na podstawie
wyroku KIO z dnia 20.03.2008r.w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 205/08. Podkreślił skarżący,
iż moment ostatecznego rozstrzygnięcia protestu jest uzależniony od wartości zamówienia
oraz zaskarżenia rozstrzygnięcia. W przypadku wniesienia odwołania ostateczne
rozstrzygnięcie protestu następuje z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie
odwoławcze albo wydania wyroku przez KIO. Zatem wniesienie skargi do Sądu pozostaje bez
wpływu na możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynie w
przypadku enumeratywnie wymienionych w Ustawie zamówień obowiązują inne zasady.
Jednakże przedmiotowe zamówienie ani ze względu na wartość ani przedmiot nie należą do
nich.

Zwrócił uwagę skarżący, iż Sąd Okręgowy w dniu 13.05.2008r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 205/08 oddalił skargę.

Zdaniem skarżącego Spółdzielnia doręczyła aneks do umowy gwarancji bankowej dopiero w
dniu 6.05.2008r. zatem wadium nie zabezpieczało oferty nieprzerwanie przez cały czas
związania ofertą.

Spółdzielnklnwalidów Naprzód w Krakowie w odpowiedzi na skargę wniosła o jej oddalenie
i podniosła, iż faksem z dnia 15.04.2008r. powiadomiła Zamawiającego o przedłużeniu
wadium, nadto po nowelizacji przepisów możliwe jest zawarcie umowy z wykonawcą, nawet
przypadku nieistnienia wadium. W ocenie Spółdzielni wyrok KIO jest prawidłowy, a interes
prawny winien być traktowany bardzo szeroko i przejawia się również w równym
traktowaniu wykonawców uczestniczących w przetargu. Zwróciła nadto uwagę, iż
uprawnienie do wykluczenia wykonawcy przysługuje tylko Zamawiającemu.

W odpowiedzi Skarżący podniósł, iż Spółdzielnia w żaden sposób nie wykazała faktu
powiadomienia Zamawiającego o przedłużeniu wadium w dniu 15.04.2008r.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył:

Skargę wniesioną przez Konsorcjum Firm Impel Cleaning Spółkę z o.o. we Wrocławiu oraz
Hospital Serwis Spółkę z o.o. we Wrocławiu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy
Urzędzie Zamówień Publicznych w Warszawie wydanego w dniu 7.05.2008r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP/382/08 należało uznać za uzasadnioną, dlatego zaskarżony wyrok
podlegał zmianie w pkt. 1 w ten sposób, że odwołanie Spółdzielni Inwalidów Naprzód w
Krakowie podlegało odrzuceniu na mocy przepisu art.198 ust.3 ustawy Prawa Zamówień
Publicznych.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na to, że odwołująca się Spółdzielnia
Inwalidów nie wniosła protestu od ogłoszenia o wyniku zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości w
obiektach ZOZ w Pszczynie w dniu 2.04.2008r. Zamawiający pismem z dnia 2.04.2008r.
powiadomił wykonawców tj. Spółdzielnię Inwalidów oraz Konsorcjum Firm Impel Cleaning
Sp. z o.o. i Hispital Serwis Sp. z o.o. o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu
przetargu.

Decyzję tą oprotestowało jedynie Konsorcjum w dniu 9.04.2008r. Następnie Zamawiający
pismem z dnia 11.04.2008r. zawiadomił Spółdzielnię o wniesieniu protestu przez Konsorcjum
oraz na mocy art. 181 ust.3 i 4 Prawa Zamówień Publicznych wezwał wykonawców do
wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu toczącym się w -wyniku wniesienia protestu.
W odpowiedzi Spółdzielnia Inwalidów pismem z dnia 14.04.2008r. przyłączyła się do
postępowania protestacyjnego wszczętego na skutek protestu Konsorcjum po stronie
Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum, jako bezzasadnego, zaś w zakresie
unieważnienia postępowania wniosła o jego uznanie i stanęła po stronie składającego protest
Konsorcjum.

W wyniku rozpoznania protestu Zamawiający w dniu 17.04.2008r. wydał decyzje mocą
której postanowił uwzględnić protest. Tego samego dnia Zamawiający ogłosił o wyniku
postępowania przeprowadzonego na skutek uwzględnienia protestu. Wskazał Zamawiający, iż
zgłoszono do postępowania jedną ważna ofertę, a dwie podlegały odrzuceniu. Wybrana
została oferta nr 3 złożona przez Konsorcjum Firm Impel Clining Sp. z o.o. w Wrocławiu i
Hospital Serwis Sp. z o.o. we Wrocławiu.

Wyjaśnienia wymagą zatem, iż Spółdzielnia Inwalidów nie wniosła protestu, co do
odrzucenia przez Zamawiającego jej oferty, a jedynie przystąpiła do postępowania
protestacyjnego wywołanego protestem Konsorcjum w zakresie unieważnienia postępowania.
Skutkiem protestu Konsorcjum było uwzględnienie tego protestu przez Zamawiającego,
jednakże jedynie odnośnie oferty protestującego Konsorcjum, natomiast oferty pozostałych
wykonawców wśród nich Spółdzielni Inwalidów pozostały odrzucone.

W toku dalszego postępowania Spółdzielnia Inwalidów utraciła, zatem interes prawny do
wnoszenia dalszych środków ochrony prawnej. W opisanej sytuacji odwołanie wniesione
przez Spółdzielnie Inwalidów podlegało odrzuceniu na mocy przepisu art. 187 ust.4 pkt 3
Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, bowiem zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony.

Wadliwie Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku uznała, iż Spółdzielnia posiada
nadal interes prawny we wniesieniu odwołania od rozstrzygnięcia protestu dokonanego przez
Zamawiającego w dniu 9.04.2008r. Skoro bowiem Zamawiający odrzucił ofertę Spółdzielni,
której to czynności Spółdzielnia nie oprotestowała decyzja ta stała się ostateczną, co
skutkowało wyłączeniem Spółdzielni z dalszego toku postępowania w sprawie

przedmiotowego zamówienia publicznego.

Odrębną kwestią pozostaje zarzut Konsorcjum braku prawidłowego przedłużenia przez
Spółdzielnię Inwalidów wadium.

Sąd Okręgowy w niniejszym postępowaniu podziela stanowisko Sądu Okręgowego
przedstawione w sprawie o sygn. akt XIX Ga 170/08 prowadzonej na skutek skargi
wniesionej przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej wydanego w dniu 20.03.2008r. w sprawie dotyczącej tego samego zamówienia
publicznego tj. O świadczenie usługi kompleksowego utrzymania czystości w obiektach
Zespołu Opieki Zdrowotnej w Pszczynie.

Podkreślić należy, iż wadium jest ściśle związane z terminem związania ofertą, związanie to
istnieje tak długo jak długo wykonawca udzieli ważnego wadium, które zabezpiecza ofertę
(art.45 i 46 Prawa Zamówień Publicznych). Wadium winno być wniesione na cały okres
związania ofertą, bowiem przedstawienie gwarancji lub poręczenia na krótszy niż wskazany
przez Zamawiającego termin związania ofertą skutkować winien wykluczeniem z
postępowania zgodnie z przepisem art.24 ust.2 pkt 4 Prawa Zamówień Publicznych.

Z przyczyny zawieszenia terminu związania ofertą na skutek wniesienia protestu w art.181
ust.2a Ustawy przewidziano obowiązek Zamawiającego zwrócenia się do wykonawców o
przedłużenie ważności wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający w niniejszym
przypadku wystąpił do wykonawców w tym również do Spółdzielni Inwalidów o
przedłużenie wadium. Poprzednie wadium w postaci gwarancji bankowej zostało udzielone
przez wnoszącą odwołanie Spółdzielnię Inwalidów do dnia 16.04.2008r. Przedłużone wadium
niewątpliwie winno zostać przedłożone Zamawiającemu najpóźniej do dnia upływu ważności
poprzedniego wadium tj. do 16.04.2008r. Nie stanowi zatem spełnienia wymogu przedłużenia
wadium samo uzyskanie gwarancji bankowej na dalszy okres bez przekazania tej gwarancji
Zamawiającemu w odpowiednim terminie. Przedłużenie wadium winno, bowiem nastąpić za
spełnieniem tych samych warunków jak jego wniesienie zgodnie z przepisem art.45 ust.3
Ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zatem musi być dostarczony Zamawiającemu
oryginał gwarancji w terminie przed upływem ważności poprzedniego wadium, czego
Spółdzielnia Inwalidów nie dopełniła, bowiem nie wykazała, aby przedłożyła w okresie przed
16.04.2008r. oryginał aneksu do umowy gwarancji bankowej Zamawiającemu.

Powyższe rozważania zostały przedstawione jedynie na marginesie, bowiem pozostawały bez
wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu.

Reasumując, skarga Konsorcjum skutkowała zmianą pkt. 1 wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7.05.2008r. w ten sposób, że odwołanie Spółdzielni Inwalidów podlegało
odrzuceniu jako wniesione przez nieuprawniony podmiot.

Na oryginale właśriwe podpisy
ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM

ełwierckajn

SEKRETARZ
•Ł sekratarjr