Dnia 13 września 2012 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

Przewodniczący:    SSO Dariusz Chrapoński (spr)

SSO Krystyna Faściszewska - Rąba
SSO Blanka Zorębska

Protokolant:    sekr. sądowy Iwona Zdebel

na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2012 r. w Katowicach rozpoznał sprawę z

odwołania

Konsorcjum Control Process Spółki Akcyjnej w Krakowie i INITEC Energia
S.A. w Madrycie

przeciwko zamawiającemu Tauron Wytwarzanie Spółce Akcyjnej
w Katowicach

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi Konsorcjum MCE Berlin GmbH w Berlinie, BHR Hochdruck-
Rohrleitungsbau GmbH w Essen, Babcock Borsig Steinmuller GmbH w
Oberhausen

przeciwko Konsorcjum Control Process Spółce Akcyjnej w Krakowie i INITEC
Energia S.A. w Madrycie

przy udziale zamawiającego Tauron Wytwarzanie Spółki Akcyjnej w Katowicach i
wykonawcy Konsorcjum Abener Energia S.A. w Sewilli, Abener Genowa
Ingenieria S.L. w Sewilli

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 22 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1201/12

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że oddala odwołanie Konsorcjum
Control Process Spółki Akcyjnej w Krakowie i INITEC Energia S.A. w
Madrycie;

2.    zasądza od przeciwnika skargi Konsorcjum Control Process Spółki Akcyjnej
w Krakowie i INITEC Energia S.A. w Madrycie na rzecz skarżącego
Konsorcjum MCE Berlin GmbH w Berlinie, BHR Hochdruck-
Rohrleitungsbau GmbH w Essen, Babcock Borsig Steinmuller GmbH w
Oberhausen kwotę 103.017 zł ( sto trzy tysiące siedemnaście złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sygn. akt XIX Ga 461/12

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej KIO) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez TAURON
Wytwarzanie S.A. w Katowicach (zwanego dalej Zamawiającym) na skutek odwołania
złożonego przez Konsorcjum Control Progress S.A. w Krakowie i INITEC Energia S.A. w
Madrycie (zwane dalej Odwołującym) od czynności Zamawiającego z dnia 25 maja 2012 roku
w postaci przedstawienia wykonawcom pisemnej informacji o wynikach oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu:

-    uwzględniła to odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny
złożonych przez wykonawców wniosków z uwzględnieniem zasady, że wykonawcy
mogą skorzystać z zasobów podmiotów trzecich tylko w zakresie służącym do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

-    orzekła o kosztach postępowania, obciążając nimi Zamawiającego.

W uzasadnieniu KIO wskazało, że Zamawiający prowadzi postępowanie 038/ZC/--
01/DB/2011 o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji z
ogłoszeniem pod nazwą "Budowa bloku gazowo- parowego o mocy elektrycznej brutto około
135 MW w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna - Oddział Elektrociepłownia Katowice w
Katowicach", a ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 6 stycznia 2012 roku pod nr 2012/S 3-004976. W terminie
oznaczonym do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach (do dnia 20
lutego 2012 roku) wnioski złożyło 13 wykonawców. W dniu 25 maja 2012 roku Zamawiający
przesłał pisemną informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z zaproszeniem 11 wykonawców do
składania ofert.

Od takiego stanowiska Zamawiającego Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu na skutek naruszenia art. 51 ust. 2 w
zw. z art. 26 ust. 2b, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane oraz art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. i
postanowień Sekcji VI pkt. V1.3. ogłoszenia o zamówieniu:

-    dokonania wadliwej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, w wyniku przyznania wykonawcom dodatkowych punktów za
wykazanie się wykonaniem robót budowlanych podmiotów udostępniających
zasoby;

-    zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców którzy nie potwierdzili
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

-    zaniechania wezwania wykonawców do uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści
dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:

-    uwzględnienie odwołania;

-    nakazanie unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zaproszenia do składania ofert i dokonania ponownej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, bez uwzględniania przy przyznawaniu
punktów w celu dokonania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do
składania ofert, robót budowlanych wykonanych przez podmioty udostępniające
wykonawcom zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b p.z.p.;

-    nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w
składzie: SENER Sp. z o.o. w Warszawie, SENER INGENIERIA Y SISTEMAS, S.A. z w
Getxo (Vizcaya);

-    nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w
składzie: Pol-Aqua S.A. w Warszawie, Dragados S.A. w Madrycie oraz Duro
Felguera S.A. w Gijon;

-    nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w
składzie:

Abener Energia S.A. w Sewilli, Abener Ghenova Ingenieria S.L. w Sewilli;

-    nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców występujących wspólnie w
składzie:

-    Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Daewoo International Corporation
w Seulu oraz Hyundai Engineering Co., Ud w Seulu.

W zakresie zarzutu wadliwej oceny wniosków w wyniku przyznania wykonawcom
dodatkowych punktów za wykazanie się wykonaniem robót budowlanych podmiotów
udostępniających zasoby Odwołujący wskazał iż zgodnie z dyspozycją Sekcji VI pkt V1.3.
ppkt. 8 ogłoszenia o zamówieniu do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych nie
więcej niż 5 wykonawców, którzy spełnią wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Natomiast jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie
większa niż 5, to do udziału w postępowaniu zostanie zaproszonych 5 wykonawców, którzy
uzyskają najwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności technicznej określonej w Sekcji
111.2.3). ogłoszenia o zamówieniu, tj.: za każde zrealizowane zamówienie spełniające
wymagania określone w sekcji III.2.3) pkt 1 ppkt a) lub b) -1 punkt ale w sumie nie więcej
niż 20 punktów.

W przypadku, gdy po dokonanej kwalifikacji, na ostatnim - 5 miejscu kwalifikującym
wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu znajdzie się więcej niż 1
Wykonawca, Zamawiający zakwalifikuje do udziału w postępowaniu wszystkich
wykonawców, którzy znajdą się na tym miejscu. Tymczasem z otrzymanego przez
Odwołującego zawiadomienia o ocenie wniosków wynika, iż Zamawiający przyznał wszystkim
zaproszonym do składania ofert wykonawcom taką samą ilość punktów tj. 20. Taka ocena
zdaniem Odwołującego, została dokonana wadliwie. Zamawiający uwzględnił przy
dokonywaniu oceny punktowej roboty budowlane zrealizowane przed
podmioty udostępniające potencjał wykonawcom co nie znajduje potwierdzenia w
literalnym brzmieniu art. 26 ust. 2b p.z.p.

Do postępowania odwoławczego przyłączyło się 8 Wykonawców.

Rozpoznając odwołanie KIO nie podzieliło zapatrywania Zamawiającego, że zostało
ono wniesione po terminie, a nadto przyjęła, że Odwołujący się ma interes prawny do
wniesienia tego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. KIO ustaliło
także, że stan faktyczny jest bezsporny, a istota odwołania sprowadza się do dokonania
oceny podniesionych w niej zarzutów.

Dokonując merytorycznej oceny odwołania KIO podzieliło jedynie zarzut pierwszy -
dokonania przez Zamawiającego wadliwej oceny spełniania przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu, poprzez przyznanie wykonawcom dodatkowych punktów za
wykazanie się wykonaniem robót budowlanych podmiotów udostępniających zasoby w
trybie art. 26 ust. 2b p.z.p. Na wstępie KIO podkreśliło, że Zamawiający opisując przedmiot
zamówienia, warunki udziału w postępowania oraz zasady spełniania tych warunków przez
wykonawców, zobligowany jest do przestrzegania w tym zakresie regulacji ustawowych. W
związku z tym, treść warunków udziału i zasad oceny ich spełniania nie może być sprzeczna z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Treść przepisów p.z.p. wskazuje
Zamawiającemu ramy w jakich może precyzować stawiane wykonawcom warunki udziału w
postępowaniu oraz zasady ich spełniania. Sam fakt, że Zamawiający zawarł w treści
ogłoszenia o zamówieniu opis, iż wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów
nie może mieć waloru przesądzającego o zasadach, wedle których dokonuje on następnie
oceny wniosków. Art. 26 ust. 2b p.z.p. nie ma charakteru dyspozytywnego i zakres jego
zastosowana nie zależy od decyzji Zamawiającego ujawnionej w treści ogłoszenia.

Możliwość polegania na zasobach należących do podmiotu trzeciego przewidziana w
art. 26 ust. 2 b p.z.p. wynika z implementacji - art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz.
UE L134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.), zwaną dalej Dyrektywą Klasyczną oraz art. 54 ust. 5 i 6
dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134/1 z
30.04.2004 r., ze zm.), zwaną dalej Dyrektywą Sektorową. Zgodnie z powyższymi regulacjami
przepis art. 26 ust. 2b Pzp daje możliwość polegania na wymienionych w nim zasobach
należących do podmiotu trzeciego wyłącznie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.

Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy stanowi lex specialis do wyrażonej w art. 26 ust. 1 i 2
ustawy p.zp. ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie, względnie działając w ramach
konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nawet niewskazanie w sposób
precyzyjny w treści ogłoszenia o zamówieniu w jakim zakresie wykonawca może posługiwać
się zasobami podmiotu trzeciego udostępnionego w trybie art. 26 ust.2b p.z.p., tj. czy tylko
na potrzeby spełniania wymogów minimalnych czy też na potrzeby uzyskania dodatkowych
punków dla uzyskania odpowiedniego miejsca w rankingu wykonawców punktacji, to nie
może to skutkować dopuszczalnością takiej oceny przez Zamawiającego złożonych
wniosków, która nie znajduje oparcia w treści tego przepisu.

Z art. 26 ust. 2b zd. 2 p.zp. wyraźnie wynika możliwość skorzystania przez wykonawcę
z wymienionych wart. 22 ust. 1 p.z.p. zasobów należących do innego podmiotu z istnieniem
rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w ramach wykazania się przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia spełnienia wymogów minimalnych. Wynika to z
literalnego brzmienia tego przepisu, gdzie dwukrotnie akcentuje się niezbędny charakter
udostępnianych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto, art. 26 ust. 2b ustawy
p.z.p. znajduje się w Rozdziale I Działu II p.z.p. regulującego warunki spełnienia udziału w
postępowaniu, w związku z tym regulacja w nim zawarta znajduje zastosowanie jedynie do
warunków udziału w postępowaniu, tj. minimalnych wymogów, jakie musi spełnić
wykonawca ubiegający się o zamówienie określonych wart. 22 ust. 1 p.z.p. Podobnie jest w
sytuacji, gdy wykonawca na podstawie własnego doświadczenia w realizacji danych robót,
samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym KIO stanęła na
stanowisku, że niedopuszczalne jest posługiwanie się zasobami należącymi do podmiotu
trzeciego z wykorzystaniem regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b p.z.p. tylko po to, by uzyskać
korzystniejszą pozycję w ramach oceny stopnia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dla celów zakwalifikowania się do grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do
złożenia ofert, na podstawie art. 51 ust. 2 p.z.p. KIO wskazało także, że art. 26 ust. 2 b p.z.p.
został wprowadzony nowelizacją p.z. p. z dnia 5 listopada 2009 roku, a więc został
wprowadzony później, niż art. 51 ust. 1 - 4 p.z.p., w związku z czym, jego interpretacja nie
może wypaczać celu przepisów wprowadzonych wcześniej.

Wskazując na powyższe KIO stwierdziło, że art. 26 ust. 2b p.z.p. ma
charakter wyjątkowy - tym samym na potencjał podmiotu trzeciego można się powoływać
tylko przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie przy ocenie jego
znaczenia - podniesienia miejsca w rankingu złożonych wniosków, tak jak to miało miejsce w
niniejszym przypadku. „Zasoby niezbędne" w rozumieniu tego przepisu to zasoby
minimalne, a więc dotyczące spełnienia tylko opisanego warunku udziału w postępowaniu, a
nie kwalifikacji - co prowadzi to do wniosku, że w sytuacji, kiedy wykonawca sam spełnia
warunek w postępowaniu, nie może się posługiwać potencjałem podmiotu trzeciego -
ponieważ sam posiada "niezbędne zasoby".

Prezentowane zapatrywanie KIO wzmocniło także argumentem, że nieograniczone
stosowanie możliwości dysponowanie zasobami podmiotów trzecich w trybie negocjacyjnym
dewaluowałoby sens prowadzenia postępowania przetargowego w takim trybie, gdyż jego
celem ma być wyłonienie wykonawcy o możliwie najlepszych własnych kwalifikacjach, a nie
dysponującego największymi udostępnionymi przez podmioty trzecie zasobami. Nie sposób
bowiem uznać, że wykonawca, który w ogóle lub w wymaganym zakresie, nie posiada
własnego doświadczenia i wymagane doświadczenie pozyskał od innych podmiotów, daje
lepszą rękojmię wykonania zamówienia niż wykonawca, który własne doświadczenie
posiada. Zdaniem KIO regulacja art. 26 ust. 2b p.z.p. w żadnym wypadku nie może służyć do
maksymalizacji otrzymanej punktacji za wykazanie się "cudzą" wiedzą i doświadczeniem w
celu uzyskania jak najwyższej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Konkludując KIO przyjęła, że Zamawiający niezgodnie z treścią przepisu art. 26 ust.
2b p.z.p. dokonał oceny złożonych przez wykonawców wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o zamówienie publiczne. Niezgodność ta wynikała z faktu dokonania
kwalifikacji wykonawców składających wnioski, w oparciu o udostępnioną wiedzę i
doświadczeniem podmiotów trzecich w takim samym stopniu zarówno przy dokonywaniu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i przy przyznawaniu punktów w
celu uzyskania dodatkowej punktacji, umożliwiającej zajęcia wyższej pozycji w rankingu
wykonawców, a tym samym umożliwiającym otrzymanie zaproszenia do składania ofert.

Wskazując na powyższe KIO nakazało Zamawiającemu, aby przy ponownej ocenie
złożonych wniosków opierając się na treści postanowienia sekcji VI.3 pkt 8 Ogłoszenia o
zamówieniu, zgodnie z którym za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania
określone w sekcji III.2.3 pkt 1 ppkt a) lub b) wykonawca otrzyma 1 punkt, będzie mógł w
stosunku do wykonawców, którzy dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
korzystają z zasobów podmiotu trzeciego - w zakresie pełnym lub uzupełniającym, przyznać
maksymalnie trzy punkty.

Za niezasadne KIO uznała żądanie Odwołującego, aby wykonawcy który nie spełnia
wymogów minimalnych w zakresie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w tym
zakresie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, przyznawać zero punktów, gdyż takie
stanowisko jest sprzeczne z wyraźną treścią postanowienia sekcji III.2.3) pkt 1. ppkt a) lub b)
Ogłoszenia o zamówieniu.

Natomiast wyższą punktację na potrzeby uzyskania dodatkowych punków dla
uzyskania odpowiedniego miejsca w rankingu wykonawców, będą mogli otrzymać tylko ci
wykonawcy którzy dla wykazania spełnienia wymogu wskazanego w sekcji III.2.3 ppkt 1 i 2,
wykazali się doświadczeniem własnym.

Wobec zasadności tego zarzutu KIO na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. uwzględniła
odwołanie, orzekając jednocześnie o kosztach postępowania odwoławczego w oparciu o
treść art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p.

Skargę na ten wyrok wniosło Konsorcjum MCE Berlin GmbH w Berlinie, BHR
Hochdruck-Rohrleitungsbau GmbH w Essen i Babcock Borsing Steinmuller GmbH w
Oberhausen (zwane dalej Skarżącym) zarzucając naruszenie:

1. prawa materialnego:

-    art. 26 ust. 2 b p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe
zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że przepis ten uprawnia wykonawcę
do polegania na wymienionych w nim zasobach należących do podmiotu
trzeciego wyłącznie w celu wykazania spełnienia minimalnego warunku
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

-    art. 57 ust. 2-3 w zw. z art. 26 ust. 2 b p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię
oraz niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że Zamawiający
dokonał wadliwej oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, w wyniku przyznania wykonawcom punktów za wykazanie się
wykonaniem robót budowlanych przez podmioty trzecie udostępniające
swoje zasoby;

-    art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i uznanie, że wykonawcy, którzy polegają
na zasobach i wiedzy należących do podmiotu trzeciego mogą wykazać tylko
spełnienie warunku minimalnego udziału w postępowaniu (przejść etap
kwalifikacji), co uniemożliwia im realnie ubieganie się o przejście do dalszego
etapu i uzyskanie zamówienia publicznego;

-    art. 26 ust. 2 b p.z.p. art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy Klasycznej
oraz art. 54 ust. 5 i 6 Dyrektywy Sektorowej poprzez nieuwzględnienie celów
i podstaw wdrożenia powołanych dyrektyw do krajowego porządku prawnego
przy wykładni art. 26 ust. 2 b p.z.p. i w konsekwencji uznanie, że wykonawca

nie może polegać na zasobach innych podmiotów przy wykazaniu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie służącym realnemu uzyskaniu
zamówienia publicznego;

2. prawa procesowego - art. 191 ust. 2 p.z.p. poprzez sprzeczność istotnych ustaleń z
treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, niedostateczne wyjaśnienie
sprawy i pominięcie argumentów skarżącego podniesionych w odpowiedzi na
odwołanie.

Wskazując na powyższe zarzuty Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia
i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie odwołania wniesionego przez
Odwołującego oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Przeciwnik skargi Konsorcjum Control Process S.A. w Krakowie i INITEC Energia S.A. w
Madrycie wniosło o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Przystępujące do postępowania skargowego w charakterze interwenienta ubocznego
po stronie przeciwnika skargi Konsorcjum Abener Energia S.A. w Sewilli, Abener Ghenova
Ingenieria S.L. w Sewilnili wniosło o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Zamawiający wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna z następujących przyczyn.

Omówienie skargi - dla przejrzystości dalszych wywodów wymaga zwięzłego
przytoczenia stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
negocjacji pod nazwą „Budowa bloku gazowo-parowego o mocy elektrycznej brutto około
135 MW w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna Oddział Elektrociepłownia Katowice w
Katowicach" (oznaczenie 2012/S 3-004876). Zakres zamówienia obejmował zaprojektowanie
oraz roboty budowlane, polegające na budowie tego bloku gazowo-parowego w formule
„pod klucz" (zaprojektowane, dostawa, budowa, montaż, szkolenie personelu,
uruchomienie, przekazanie do eksploatacji oraz świadczenie usług serwisowych w zakresie
odpowiedzialności za wady). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 stycznia 2012 roku, z terminem składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w negocjacjach do dnia 20 lutego 2012 roku. Do tego terminu
wnioski złożyło 13 wykonawców, a dnia 25 maja 2012 roku Zamawiający poinformował ich,
że zaprosił 11 z nich do składania ofert.

Ogłoszenie o zamówieniu w Sekcji III.2.3) określało warunki techniczne udziału w
wykonawców w postępowaniu. W tym zakresie m. in. w pkt 1 znalazł się zapis, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą się należytym
wykonaniem przynajmniej 3 analogicznych zamówień w formule „pod klucz" w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków. Nadto w pkt 2 postanowiono,
że w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku zgodnie z art. 26 ust. 2 b p.z.p. wykonawca
może polegać na odpowiednich zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączącego go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. W Sekcji VI.3) pkt 8 postanowiono, że do udziału w postępowaniu
zostanie zaproszonych nie więcej niż 5 wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu. Jeżeli liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, to do udziału postępowaniu zostanie zaproszonych 5 wykonawców,
którzy uzyskają najwyższe oceny za spełnienie warunku zdolności technicznej, określonej w
Sekcji III.2.3), przy czym za każde zrealizowane zamówienie spełniające wymagania 1 punkt,
ale w sumie nie więcej niż 20 punktów.

Lektura tego Ogłoszenia, tudzież akt sprawy skłania do sformułowania dwóch
zasadniczych wniosków. Po pierwsze, dla Zamawiającego irrelewantne było, czy konkretny
wykonawca spełniał we własnym zakresie warunki techniczne określone w Sekcji III.2.3), czy
też z uwzględnieniem podmiotów trzecich, które udostępniały mu swoje zasoby techniczne.
To samo dotyczyło kryteriów oceny wykonawców na potrzeby budowania ich rankingu -
celem zaproszenia najwyższej sklasyfikowanych z nich - wedle kryteriów oceny określonych
Sekcji VI.3) pkt 8. Budowa rankingu wykonawców polegała na tym, że w każdym wypadku za
jedno zrealizowane zadanie wykonawca otrzymywał 1 punkt, bez względu na fakt, czy sam
zrealizował określone zadanie, czy też zrealizował je podmiot udostępniający zasoby w
rozumieniu art. 26 ust. 2 b p.z.p. Trzeba stanowczo w tym miejscu podkreślić, że Ogłoszenie
nie różnicuje ilości przyznanych punktów, w zależności, czy zadanie wykonawca zrealizował
we własnym zakresie, od zadań, które zrealizowały podmioty trzecie. Ranking zatem
wniosków budowany był w oparciu o udokumentowane wykonana zadania - analogiczne do
przedmiotu zamówienia, bez gradacji jego oceny w zależności od faktu, czy wykonawca
wykonał sam określone zadanie, czy też takie zadanie wykonał podmiot udostępniający mu
swoje zasoby. Istotne było tylko to, że w przypadku podmiotów trzecich wykonawca miał
spełnić przesłanki z art. 26 ust. 2 b p.z.p. Tak też pojmował treść Ogłoszenia sam
Zamawiający, czego dowodem jest jego stanowisko procesowe prezentowane w toku
postępowania odwoławczego. Po drugie, zarówno KIO, jak i sam zamawiający nie
kwestionują, że wnioski wykonawców, w tym również Skarżącego w zakresie spełnienia
warunków technicznych odpowiadają wymogom wynikającym z Sekcji III.2.3) ppkt 1
Ogłoszenia.

Rzecz sporna w takiej sytuacji odnosi się do problematyki, czy posłużenie się
zasobami osób trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 26 ust. 2 b p.z.p. może mieć miejsce jedynie dla wykazania spełniania „minimalnych"
warunków uczestnictwa w takim postępowaniu, tak jak to przyjęło KIO. W konsekwencji
przyjęcia takiego stanowiska niedopuszczalnym byłoby przyznanie dodatkowych punktów za
wykonanie przez podmiot trzeci określonego zadania - celem podniesienia miejsca
wykonawcy w rankingu - wedle kryteriów oceny wniosków zawartych w Sekcji Vl.3) pkt 8.
Odmienna wykładnia tego przepisu została zaprezentowana przez Skarżącego, którego
zdaniem można posłużyć się zasobami osób trzecich również w zakresie przekraczającym
spełnienie wymogów minimalnych uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W sytuacji będącej przedmiotem rozpoznania skargi oznaczałoby to
dopuszczalność przyznania punktów także i za każde zadanie zrealizowane przez podmiot
trzeci, a w konsekwencji ilość tego rodzaju zadań wpływałaby na uzyskanie wyższej pozycji w
rankingu wykonawców, a tym samym miałaby bezpośredni wpływ na zakwalifikowanie się do
drugiego etapu postępowania (wyłonionych przez zamawiającego w trybie określonym w art.
57 ust. 1 p.z.p.).

Fundamentalne w takiej sytuacji znaczenie dla niniejszej sprawy jest dokonanie
wykładni 26 ust. 2 b p.z.p. W pierwszej kolejności należy sięgnąć do wykładni gramatycznej
tego przepisu, gdyż Sąd Okręgowy prezentuje zapatrywanie, że wykładnia językowa ma
pierwszeństwo przed wykładnią systemową i funkcjonalną. W sytuacji, gdy rezultat wykładni
językowej daje jasny rezultat, zbędne jest odwoływanie się do pozostałych metod wykładni.

Wynika to z faktu, że język, a nie inne media jest podstawowym instrumentem
komunikowania się prawodawcy z adresatami jego norm (por. wyr. NSA z 5.08.04 r., FSK
372/04, OSNSAiWSA 2005/1/17}. Ponadto za przyjęciem prymatu wykładni językowej
przemawia także i ta okoliczność, że adresaci konkretnych norm prawnych winni działać w
zaufaniu do tego co zostało napisane w tekstach aktów prawnych, a nie do tego, co
ustawodawca chciał osiągnąć poprzez wprowadzenie do porządku prawnego określonej
normy prawnej. Odstąpienie od metody wykładni językowej jest możliwe jedynie w sytuacji,
gdy jej rezultat prowadzi do sprzeczności z inną obowiązującą normą prawną, powoduje
oczywistą i rażącą niesprawiedliwość, czy też wniosek wypływający z takiej wykładni jest
absurdalny z punktu widzenia porządku społecznego lub logiki. Wtedy to należy sięgnąć do
wykładni systemowej, a gdy ta nie usuwa wątpliwości interpretacyjnych koniecznym staje się
odwołanie do wykładni funkcjonalnej.

Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2 b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego gramatyczne znaczenie zdania pierwszego polega
na tym, że dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca może
polegać na potencjale podmiotów trzecich - nie uczestniczących w postępowaniu
przetargowym, które to podmioty na podstawie łączących go z wykonawcą stosunków
prawnych tenże potencjał zobowiązały mu się udostępnić na potrzeby określonego zadania.

Z treści tego przepisu nie wynika jakiekolwiek ograniczenie, tj. że można skorzystać z
potencjału podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania tzw. „minimalnych"
warunków udziału w postępowaniu. Nie można podzielić stanowiska KIO, że takie
ograniczenie znajduje się w zdaniu, drugim tego przepisu, który mówi o „zasobach
niezbędnych", co sugeruje, że chodzi o minimalne wymogi uczestnictwa w postępowaniu
przetargowym. Przede wszystkim odnotować trzeba, że przymiotnik „niezbędny" nie jest
synonimem przymiotnika „minimalny". To drugie oznacza najmniejszą wartość czegoś, a na
gruncie analizowanego przepisu oznaczałoby spełnienie warunków uczestnictwa w
postępowaniu według najniżej dopuszczalnych granic określonych przez wykonawcę, bez
spełnienia których następuje skutek wynikający z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Słowo
„niezbędny" oznacza natomiast nieodzowny, konieczny, potrzebny. Znaczenie zatem
pojęciowe obu wyrazów jest różne. Wykładnia językowa zdania drugiego daje podstawę do
twierdzenia, że nie chodzi o spełnienie warunków granicznych, minimalnych, których
przekroczenie in minus powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego,
ale o udowodnienie, że wykonawca będzie dysponował potencjałem podmiotów trzecich do
realizacji określonego zadania - w razie, gdy zostanie wybrana przez zamawiającego jego
oferta. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający winien dokonać
czynności sprawdzających, czy dzięki tym zasobom wykonawca zdoła wykonać zamówienie. Z
tego powodu ustawodawca w tym zdaniu zawarł wymóg przedłożenia pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddalania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Błędnie zatem KIO przy wykładni
tego przepisu oparło się jedynie na tym zdaniu formułując wniosek, że art. 26 ust. 2 b p.z.p.
formułuje zasadę, że posłużenie się zasobami osób trzecich jest dopuszczalne jedynie dla
wykazania „minimalnych" warunków uczestnictwa w postępowaniu. Ustalenie znaczenia
określonej normy prawnej, szczególnie złożonej, wielozdaniowej nie może polegać na
wyrwaniu z kontekstu jednego zdania i dokonaniu jego interpretacji w oderwaniu od
pozostałej części jej zawartości. To samo dotyczy pominięcia przy wykładni normy prawnej
części jej tekstu. Tego rodzaju interpretacja przepisu naruszałaby zakaz wykładni per non est.

Odczytując zatem całe brzmienie art. 26 ust. 2 b p.z.p. można dojść do
następujących rezultatów. Po pierwsze, przepis ten rozszerza granice wykazania spełnienia
warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, także o
potencjał podmiotów trzecich - w granicach określonych hipotezą tego przepisu, co nie
oznacza, że chodzi tutaj o warunki brzegowe, których przekroczenie in minus powoduje
wykluczenie wykonawcy. Po drugie, jeśli wykonawca zamierza skorzystać z potencjału
podmiotu trzeciego, to winien udowodnić zamawiającemu, że będzie nimi dysponował w
taki sposób, aby ten ostatni mógł ocenić, czy istotnie wykonawca zdoła wykonać przedmiot
zamówienia. Jednocześnie z całą stanowczością należy odrzucić koncepcję, że przepis ten
dopuszcza jedynie skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego na spełnienie warunków
„minimalnych" uczestnictwa w postępowaniu i nie daje możliwości wykazania tego
potencjału w granicach przekraczających podstawowe warunki określone przez
zamawiającego. Spoglądając zresztą na treść analizowanego przepisu z perspektywy jego
umiejscowienia w p.z.p. - to art. 22 i 23 p.z.p. dotyczących warunków, które winien spełnić
wykonawca o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierają pojęcia „warunki
minimalne". Tego rodzaju określenie jest wytworem doktryny i judykatury, która z tym z
niespełnieniem wymogów uczestnictwa w postępowaniu wiąże skutek w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Żaden natomiast przepis nie zakazuje konkretnemu wykonawcy
wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w rozmiarze większym, niż jest to
adekwatne do konkretnego zamówienia. Dotyczy to także art. 26 ust. 2 b p.z.p. Tego
rodzaju wykładnia wskazanych przepisów znajduje uzasadnienie w argumentum a maiori ad
minus.

W rezultacie powyższych rozważań Sąd Okręgowy prezentuje zapatrywanie, że
posłużenie się zasobami osób trzecich w rozumieniu analizowanego przepisu może mieć
miejsce, nie tylko na potrzeby wykazania warunków brzegowych udziału w postępowanie,
których niespełnienie skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykazanie tych zasobów może przekraczać również i tę bazową granicę
udziału w postępowaniu celem zwiększenia atrakcyjności oferty, uatrakcyjnienia jej, czy też
jak to ma miejsce w niniejszym przypadku - celem uzyskania wyższej pozycji w rankingu
wykonawców.

Trudno się także doszukać argumentów systemowych, które przemawiałyby za
niedopuszczalnością takiej wykładni językowej art. 26 ust. 2 b p.z.p. Przepis ten mający lege
non distinguente zastosowanie także do negocjacji z ogłoszeniem nie pozostaje w
sprzeczności z żadnym z przepisów art. 54-60 i art. 48 ust. 2 p.z.p. Patrząc systemowo na
art. 26 ust. 2 b p.z.p. nie może uiść uwadze, że nie tylko nie pozostaje on w kolizji z
przepisami szczególnymi regulującymi negocjacje o ogłoszeniem, ale pozostaje wręcz z nimi
w harmonii z następujących przyczyn. Wskazać tutaj należy przede wszystkim na treść art. 48
ust. 2 p.z.p., który z mocy art. 56 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie także do postępowania
negocjacyjnego. Otóż, pkt 6 tego przepisu nakazuje zamawiającemu podanie w ogłoszeniu o
zamówieniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, a także znaczenie tych warunków. Pkt 10 natomiast zawiera
nakaz podania w ogłoszeniu kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Należy zatem odróżnić w
sposób dychotomiczny warunki udziału w postępowaniu, gdyż określają one art. 22, 23 i art.
26 p.z.p., od opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Przepisy art. 48 ust. 2 pkt 6 i
10 p.z.p. nie zakazują w jednakowy sposób dokonywać oceny wniosków wykonawców,
którzy posiłkują się zasobami podmiotów trzecich. Ustalenie zasad oceny należy tylko i
wyłącznie do zamawiającego.

Kryteria oceny ofert i ich znaczenie mają charakter niejako następczy wobec
warunków spełnienia udziału w postępowaniu, albowiem najpierw zamawiający dokonuje
oceny, czy konkretny wykonawca spełnia wymogi uczestnictwa, a jeśli tak, to dokonuje
kwalifikacji jakościowej jego wniosku, celem podjęcia decyzji, o której mowa w art. 57 ust. 2
p.z.p. Krótko rzecz ujmując, prawidłowe określenie oceny spełniania warunków i nadanie
warunkom ma znaczenie dla zakwalifikowania przez zamawiającego wykonawców, którzy
będą zaproszeni do składania ofert. Ze względu na fakt, że liczba wykonawców składających
wniosek na ogół jest większa, niż liczba później zaproszonych do składnia ofert wykonawca w
ogłoszeniu winien sprecyzować, spełnianie których warunków ma dla niego większe
znaczenie oraz w jaki sposób będzie oceniał spełnianie ich w większym lub mniejszym
stopniu. Czymś innym jest zatem spełnienie warunków udziału w postępowaniu od
dokonania ceny wniosków i nadania im konkretnej kolejności, pod warunkiem, że w
ogłoszeniu poda się sposób i kryteria oceny.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wywieść następujące wnioski.
Warunki udziału w postępowaniu określono w Sekcji III., w tym co do warunków
technicznych. Kryteria oceny i punktowania zostały zawarte w Sekcji VI.3) ppkt 8. Wskazane
przepisy p.z.p., w tym także art. 26 ust. 2 b p.z.p. regulujące negocjacje z ogłoszeniem w
zakresie kryteriów oceny wniosków nie zakazują uwzględniania potencjału podmiotów
trzecich przy ocenie wartości i pozycji wniosku w rankingu wykonawców. Skoro przepisy tego
nie zabraniają, a brak jest racjonalnych podstaw przyjęcia przesłanek zakazujących, które
wynikałyby z systematyki p.z.p., to treść zasad oceny wniosku, bez rozróżnienia na zadania
wykonane osobiście przez wykonawcę, od wykonanych przez podmiot udostępniający
potencjał jest dopuszczalna. Jednocześnie treść art. 48 ust. 2 pkt 6 i 10 p.z.p. skłania do
stanowczej konstatacji, że zamawiający może wskazać różnie kryteria oceny wniosku, także i
w zakresie spełnienia wymogów technicznych, poprzez zróżnicowaną ocenę wniosku w
zależności m. in. od tego, czy poszczególne zadania wykonawca wykonał we własnym
zakresie, czy tez opiera się na potencjale podmiotu udostępniającego. Może zatem
poszczególnym zadaniom przyznać różną punktację, w zależności, kto je wykonał. Przypadek
taki nie miał miejsca jednak w niniejszej sprawie, w związku z czym nie można gradować
punktacji poszczególnych zadań w zależności, kto je wykonał. Podkreślić jeszcze raz trzeba,
byłoby to dopuszczalne, gdyby w Ogłoszeniu Zamawiający wskazał takie kryteria oceny,
wskazując w sposób jednolity dla wszystkich wykonawców zasady oceny wniosku.

Skoro w niniejszym postępowaniu zamawiający nie rozwiązał tej kwestii, to należy
stosować literalnie zapisy Ogłoszenia w zakresie kryteriów oceny wniosków.

Wskazana tutaj wykładnia art. 26 ust. 2 b p.z.p. może być także wzmocniona
względami celowościowymi. Przepis ten został wprowadzony do porządku prawnego p.z.p.
na mocy art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) z dniem 22 grudnia 2009 r. Jak wynika z motywów legislacyjnych przepis ten
wprowadzono celem umożliwienia większej liczbie wykonawców wykazania spełniania
warunków udziału w postępowania. Jednocześnie przepis ten wdrażał postanowienia art. 47
ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 Dyrektywy klasycznej, stosownie do którego w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca będzie mógł polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów.
Marginalnie można jedynie nadmienić, choć to nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, że
posłużenie się zasobami podmiotów trzecich nie jest regułą absolutną. Pewne ograniczenia
w tym zakresie wprowadza art. 36 ust. 5 p.z.p., który daje możliwość zamawiającemu
wskazania w SIWZ postanowienia o osobistym wykonaniu przedmiotu zamówienia, bez
posłużenia się podwykowcami.

Nie można się także zgodzić z poglądem KIO, że przyjęta w uzasadnieniu
zaskarżonego orzeczenia interpretacja art. 26 ust. 2 b p.z.p. jest zgodna z art. 47 ust. 2 i art.
48 ust. 3 Dyrektywy Klasycznej oraz art. 54 ust. 5 i 6 Dyrektywy Sektorowej.

Art. 47 ust. 2 Dyrektywy Klasycznej stanowi, że w zakresie wykazania sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w
tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Z kolei art. 48 regulujący zagadnienie
kwalifikacji technicznych i zawodowych w ust. 3 zawiera postanowienie, że wykonawca
może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.

Lektura obu przepisów Dyrektywy prowadzi do wniosku, że po pierwsze, art. 26
ust. 2 b p.z.p., inkorporuje ich postanowienia. Po drugie, z treści Dyrektywy nie wynika, że
wykazanie zdolności ekonomicznych bądź technicznych może nastąpić tylko i wyłącznie na
potrzeby wykazania podstawowych warunków, od których uzależnione jest uczestnictwo
wykonawcy w postępowaniu. W obu przepisach „zasoby niezbędne" to takie, które według
oceny zamawiającego warunkują wykonanie przez wykonawcę przedmiotu obejmującego
zamówienie publiczne. Z tego też powodu w toku postępowania wykonawca musi dowieść
stosowanymi dokumentami, że przy wykorzystaniu zasobów osób trzecich jest w stanie
wykonać zamówienie. Dokumenty te natomiast podlegają ocenie zamawiającego pod kątem,
czy wykonawca posługując się zasobami osób trzecich jest w stanie wykonać zamówienie.
Nie można z tychże przepisów wywieść takiego wniosku jak to uczyniło KIO, że wykonawca
może się posłużyć zasobami osób trzecich tylko i wyłącznie na potrzeby wykazania
granicznych warunków udziału w postępowaniu. Rozumienie zatem tych przepisów jest
zatem analogiczne do odczytywania znaczenia pojęciowego art. 26 ust. 2 b p.z.p.

Co więcej nie może uiść uwadze, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
postępowaniem w trybie negocjacji z ogłoszeniem, której to problematyce poświęcony jest
art. 44 Dyrektywy Klasycznej, który reguluje weryfikację i kwalifikację uczestników oraz
udzielenie zamówień. Ust. 2 nakazuje wykonawcom określenia od kandydatów i oferentów
spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności zgodnie z art. 47 i 48. Oznacza to,
że zamawiający winien określić na podstawie tych przepisów podstawowe wymogi dotyczące
kondycji finansowej i potencjału technicznego, które mają zapewnić prawidłowe wykonanie
zamówienia. Ich niespełnienie oznacza niedopuszczenie do składania ofert. Z tego przepisu
przecież nie wynika, że zasoby osób trzecich wykazane przez wykonawcę mogą przekroczyć
owe „minimum". Zagadnieniu oceny wniosków natomiast poświęcony został ust. 3, który
stanowi, że w procedurze określającej wybór kandydatów do złożenia ofert, zamawiający ma
obowiązek podać w ogłoszeniu m in. obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub reguły,
które zamierzają stosować przy dokonywaniu ich wyboru. Czym innym jest zatem wstępna
kwalifikacja wniosku, a czym innym jego ocena w hierarchii innych wniosków. Przy ocenie
wniosków spełniających wymogi uczestnictwa zamawiający nie jest zobowiązany do
stosowania tych samych kryteriów, co przy kwalifikacji. Celem tego etapu postępowania nie
jest badanie spełniania przez oferentów kryteriów kwalifikujących ich do wykonania
zamówienia, ale ich ocena pod kątem zbudowania określonego rankingu wykonawców
celem zaproszenia niektórych z nich do złożenia ofert. Nie zakazuje się w tym przepisie
przyznawania poszczególnym wnioskom wyższej oceny w sytuacji, gdy dla potrzeby
otrzymania i zrealizowania zamówienia wykazują zasoby osób trzecich, którzy zobowiązali się
mu te zasoby udostępnić w tym celu. Z punktu widzenia istoty ten normy prawnej ważne jest
to, że zamawiający powinien dokonać wyboru oferentów wedle takich samych dla
wszystkich wykonawców kryteriów, które nie mają charakteru dyskryminującego.

Zasady oceny wniosków wedle tej Dyrektywy nie zostały zmienione w art. 54
Dyrektywy Sektorowej, czego wyrazem jest treść ust. 2 tego przepisu. Zgodnie z nim,
podmioty zamawiające, które dokonują kwalifikacji kandydatów, którzy będą składać oferty
w procedurze ograniczonej lub negocjacyjnej, dokonują tego zgodnie z obiektywnymi
zasadami i kryteriami, które same określiły i które są dostępne dla zainteresowanych
wykonawców. Ust. 5 regulujący możliwości gospodarcze i finansowe wykonawców zezwala
im celem wykazania możliwości gospodarczych i finansowych na oparcie się na
możliwościach innych podmiotów, niezależnie od powiązań prawnych. Co jedynie winien
udowodnić, że będzie miał dostęp do tych zasobów przez cały okres ważności systemu
kwalifikowania, przedstawiając na przykład odpowiednie zobowiązanie tych podmiotów.
Podobny zapis znajduje się w ust. 6 co do możliwości technicznych lub zawodowych
wykonawców.

Analiza wskazanych obu Dyrektyw prowadzi zatem do odmiennych wniosków, niż
pogląd wyrażony przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Wobec słuszności powyższych zarzutów zawartych w skardze zbędne jest szersze
umówienie naruszenia przez KIO klauzuli ogólnej prawa zamówień publicznych zawartej w
art. 7 ust. 1 p.z.p., nie mniej jednak nie sposób przyjąć, że wobec wadliwej wykładni art. 26
ust. 2 b p.z.p. i nieuwzględnieniu przez KIO przy rozpoznaniu odwołania przepisów art. art.
54-60 i art. 48 ust. 2 p.z.p., że nie doszło do naruszenia tego przepisu. KIO w uzasadnieniu
zaskarżonego orzeczenia nakazało Zamawiającemu przy ponownej ocenie złożonych
wniosków - w oparciu o treść Sekcji VI.3 pkt 8 za każde zrealizowane zamówienie
spełniające wymagania określone w Sekcji III.2.3. przyznać wykonawcom korzystającym z
potencjału podmiotów trzecich przyznanie maksymalnie trzy punktu. Takie ograniczenie nie
wynika z treści Ogłoszenia o zamówieniu, które jest zgodne z analizowanymi powyżej
przepisami p.z.p. Przyjęcie zaproponowanego przez KIO kryterium w sytuacji, gdy coś
odmiennego wynika z Ogłoszenia narusza zasadę równego traktowania wykonawców w
postępowaniu w niniejszej sprawie.

W rezultacie powyższych rozważań Sąd Okręgowy na podstawie analizy wskazanych
powyższej przepisów - z uwzględnieniem stanu faktycznego niniejszej sprawy doszedł do
następującej konstatacji

Ogłoszenie o zamówieniu publicznym w Sekcji Vl.3) pkt 8 nie narusza postanowień
obowiązujących przepisów p.z.p. co do kryteriów oceny wniosków poprzez jednakowe ich
traktowanie w punktacji - po to aby ustalić ranking - bez rozróżnienia na zadania własne i
zadania wykonane przez podmioty trzecie - udostępniające wykonawcom swoje zasoby. W
ramach przysługujących Zamawiającemu kompetencji ustalił ona takie a nie inne warunki
Ogłoszenia, które w takiej sytuacji winny być respektowane. Przemawia to o bezzasadności
odwołania Odwołującego, które winno ulec oddalaniu.