WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 września 2010 r,

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

SSO Blanka Zorębska (spr)

SSO Krystyna Faściszewska - Rąba
SSO Grażyna Jeziorowska
sekr. sądowy Iwona Zdebel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2010 r.

rozpoznał sprawę z odwołania :

Konsorcjum

-    Golland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie ,

-    AGA - Letiśte s.r.o Hoslivice Republika Czeska

przeciwko zamawiającemu

Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu Spółce Akcyjnej w
Katowicach

przy udziale przystępującego do sporu po stronie zamawiającego

Konsorcjum:

Biuro. Projektów i Studiów Lotniskowych POLCONSULT Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

INYEST EKO Arkadiusz Primus w Katowicach

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skarg wniesionych przez :

-    zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę Akcyjną w
Katowicach

-    Konsorcjum:

Biuro Projektów i Studiów Lotniskowych POLCONSULT Spółkę z
odpowiedzialnością w Warszawie,

INVEST EKO Arkadiusz Primus w Katowicach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie

z dnia 31 maja 2010 r.    sygn. akt KIO/UZP 83/10

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala odwołanie
Konsorcjum GOLLAND Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Chorzowie i AGA - Letiśte s.r.o Hoslivice Republice Czeskiej oraz
zasądza od odwołującego się na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł
(trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu przed Kraj ową Izbą Odwoławczą,

2.    zasądza od odwołującego się na rzecz zamawiającego kwotę 6.617 zł
(sześć tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów

postępowania przed Sądem Okręgowym,

3.    zasądza od odwołującego się na rzecz przystępującego kwotę 6.617zł
( sześć tysięcy sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania przed Sądem Okręgowym,

XIX Ga 344/10

UZASADNIENIE

Zamawiający - Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółka Akcyjna w Katowicach -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: "Opracowanie
kompleksowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany i wykonawczy), dokumentacji
kosztorysowej oraz uzyskanie wszelkich wymaganych prawem pozwoleń i decyzji,
niezbędnych do rozpoczęcia robót budowlanych dla zadania pod nazwą: Port lotniczy w
Katowicach - rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej".

Pismem z dnia 18 grudnia 2009r.. wykonawca Konsorcjum GOLLAND-AGA w
składzie: GOLLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie oraz AGA-
LETISTE S.r.o. w Hostivice, wniósł protest na czynności zamawiającego podjęte w
przedmiotowym postępowaniu, tj. wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania i odrzucenie
jego oferty.

Protestujący zarzucili zamawiającemu:

1.    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (u.p.z.p.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające
na przyjęciu, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy, co w konsekwencji prowadzi do wykluczenia wykonawcy
oraz odrzucenia jego ofert,

2.    naruszenie art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów, przez przyjęcie, iż zaświadczenia w
przedmiocie prawa tymczasowego wykonywania zawodu na terytorium RP nie stanowią
potwierdzenia warunków wskazanych w pkt 4 oraz 2b Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ).

W oparciu o powyższe zarzuty wykonawca wniósł o ponowne dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty zaproponowanej przez niego.

Pismem z dnia 30 grudnia 2009r. zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdził, iż wykonawca nie wykazał w sposób nie budzący
wątpliwości, że dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a więc
posiadającymi odpowiednie uprawnienia budowlane.

Od rozstrzygnięcia protestu wykonawca złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO) przy Prezesie Urzędzie Zamówień Publicznych, powtarzając pierwszy z
zarzutów protestu oraz uzupełniając go o zarzuty:

-    naruszenia przez zamawiającego art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o
samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów w zw. z
art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 18 marca 2008r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
w państwach członkowskich UE, przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż
zaświadczenie w przedmiocie prawa tymczasowego wykonywania zawodu na terytorium RP
nie jest wystarczające dla uznania kwalifikacji danej osoby, przez co złożenie takiego
zaświadczenia nie stanowi wykazania, iż wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do
wykonywania zamówienia,

-    naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 4
u.p.z.p. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż dokumenty potwierdzające
spełnienie wymogów udziału w postępowaniu muszą być bezwzględnie złożone wraz z ofertą
wykonawcy,

-    naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 u.p.z.p. przez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na rozstrzygnięciu postępowania przed złożeniem wyjaśnień przez
wykonawcę, w sytuacji gdy zamawiający wezwał wykonawcę do ich złożenia,

Wyrokiem z dnia 31 maja 201 Or. KIO uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum
GOLLAND-AGA i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia KIO wyjaśniła, iż istotą przedmiotowego
postępowania było ustalenie, czy wskazani przez odwołującego się inżynierowie czescy
posiadają uprawnienia budowlane odpowiadające polskim uprawnieniom budowlanym,
wymaganym przez zamawiającego. W S1WZ zamawiający określił, że wykonawcy muszą
dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które mogą pełnić samodzielne
techniczne funkcje w budownictwie, w specjalnościach: drogowej (minimum 2 osoby, w tym
jedna osoba jako Główny Projektant), instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (minimum 2 osoby)
oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
(minimum 2 osoby).

W dalszej kolejności KIO wskazała, iż rozpoznając przedmiotową sprawę oparła się
na opinii z dnia 23 kwietnia 201 Or. Andrzeja Piotrowskiego, biegłego sądowego z zakresu
budownictwa i wyceny nieruchomości. Zdaniem KIO, z opinii w sposób jednoznaczny
wynika, iż uprawnienia budowlane Jana Socha, Petra Lidinsky, Michaela Knotek, Tomasa
Culik, Antonina Masek oraz Pavla Dik są równoważne, a nawet (w dwóch przypadkach)
szersze aniżeli uprawnienia wymagane przez zamawiającego. Jedynie uprawnienia Petra
Spacek zostały w opinii biegłego ocenione jako nierównoważne wobec wymaganych przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.

Na rozprawie w dniu 26 maja 2010r. KIO przeprowadziła dowód z uzupełniającej
opinii biegłego, który zeznał, iż uprawnienia Petra Spacek również odpowiadają polskim
uprawnieniom, których posiadania wymagał zamawiający w SIWZ. Biegły wyjaśnił, iż
stanowisko zawarte w opinii dotyczyło nie uprawnień, a kwalifikacji Petra Spacek, który ma
krótsze doświadczenie zawodowe w porównaniu z Michaelem Knotek, chociaż ich
uprawnienia są jednakowe. Biegły konsekwentnie podtrzymywał, iż formalnie uprawnienia
Petra Spacek odpowiadają polskim uprawnieniom, wymaganym w niniejszym postępowaniu.

Wobec powyższego KIO uznała, że zamawiający bezpodstawnie stwierdził, iż
odwołujący się nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ i w sposób nieuprawniony
wykluczył odwołującego się z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia.

O kosztach postępowania KIO orzekła stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 u.p.z.p w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

tbr    odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie KIO wniósł zarówno wykonawca - Konsorcjum
w składzie: Biuro Studiów i Projektów Lotniskowych POLCONSULT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz INVEST-EKO Arkadiusz Primus - jak i zamawiający.

Skarżący (wykonawca) zarzucił wyrokowi KIO:

1.    brak rozpoznania istoty sprawy, przez brak oceny żądań podniesionych przez
Skarżącego i Odwołującego (Konsorcjum GOLLAND-AGA), odnośnie wezwania
Zamawiającego skierowanego do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów i złożenie
wyjaśnień, a tym samym naruszenia przez zaskarżone orzeczenie art. 26 ust. 3 i 4 u.p.z.p.,

2.    naruszenia art. 7 oraz art. 24 ust. 10 u.p.z.p. przez przyjęcie, iż Odwołujący
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi uprawnienia
określone w SIWZ,

3.    sprzeczność istotnych ustaleń KIO z treścią zebranego w sprawie materiału
dowodowego, a w konsekwencji naruszenie następujących przepisów u.p.z.p.: art. 188 ust. 7,
art. 190 ust. 1 i 2, przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, przez brak
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału w następstwie przyjęcia, iż opinia biegłego
w sposób jednoznaczny przesądza o równoważności uprawnień Petra Spaczek oraz
pozostałych zagranicznych inżynierów wskazanych przez Odwołującego jako osoby zdolne
do wykonania zamówienia,

4.    brak rozpoznania istoty sprawy, przez brak oceny zarzutów oraz żądań
podniesionych przez Skarżącego dotyczących braku możliwości wykonania zamówienia
przez inżynierów zagranicznych, jedynie w oparciu o art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000r.
o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów,

5.    naruszenia art. 192 ust. 2 u.p.z.p. przez brak określenia w uzasadnieniu Ml
zaskarżonego orzeczenia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa.

Skarżący (wykonawca) wniósł o:

1.    dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, powołanego przez Sąd Okręgowy w
Katowicach w celu ustalenia czy uprawnienia zawodowe, wskazanych przez Odwołującego
projektantów czeskich tj. Petr Spacek, Jan Socha, Petr Lidinsky, Michael Knotek, Tomas
Culik, Antonin Masek, Pavel Dik, odpowiadają uprawnieniom wskazanym przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2.    dopuszczenie dowodu z opinii prywatnej na okoliczność określoną w punkcie 1,
przy czym dowód ten zostanie przedłożony Sądowi przez Skarżącego niezwłocznie po jego
sporządzeniu,

3.    zobowiązanie Zamawiającego do doręczenia sądowi kopii jego pism z dnia
15.09.2009r. oraz z dnia 22.09.2009r., w przedmiocie wezwania Odwołującego do
uzupełniania dokumentów i złożenia wyjaśnień oraz odpowiedzi Odwołującego z dnia
28.09.2009r.

4.    zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania Konsorcjum
GOLLAND-AGA,

5.    zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według przedłożonego rachunku.

Skarżący (zamawiający) zarzucił wyrokowi KIO:

1. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. przez błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, że Przeciwnik skargi (Konsorcjum GOLLAND-AGA) spełnia warunki ubiegania
się o zamówienie, tj. dysponuje osobami zdolnymi do wykonania tego zamówienia,

2.    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 u.p.z.p. przez błędną
wykładnię polegającą na przyjęciu, że Skarżący (zamawiający) bezpodstawnie stwierdził, iż
Przeciwnik skargi nie spełnia wymagań postawionych w SIWZ i w sposób nieuprawniony
wykluczył Przeciwnika skargi z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,

3.    naruszenie prawa materialnego, tj. art. 20a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o
samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów przez jego
niezastosowanie, co spowodowało nierozpoznanie przez KIO kwestii wystąpienia bądź braku
wystąpienia w niniejszej sprawie transgraniczności świadczenia usług przez wykonawcę
(Przeciwnika skargi) i w konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia, iż istotą
postępowania było ustalenie, czy osoby wskazane przez Przeciwnika skargi posiadają
uprawnienia budowlane odpowiadające polskim uprawnieniom budowlanym, a zaświadczenia
w przedmiocie prawa tymczasowego wykonywania zawodu na terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej stanowią potwierdzenie warunków wskazanych w pkt IV 2.b SIWZ,

4.    naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 188 ust. 1 i 3 u.p.z.p. w zw. z art. 188
ust. 7 u.p.z.p. przez błędną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz
przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do sprzeczności istotnych
ustaleń KIO z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego i oparciu rozstrzygnięcia
zasadniczo tylko o opinie (pisemną i ustną uzupełniającą) biegłego sądowego Andrzeja
Piotrowskiego, a w szczególności przez błędne uznanie za przekonywający dowodu z
wewnętrznie sprzecznych opinii wyżej wymienionego biegłego sądowego i uznaniu, że
uprawnienia budowlane Petra Spacek również odpowiadają polskim uprawnieniom, których
wymagał Skarżący (zamawiający) w SIWZ i przyjęcie na tej podstawie, że „zamawiający
bezpodstawnie stwierdził, iż odwołujący się nie spełnia wymagań postawionych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w sposób nieuprawniony wykluczył odwołującego się z
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia",

5.    naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 192 ust. 2 u.p.z.p. przez zbyt ogólne
wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa, a to podanie jako tej
podstawy ogólnie art. 191 ust. la u.p.z.p. oraz bardzo lapidarne wyjaśnienie podstawy
faktycznej wyroku, w tym bez wskazania, dlaczego KIO, wydając wyrok, oparła się na
opiniach (ustnej i pisemnej) biegłego sądowego Pana Andrzeja Piotrowskiego.

Przedstawiając powyższe zarzuty Skarżący (zamawiający) wniósł o:

1. uwzględnienie skargi i zmianę w całości zaskarżonego wyroku KIO przez oddalenie
odwołania Przeciwnika skargi,

2. zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego (zamawiającego) kosztów
postępowania przed Sądem Okręgowym według norm przepisanych, wraz z kosztami
zastępstwa radcy prawnego, w tym kosztami postępowania oraz kosztami zastępstwa radcy
prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W odpowiedzi na skargę zamawiającego, wykonawca Konsorcjum GOLLAND-AGA
wniósł o jej oddalenie. Na uzasadnienie wykonawca wskazał, iż świadczenie usług
transgranicznych, jakie ma miejsce w przedmiotowej sprawie, jest możliwe bez
jakiegokolwiek dodatkowego postępowania zmierzającego do uzyskania kwalifikacji. Przepis
art. 20a ustawy o samorządzie architektów nie tylko stwarza bowiem automatyczną
możliwość wykonywania zawodu na terenie RP przez architektów i inżynierów z innych
państw członkowskich, ale w zasadzie stanowi zakaz domagania się od tych osób
przedstawienia dokumentacji wskazującej, iż przeprowadzili oni postępowanie mające na celu
uznanie ich kwalifikacji. Wykonywanie zawodu jest zatem możliwe na podstawie spełnienia
samych tylko wymagań określonych w powołanym przepisie. W świetle powyższego,
zdaniem wykonawcy, skoro w ramach świadczenia usług transgranicznych, od usługodawcy
nie wymaga się pozwolenia na dopuszczenie do wykonywania danego zawodu, wymogu
takiego nie może ustanawiać zamawiający. Nadto, w ocenie wykonawcy, nieuprawnioną jest
taka interpretacja postanowień SIWZ, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do
przeprowadzenia procedury uznania kwalifikacji, a jednocześnie nie jest uprawniony do
skorzystania z procedury transgranicznego świadczenia usług. Taka interpretacja byłaby
bowiem sprzeczna z prawem i wyłączała możliwość skorzystania przez wykonawcę z
procedury przewidzianej w obowiązujących przepisach. Czynienie zatem dystynkcji
pomiędzy uprawnieniami transgranicznymi a procedurą uznania kwalifikacji, jest <igf
nieuzasadnione, albowiem obie procedury pozwalają na wykonywanie usług na terenie RP.

Odnosząc się do argumentu zamawiającego, dotyczącego kwestii czasowego i
okazjonalnego wykonywania usług transgranicznych, wykonawca podniósł, iż stanowisko
zamawiającego jest w tym zakresie niekonsekwentne. Przystępujący po stronie
zamawiającego (Polconsult Sp.z.o.o) wskazując na osoby zdolne do wykonania zamówienia
przedłożył zaświadczenia z Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, które
obowiązują do dnia 31 sierpnia 2009r„ 31 grudnia 2009r. oraz 31 lipca 201 Or. Pomimo
czasowego charakteru uprawnień, zamawiający nie kwestionował zdolności przystępującego
do wykonania przedmiotu zamówienia i nie wykluczył go z udziału w postępowaniu. W
dalszej kolejności wykonawca wskazał, że z dowodu z opinii biegłego, przeprowadzonego w
toku postępowania przed KIO wynika, iż inżynierowie Szpaczek i Knotek posiadają

uprawnienia do realizacji zadań określonych w załączniku 2B SIWZ, co potwierdzone zostało
dokumentacją uzyskaną z Izby Czeskiej. Nadto, wnioskodawca podniósł, iż zamawiający nie
kwestionował powyższej opinii w trakcie postępowania przed KIO, a zatem na obecnym
etapie utracił prawo powoływania zarzutów w tym zakresie.

W odpowiedzi na skargę wykonawcy Konsorcjum w składzie: POLCONSULT Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz INVEST-EKO, wykonawca Konsorcjum GOLLAND
- AGA wskazało, iż w odniesieniu do kwestii transgranicznego świadczenia usług
podtrzymuje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na skargę zamawiającego. Nadto, odnosząc
się do zarzutu naruszenia przez KIO art. 26 ust. 4 u.p.z.p. wykonawca wyjaśnił, iż uczynił
zadość wezwaniu zamawiającego do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonej dokumentacji,
a na dzień złożenia oferty dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W
ocenie wykonawcy, odróżnić należy fakt dysponowania osobami zdolnymi do realizacji
zamówienia od złożenia dokumentacji potwierdzającej tę okoliczność. W dalszej kolejności
wykonawca powtórzył argumentację przedstawioną w odpowiedzi na skargę zamawiającego
oraz podniósł dodatkowo, iż wobec wyczerpującej i jednoznacznej treści opinii biegłego
powołanego przez KIO, brak jest podstaw do przeprowadzenia dowodu z kolejnej opinii.

W dalszych pismach procesowych skarżący oraz odwołujący się podtrzymali swoje
stanowiska przedstawiane i precyzowane w sprawie.

Sąd Okręgowy postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2010 r.
połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia obie skargi wniesione przez wykonawcę
i zamawiającego.

Ib?    Rozpoznając skargi Sąd Okręgowy ustalił i zważył:

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż do przedmiotowego postępowania
zastosowanie mają przepisy ustawy prawo zamówień publicznych sprzed zmiany
wprowadzonej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 29 grudnia 2009 r.)

Zarówno skargę zamawiającego jak i wykonawcy Konsorcjum firm Biuro Studiów i
Projektów Lotniskowych POLCONSULT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie i INVEST - EKO Arkadiusz Prymus należało uznać za uzasadnione, dlatego na
mocy przepisu art. 198 ust 2 u.p.z.p. zaskarżony wyrok KIO podlegał zmianie w ten sposób,
że odwołanie wykonawcy Konsorcjum GOLLAND - AGA w składzie GOLLAND Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie i AGA - LETISTE S.r.o. Hostivice podlegało
oddaleniu jako niezasadne.

Wskazać należy, iż kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje czy odwołujący się
wykonawca Konsorcjum GOLLAND - AGA spełnił wymogi określone przez zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - SIWZ co do dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania spornego zamówienia.

Wymogi te określone zostały w pkt.IV.2.b SIWZ obejmującego opis warunków „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków” dotyczących informacji i formalności koniecznych do dokonania oceny spełnienia
wymogów. Wykonawca winien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
które zgodnie z wymogami art. 12 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. prawo budowlane mogą pełnić
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie obejmujące projektowanie bez ograniczeń w
specjalności: drogowej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zamawiający wymagał również
dołączenia do oferty zaświadczeń przynależności tych osób do właściwych izb samorządu
zawodowego wraz z informacją potwierdzającą posiadanie ubezpieczenia z tytułu
odpowiedzialności cywilnej za szkody, które mogą wyniknąć w związku z wykonywaniem
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przez te osoby.

Nadto zamawiający zawarł zastrzeżenie, iż wydanie decyzji w sprawie uznania
kwalifikacji zawodowych w budownictwie nabytych w państwach członkowskich UE oraz
wpis do stosownej izby odbywa się po przeprowadzeniu właściwego postępowania
weryfikacyjnego przez odpowiedni organ samorządu zawodowego w Polsce na zasadach
określonych w ustawie z dnia 18 marca 2008r. o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U z 2008r. nr 63,
poz.394).

Podkreślenia wymaga, iż powyższe wymogi określone przez zamawiającego w SIWZ
nie były na żadnym etapie postępowania kwestionowane przez wykonawców uczestniczących
w postępowaniu przetargowym.

Podkreślenia wymaga, iż wbrew stanowisku prezentowanemu przez odwołujące się
Konsorcjum GOLLAND - AGA uzyskanie przez osoby wskazane przez tego wykonawcę
jako uczestniczące w wykonaniu przedmiotowego zamówienia i posiadające stosowne
uprawnienia wpisu na tzw. listę transgraniczną nie może być uznane za spełnienie zawartych
w SIWZ wymogów. Zgodnie z przepisem art.20a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o

samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów
(Dz.U.01.5.42) obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe
architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem
działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie
członkowskim, ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania zawodu
odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczpospolitej
Polskiej , bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych. Przepis ten zastrzega
jedynie spełnienie wymogów określonych w ust. 2-11 dotyczą konieczności złożenia
stosownych oświadczeń oraz przedłożenia dokumentów. Natomiast na mocy art.29 ust. 1
ustawy z dnia 18 marca 2008r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w
państwach członkowskich Unii Europejskiej w ramach usługi transgranicznej od usługodawcy
nie wymaga się uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do wykonywania zawodu
regulowanego lub działalności, wydawanego przez organizację zawodową lub właściwy
organ, członkostwa w organizacji zawodowej, rejestracji w organizacji zawodowej lub wpisu
do rejestru zawodowego przez właściwy organ.

O ile mając na uwadze powyższe regulacje należało zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego się wykonawcy Konsorcjum GOLLAND - AGA, iż w stosunku do osób
świadczących usługi transgraniczne procedura uznania ich kwalifikacji została wyłączona, co
oznacza, iż ich świadczenie możliwe jest bez jakichkolwiek dodatkowych postępowań
kwalifikacyjnych, o tyle nie sposób podzielić wywodów tego wykonawcy, iż skoro w ramach
świadczenia usług transgranicznych od usługodawcy nie wymaga się pozwolenia na
dopuszczenie do wykonywania danego zawodu, wymogu takiego nie może ustanowić
również zamawiający.

Wbrew temu stanowisku zamawiający nie określił, bowiem wymogów
modyfikujących ustawowe przesłanki świadczenia usług transgranicznych. Zamawiający w
przedmiotowym przypadku w stosunku do osób przy udziale, których wykonawca zamierza
wykonać zamówienie określił bardzo szczegółowe wymagania dla spełnienia, których nie
wystarczające jest wpisanie na listę transgraniczną, a to stanowi zupełnie odmienna kwestię.
Zamawiający w pkt IV 2.b SIWZ zastrzegł wymóg konieczności przeprowadzenia
właściwego postępowania weryfikacyjnego przez odpowiedni organ samorządu zawodowego
w Polsce zgodnie z ustawą z dnia 18 marca 2008r. o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż wpisanie na listę osób świadczących usługi
transgraniczne należy uznać jedynie za czasowe zezwolenie na wykonywanie zawodu

architekta, inżyniera budownictwa czy urbanisty na terenie Polski. Jak już wskazano,
ponieważ świadczenie usług transgranicznych nie wymaga przeprowadzenia weryfikacji
posiadanych przez wpisane tam osoby kwalifikacji nie można uznać aby posiadanie takiego
wpisu stanowiło o spełnieniu wymogów określonych przez zamawiającego w SIWZ.

Mając na uwadze powyższe wywody brak było podstaw do przeprowadzania
postępowania dowodowego przez KIO w postaci dowodu z opinii biegłego na okoliczność
równoważności uprawnień inżynierów wskazanych przez odwołujące się Konsorcjum
GOLLAND - AGA i niejako zastąpić w ten sposób weryfikację kwalifikacji wymaganą przez
zamawiającego już na etapie składania ofert.

Powyższe rozważania odnoszą się wprawdzie do zakresu sporu powstałego między
odwołującym się wykonawcą, a zamawiającym jednak pozostają bez wpływu na
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Zatem niezależnie od powyższego podnieść należy, iż zamawiający w SIWZ wskazał,
iż celem potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących dysponowania osobami o
określonych specjalnościach wykonawca obowiązany jest złożyć między innymi dokumenty
stwierdzające, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia o których
mowa w pkt 2 ppkt a, b, c posiadają uprawnienia wymagane przepisami prawa budowlanego
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie obejmujących
projektowanie bez ograniczeń w specjalności: drogowej, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych. Nadto zamawiający wprowadził wymóg dołączenia do składanej
oferty zaświadczeń przynależności tych osób do właściwych izb samorządu zawodowego
oraz zastrzegł, iż oceny spełnienia powyższych warunków dokona na podstawie treści
złożonych przez wykonawcę dokumentów według formuły „spełnia - nie spełnia”.

Pismem z dnia 15 września 2009r. zamawiający powołując się na przepis art.26 ust.4
u.p.z.p. wezwał wykonawcę Konsorcjum GOLLAND - AGA do złożenia wyjaśnień
dotyczących między innymi zakresu uprawnień inżynierów czeskich za pomocą, których
wykonawca ten miał zamiar wykonać przedmiotowe zamówienie (pkt. 8-11). Nadto w ramach
składanych wyjaśnień zamawiający zażądał przedłożenia zaświadczenia z Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa poświadczające równoważność zakresu przedłożonych do oferty
uprawnień z. wymaganymi przez zamawiającego w SIWZ (IV.2b).

Następnie kolejnym pismem z dnia 22 września 2009r. zamawiający wydłużył termin do
uzupełnienia wskazanych braków z dnia 25 do 29 września 2009r.

Wbrew stanowisku odwołującego się wykonawcy Konsorcjum GOLLAND - AGA
uprawnienie zamawiającego do domagania się powyższych wyjaśnień oraz dokumentów jak
również do zakreślenia terminu do ich złożenia nie może być kwestionowane, bowiem przepis
art.26 ust.4 u.p.z.p. wyraźnie stanowi, iż zamawiający wzywa w wyznaczonym przez siebie
terminie do złożenia wyjaśnień lub dokumentów o których mowa w art.25 ust.l tej ustawy.
Nadto we wskazanej kwestii istnieje utrwalone orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się, że
termin zakreślony przez zamawiającego dla uzupełnienia żądanych informacji pozostaje w
jego dyspozycji, ma wiążący charakter i nie podlega negocjacjom ( wyrok KłO z 14.10.2008r.
wydany w sprawie o sygn. akt KIO/UZP/1048/08; wyrok KIO z 2.10.2008r. wydany w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP/995/08). Na mocy przepisu art.25 u.p.z.p. zamawiający
uprawniony jest do żądania od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W niniejszym przypadku (w świetle
postanowień SIWZ) w ocenie Sądu Okręgowego należało uznać, iż informacje i dokumenty,
których żądał zamawiający spełniają wymóg przywołanego przepisu tj. są niezbędne do
przeprowadzenia przedmiotowego postępowania.

Również w oparciu o przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009r. (Dz.U.09.226.1817) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane -
stwierdzić należy, iż żądane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego o opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej (projekt budowlany i
wykonawczy), dokumentacji kosztorysowej oraz uzyskanie wszelkich wymaganych prawem
pozwoleń i decyzji, niezbędnych do rozpoczęcia robót budowlanych dal zadania pod nazwą:

W    Port lotniczy w Katowicach - rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej

informacje i dokumenty mieszczą się również w zakresie wskazanych przepisów.

Skoro, zatem termin do uzupełnienia dokumentów został wskazany przez
zamawiającego w sposób wyraźny i wiążący, a wykonawca Konsorcjum GOLLAND - AGA
dokumenty te uzupełnił po jego upływie zasadnie zamawiający uznał, iż wykonawca ten nie
przedłożył wymaganych w SIWZ dokumentów. Mając powyższe na uwadze za
bezprzedmiotowe należało uznać rozważania dotyczące tego, czy w dniu składania ofert oraz
w dacie wyboru najkorzystniejszej z nich wykonawca dysponował osobami spełniającymi
wymogi określone w SIWZ, bowiem zamawiający nie posiadał w tym czasie stosownych
informacji i dokumentów dowodzących tego zasadnie, zatem wobec niewykonania wezwania
zamawiającego wykonawca został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta
odrzucona. Podkreślenia wymaga, iż przepis art.26 u.p.z.p. ściśle jest związany z art.89 tej

ustawy, który przyznaje zamawiającemu kompetencję do odrzucenia oferty, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu.

Na marginesie należy również wrócić uwagę na bezpodstawność wniosku wykonawcy
zawartego w jego piśmie z dnia 28 września 2009r. skierowanym do zamawiającego o

wstrzymanie postępowania przetargowego do czasu otrzymania odpowiedzi od Śląskiej

Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Katowicach, bowiem żądane przez
zamawiającego informacje i dokumenty były wskazane jako wymagane w treści SIWZ, zatem
czas na ich uzupełnienie nie był czasem na ich uzyskanie, ale wyłącznie na ich dołączenie do
kompletu oferty.

W świetle powyższego rozstrzygnięcie zamawiającego polegające, na odrzuceniu
oferty Konsorcjum GOLLAND - AGA należało uznać za zasadne, konsekwencją czego jest
zmiana zaskarżonego wyroku KIO i oddalenie odwołania tego Konsorcjum na mocy przepisu
art. 198 ust.2 zd. 2 u.p.z.p.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy przepisu art. 198 ust.5 Prawa zamówień
publicznych.