Sygn. akt XIX Ga 452/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 listopada 2008 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SO Maria Kozubska - Maciąga
Sędziowie:    SO Olga Gornowicz-Owczarek

SO Małgorzata Kowalska
Protokolant:    st.sekr.sądowy Iwona Zdebel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Katowicach

na rozprawie rozpoznał sprawę z odwołania Geokart International Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Rzeszowie
przeciwko Gminie Dąbrowa Górnicza
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Geokart International Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Rzeszowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
w Warszawie

z dnia 29 września 2008 sygn. akt KIO/UZP 979/08

oddala skargę.

r

Na oryginale włdtściwe podpisy
ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM

_SE^sim^drx^

Sygn. akt XIX Ga 452/08

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
w sprawie z odwołania wniesionego przez Geokart - International Sp. z o.o.
w Rzeszowie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Gminę Dąbrowa Górnicza
protestu z dnia 19 sierpnia 2008 r., wyrokiem z dnia 29 września 2008 r. oddaliła
odwołanie i obciążyła odwołującego kosztami postępowania.

KIO uznała, iż odwołujący wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestu nie wykazał interesu prawnego, czyli materialno-prawnej
przesłanki rozpoznania odwołania, wynikającej z art.179 ust.l ustawy - Prawo
zamówień publicznych. W treści protestu oraz odwołania odwołujący wskazywał na
niezgodne z prawem dokonanie przez zamawiającego dwóch czynności: odrzucenia
jego oferty (czyli na naruszenie art.89 ust.l pkt.2 UZP) i unieważnienia postępowania
(czyli na naruszenie art.93 ust.l pkt.l UZP), wnosząc jednocześnie o unieważnienie
tych czynności. KIO ustaliła, że zamawiający poinformował odwołującego o obydwu
w/w czynnościach jednocześnie, pismem z dnia 18 sierpnia 2008 r., doręczonym
19 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł do zamawiającego protest dotyczący obydwu
w/w czynności w dniu 19 sierpnia 2008 r. Rozstrzygnięcie protestu, zawierające
merytoryczne odniesienie do obydwu zarzutów i żądań odwołującego, zostało
doręczone odwołującemu w dniu 5 września 2008 r. Odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu odwołujący złożył w dniu 9 września 2008 r.

KIO uznała, iż podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący unieważnienia
postępowania został podniesiony po upływie terminu. Wskazała, iż zgodnie
z brzmieniem art.183 ust.l PZP, zamawiający w terminie 10 dni od upływu ostatniego
z terminów na wniesienie protestu rozpatruje protest dotyczący treści ogłoszenia,
postanowienia SIWZ oraz wykluczenia, odrzucenia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przepis ten nie wymienia czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym protest dotyczący tej czynności
powinien być rozpatrywany w terminie wynikającym z przepisu art.183 ust.2 PZP,
czyli w terminie 10 dnia od dnia jego złożenia.

Powyższe oznaczało, iż zamawiający powinien był rozstrzygnąć protest
w zakresie unieważnienia postępowania do dnia 29 sierpnia 2008 r. Zatem
rozpoznanie go dopiero w dniu 5 września 2008 r. należało uznać za spóźnione.
Skutkiem tego należało uznać, iż zamawiający nie rozpoznał w terminie protestu, co
zgodnie z przepisem art.183 ust. 3 PZP należało traktować jak jego oddalenie. Zgodnie
z art.184 ust.2 PZP, termin do wniesienia odwołania płynął od dnia 30 sierpnia 2008 r.
i kończył się 3 września 2008 r. Zatem złożenie przez odwołującego odwołania
w zakresie unieważnienia postępowania w dniu 9 września 2008 r. było spóźnione.
W ocenie KIO powyższe oznaczało, że nawet uwzględnienie zarzutów z odwołania
dotyczących odrzucenia oferty odwołującego nie mogło skutkować przywróceniem go
do udziału w postępowaniu, ponieważ odwołujący skutecznie nie podniósł zarzutu co
do unieważnienia przez zamawiającego postępowania.

Mimo to KIO stwierdziła, iż zarzuty odwołującego co do odrzucenia przez
zamawiającego jego oferty zasługiwały na uwzględnienie.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ, wykonawcy składający oferty mieli
obowiązek sporządzić wycenę oferty w oparciu o Środowiskowe Zasady Wyceny Prac
Projektowych - 2006. KIO uznała, iż nie znalazła potwierdzenia pierwsza podana
przez zamawiającego przyczyna odrzucenia oferty, to jest brak wyceny w zakresie
inwentaryzacji zieleni, projektu odwodnienia oraz kosztów sporządzania specyfikacji
technicznej. Pozycje te bowiem zostały przez odwołującego wycenione w Zadaniu:
Projekty budowlane, część: sieci wod.-kan., elektryka, operaty, raporty (poz.4 wyceny)
oraz w innych pozycjach, z racji specyfiki niektórych elementów podlegających
wycenie, gdzie wykonawca oparł się na kalkulacji własnej (inwentaryzacja zieleni,
o zakresie której wykonawca będzie miał wiedzę na etapie realizacji zadania) bądź na
uwzględnieniu w kalkulacji różnych zadań (sporządzenie specyfikacji technicznych,
które związane jest z przygotowywanymi w odniesieniu do różnych zadań
kosztorysami inwestorskimi). Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych -
2006 nie stanowiły o stopniu szczegółowości wyceny i miały charakter materiału
pomocniczego i informacyjnego. Zamawiający zaznaczył w SIWZ, że wykonawcy
w wycenie powinni wskazać tabele i pozycje wyceny oraz tom rocznika, cenę netto
podatek VAT. Nie wymagał zaś dalej idących danych. W ocenie KIO wymagane
przez SIWZ elementy wyceny zostały zawarte w ofercie odwołującego, wobec czego
brak było podstaw do jej kwestionowania w tym zakresie.

Odnośnie drugiej z podstaw odrzucenia oferty odwołującego KIO przyjęła, iż
odwołujący miał prawo zastosować w swojej ofercie upust w cenie. Zamawiający
również nie kwestionował tego uprawnienia, podając w rozstrzygnięciu protestu, że
wykonawca mógł zastosować upust do końcowej ceny. W ocenie KIO zastosowanie
upustu w wycenach poszczególnych zadań nie mogło świadczyć o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ i Środowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych -
2006. Skoro w przygotowanej wycenie wprost nie została wskazana nieobowiązująca
stawka j.n.p., to zamawiający powinien był wyjaśnić tę okoliczność z odwołującym
w trybie art.87 ust.l ustawy. Wyjaśnienia odwołującego o zastosowaniu w tym
zakresie upustu nie zakazanego przepisami prawa w żadnym razie nie mogły
skutkować odrzuceniem jego oferty.

Uwzględniając powyższe, KIO stwierdziła naruszenie przepisu art.89 ust.l
pkt.2 PZP. Biorąc jednak pod uwagę brak uszczerbku w interesie prawnym
odwołującego w związku z brakiem skutecznego (dokonanego w terminie)
kwestionowania czynności unieważnienia postępowania, orzekła o oddaleniu
odwołania. O kosztach rozstrzygnięto zgodnie z regulacją art.191 ust.6 i 7 PZP,
stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący składu KIO złożył do wyroku zdanie odrębne. Wskazał, iż jego
zdaniem ustalenie w wyroku, że odwołanie podlegało oddaleniu z powodu braku
interesu prawnego po stronie odwołującego, pomimo stwierdzenia bezpodstawności
odrzucenia jego oferty, z uwagi na złożenie odwołania co do czynności unieważnienia
postępowania po terminie - było bezpodstawne. Jego zdaniem literalna wykładnia
przez KIO przepisu art.183 ust.l i 2 PZP doprowadziła w istocie do pozbawienia
wykonawcy ochrony prawnej.

Unieważnienie postępowania przez zamawiającego było efektem odrzucenia
wszystkich ofert, w tym oferty odwołującego. Zamawiający poinformował
odwołującego o dokonaniu tych dwóch czynności jednym pismem. Odwołujący złożył
jeden protest, na co pozwalały mu przepisy prawa. Faktem jest, iż art.183 ust.l PZP,
nakazujący rozstrzygnięcie protestu w terminie 10 dnia od upływu ostatniego
z terminów na wniesienie protestu, nie wymienia czynności unieważnienia
postępowania. Niemniej jednak ujęcie w tym przepisie czynności odrzucenia oferty,
której konsekwencją jest unieważnienie postępowania na mocy art.93 ust.l pkt.l PZP,
nie pozwalało na stwierdzenie, iż protest dotyczący unieważnienia postępowania
należało rozpoznać w terminie określonym w art.183 ust.2 PZP. Przyjęcie takiego
założenia oznaczałoby bowiem, iż w niniejszym postępowaniu odwołujący musiałby
składać dwa odrębne odwołania od tego samego rozstrzygnięcia protestu. Pierwsze
odwołanie dotyczące odrzucenia jego oferty musiałby złożyć w okresie od 6 września
2008 r. do 10 września 2008 r. (tj. w terminie 5 dni od dnia rozstrzygnięcia protestu),
zaś drugie odwołanie, dotyczące czynności unieważnienia postępowania - w terminie
od 30 sierpnia 2008 r. do dnia 3 września 2008 r. (tj. w terminie 5 dni od dnia upływu
terminu na rozstrzygnięcie protestu, czyli od 29 sierpnia 2008 r.). Tymczasem przepisy
nie przewidują wymogu zachowania przez wykonawcę takiej procedury. Przepis
art.184 ust.2 PZP stanowi wyraźnie, iż odwołanie wnosi się w terminie 5 dni, licząc
albo od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu, albo - alternatywnie i rozłącznie -
od dnia upływu terminu do jego rozstrzygnięcia. Zatem w niniejszej sprawie protest
winien podlegać rozpatrzeniu w terminie wynikającym z art.183 ust.l PZP, czyli
10 dni od upływu ostatniego z terminów do wniesienia protestu. Zaś skoro
zamawiający w terminie dokonał rozstrzygnięcia protestu - nawet tylko w części
dotyczącej jednego z zarzutów - to należało przyjąć, że odwołanie w całości zostało
wniesione w terminie. Zgodnie z powyższym KIO powinna była uwzględnić
odwołanie i nakazać zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert, przy
jednoczesnym obciążeniu go kosztami postępowania.

Odwołujący wywiódł skargę na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej,
zarzucając:

1.    naruszenie art.179 ust.l PZP poprzez przyjęcie, iż brak zaskarżenia w terminie
rozstrzygnięcia protestu w przedmiocie unieważnienia postępowania
powodował brak interesu prawnego wykonawcy w zaskarżeniu decyzji
dotyczącej odrzucenia oferty,

2.    błędną wykładnię art.183 ust.2 PZP poprzez przyjęcie, że zamawiający był
zobowiązany rozstrzygnąć protest dotyczący czynności unieważnienia

postępowania w związku z wcześniejszym odrzuceniem ofert w terminie 10 dni
od dnia wniesienia protestu.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku KIO

oraz:

-    o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i odrzucenia oferty skarżącego

-    o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
ofert,

-    o zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów procesu,
w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO według rachunku
oraz przed Sądem Okręgowym według norm przepisanych.

Skarżący podkreślił, iż w razie odrzucenia wszystkich ofert przez
zamawiającego i związanego z tym unieważnienia postępowania możliwe było
zaskarżenie decyzji o unieważnieniu postępowania przez kilku wykonawców. Gdyby
przyjąć za słuszne zapatrywanie KIO, to w takiej sytuacji zamawiający musiałby
wydać kilka decyzji w tym samym przedmiocie, a nadto musiałby to uczynić przed
upływem terminu do rozpatrzenia odrzucenia ofert. Takiego założenia nie można
uznać za słuszne w aspekcie postanowień art.89 i 93 ust.l pkt. 1 PZP.

W niniejszej sprawie zamawiający 19 sierpnia 2008 r. poinformował
skarżącego o odrzuceniu jego oferty i o unieważnieniu postępowania. W tym samym
dniu skarżący złożył protest kwestionujący obie w/w decyzje. Zamawiający musiał
rozstrzygnąć protest dotyczący czynności odrzucenia oferty do dnia 5 września 2008 r.
Gdyby przyjąć, że protest dotyczący czynności unieważnienia postępowania powinien
być rozpatrzony w terminie wynikającym z przepisu art.183 ust.2 PZP, to
zamawiający musiałby wydać rozstrzygnięcie w tym przedmiocie do dnia 29 sierpnia
2008 r. W tym zaś terminie zamawiający nie mógł rozstrzygnąć kwestii unieważnienia
postępowania, ponieważ nie ustosunkował się jeszcze do zarzutu dotyczącego
odrzucenia oferty i nie minął jeszcze termin do rozpatrzenia protestu w tym zakresie.

Zamawiający wnosił o oddalenie skargi podnosząc m. in., iż w chwili obecnej
zawarcie umowy na wykonanie przedmiotu zamówienia jest niemożliwe, bo upłynęły
już terminy realizacji prac określone precyzyjnie w SIWZ.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga wykonawcy (oferenta) nie może odnieść zamierzonego skutku i podlega
oddaleniu.

Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy za trafne i zgodnie
z prawem. W szczególności zaś nie można zarzucić zaskarżonemu wyrokowi, iż został
on wydany z naruszeniem wskazanych przez skarżącego przepisów art.179 ust.l oraz
art.183 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej
zwane PZP).

Nie ulega bowiem wątpliwości, że skuteczność wnoszenia środków ochrony
prawnej, przewidzianych w Dziale VI PZP, uwarunkowana jest zaistnieniem sytuacji
w której interes prawny oferenta w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego generalnie
uszczerbek interesu prawnego oferenta polega na tym, że traci on możliwość uznania
jego oferty za najkorzystniejszą i w konsekwencji możliwość zawarcia
z zamawiającym umowy cywilnoprawnej.

Oczywistym więc przy tym pozostaje, że postępowanie o udzielenie
zamówienia musi się toczyć, gdyż tylko wówczas możliwe jest podejmowanie
dalszych czynności związanych z badaniem i oceną ofert.

W sytuacji, gdy zamawiający podejmuje decyzję o unieważnieniu
postępowania, czyli znoszącą to postępowanie od początku, warunkiem dalszego
uczestnictwa oferenta w postępowaniu i posiadania interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, jest skuteczne i terminowe zaskarżenie takiej decyzji. Uprawnienie takie
przysługuje oferentowi niezależnie od możliwości zaskarżenia innej decyzji
zamawiającego, a więc i takiej jak w rozpatrywanym przypadku - tj. decyzji
o odrzuceniu oferty skarżącego.

Zważyć przy tym należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
w sposób niezwykle formalistyczny regulują kwestie związane z wnoszeniem środków
ochrony prawnej. Jednym z przejawów tego formalizmu jest zawitość
(nieprzywracalność) terminów zarówno do wnoszenia takich środków (protest,
odwołanie) jak i ich rozpoznawania i rozstrzygania przez zamawiającego.
W odniesieniu do tego ostatniego podmiotu przepis art.183 ust.l PZP zezwala na
łączne rozpoznanie protestów złożonych przez kilku uczestników postępowania, ale
równocześnie precyzyjnie określa katalog czynności zamawiającego, które mogą być
oprotestowane i powinny być łącznie i jednocześnie rozstrzygnięte.

Wszystkie inne czynności zamawiającego podlegają oprotestowaniu w trybie
art.183 ust.2 PZP.

Odmienność regulacji obu grup protestów sprowadza się do różnego określenia
początku biegu terminu (takiego samego co do czasookresu), w którym zamawiający
zobligowany jest do rozstrzygnięcia wniesionych środków zaskarżenia. Niejako
wentylem bezpieczeństwa, jest przy tym zapis ust.3 art.183 PZP, który otwiera
wykonawcom (uczestnikom) dalszą drogę do wnoszenia środków ochrony prawnej,
w przypadku zaniechania rozstrzygnięcia przez zamawiającego (oczywiście z tym
zastrzeżeniem, że i skarżący dochowa ustawowego terminu).

W okolicznościach rozpoznawanego przypadku ustalenia Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczące terminów rozstrzygnięcia o proteście skarżącego (bądź
zaniechania rozstrzygnięcia) przez zamawiającego nie były kwestionowane. Skarżący
podnosi jednak, że początek biegu terminu do wniesienia odwołania przypadał na datę,
w której został poinformowany przez zamawiającego o rozstrzygnięciu jego protestów
dotyczących zarówno odrzucenia jego oferty, jak i unieważnienia postępowania (tj.5
września 2008 r.).

Zasadnie jednak przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, iż uprawnienie
skarżącego do wniesienia odwołania od decyzji unieważniającej postępowanie
aktualizowało się z chwilą upływu terminu w którym zamawiający protest co do tej
czynności winien rozpoznać (unieważnienie postępowania nie mieści się w katalogu
czynności zamawiającego, co do których protesty winny być rozstrzygnięte
w terminie, którego początek wyznacza ostatni z terminów na wniesienie protestu -
por. ust.l art.183 PZP). W tym przypadku wchodziła bowiem w grę regulacja zawarta
w ust.2 art.183 PZP) i bezspornym pozostaje, że zamawiający protestu nie
rozstrzygnął merytorycznie w terminie. Późniejsza decyzja zamawiającego nie
wywołała już żadnych skutków prawnych, bo z chwilą bezskutecznego upływu
terminu do rozstrzygnięcia protestu - z mocy ustawy (ust.3 art.183) został on
oddalony.

Stąd też odwołanie wniesione zostało po upływie ustawowego terminu.

Odmienny pogląd skarżącego nie znajduje, zdaniem Sądu Okręgowego,

uzasadnienia ani w literalnym brzmieniu przepisów, ani też w ich wykładni.

Mając zatem powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji na podstawie
art.!98PZP.