Sygn. akt XIX Ga 502/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 stycznia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Blanka Zorębska (spr.)

Sędziowie:    SO Grażyna Jeziorowska

SO Krystyna Faściszewska-Rąba
Protokolant:    st. sekr. sądowy Anna Skrzypek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009 r. w Katowicach

sprawy z odwołania POLKOMTEL Spółki Akcyjnej w Warszawie

przeciwko Komendzie Wojewódzkiej Policji w Katowicach

przy udziale PTK Centertel Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi POLKOMTEL Spółki Akcyjnej w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
w Warszawie
z dnia 5 listopada 2008 r.
sygn. aktKIO/UZP 1180/08

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od wnoszącego skargę na rzecz zamawiającego kwotę 3.600,-
zl (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów zastępstwa
procesowego w postępowaniu przed Sądem Okręgowym.

Barbarie 1 S>Oji<i2

XIX Ga 502/08

Uzasadnienie

Zamawiający Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach ogłosiła przetarg nieograniczony
na udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę telefonii komórkowej GSM wraz z
dostawą telefonów i modemów do bezprzewodowej transmisji danych dla 2000
użytkowników jednostek Policji woj. Śląskiego”.

Następnie pismem z dnia 2.10.2008r. zamawiający powiadomił wykonawcę Polkomtel S.A. w
Warszawie (powołując art.87 ust.2 oraz art.88 ust.l pkt la i pkt 2a Prawa zamówień
publicznych) o poprawieniu omyłek rachunkowych w trzech ofertach złożonych w
postępowaniu w obliczeniu ceny ofertowej tj. w ofercie wskazano (...) złotych jako cenę
brutto, a powinno być (...) złotych.

Pismem z dnia 3.10.2008r. zamawiający wezwał Polkomtel S.A. w Warszawie do wyrażenia
zgody na poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie w ten sposób, iż cenę brutto w
wysokości 458.776.06zł. poprawiono na kwotę 434.458.46zł.

W odpowiedzi pismem z dnia 8.10.2008r. Polkomtel S.A. wyraził zgodę na dokonaną
poprawę omyłki, jednakże w piśmie z tej samej daty wniósł protest wobec dokonanych przez
zamawiającego czynności poprawienia na podstawie art.88 ust.l pkt la oraz pkt 2a Prawa
zamówień ... omyłek rachunkowych w ofertach złożonych w postępowaniu przez
wykonawców, a polegających na poprawieniu „ceny ofertowej” oraz czynności wezwania
Polkomtel S.A. do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej w ten sposób, iż
cenę brutto w wysokości 458.77.06zł. poprawiono na kwotę 434.458.46d.

Zamawiający w dniu 10.10.2008r. oddalił protest Polkomtel S.A. jako niezasadny.

Od powyższego rozstrzygnięcia protestu Polkomtel S.A. w Warszawie pismem z dnia
15.10.2008r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, domagając się
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia na podstawie art.88 ust.l
pkt la oraz pkt 2a Prawa zamówień ... omyłek rachunkowych w ofertach złożonych w
postępowaniu przez wykonawców tj. Polkomtel S.A. w Warszawie, Polską Telefonię
Cyfrową Sp. z o.o. w Warszawie oraz PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie o której
zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 2.10.2008r. oraz unieważnienia
czynności wezwania Polkomtel S.A. do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki
rachunkowej w ofercie Polkomtel w ten sposób, iż cenę brutto w wysokości 458.776.06zł.
poprawiono na kwotę 434.458.46zł.

Odwołujący zarzucił naruszenie art.88 ust.l pkt la i 2a Prawa zamówień... przez ich błędną
wykładnię i przyjęcie, że mają one zastosowanie do ofert złożonych w postępowaniu, podczas
gdy oferty wraz z ofertą odwołującego zostały sporządzone prawidłowo i zgodnie z SIWZ.
Zatem brak uzasadnienia do dokonania poprawek omyłek rachunkowych w sposób
przeprowadzony przez zamawiającego, zarzucił również naruszenie art.183 ust.4 Prawa
zamówień ... przez rozstrzygnięcie protestu w terminie otwartym dla wykonawców do
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przez co
zamawiający pozbawił się możliwości poznania między innymi żądań tych wykonawców w
zakresie zarzutów zawartych w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu postępowania w dniu 5.11.2008r. wydała w
sprawie wyrok, mocą którego oddaliła odwołanie Polkomtel S.A. w Warszawie i orzekła o
kosztach postępowania zgodnie z art.191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień...

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

W pierwszej kolejności KIO przywołując art.179 ust.l Prawa zamówień... ustaliła, iż
odwołujący nie wykazał, że w niniejszym przypadku działanie zamawiającego polegające na
poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie oraz w pozostałych ofertach
prowadzi do uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia. KIO podkreśliła, iż
odwołujący w wyznaczonym terminie wyraził zgodę na poprawienie oczywistej omyłki
rachunkowej w jego ofercie. Oświadczenia takie złożyli również pozostali wykonawcy.
Oświadczenie odwołującego o treści „ wyrażam zgodę na poprawienie przez Zamawiającego
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w ten sposób, że kwota 458.776.06zł. została
zastąpiona kwotą 434.458.46d.” jest jednoznaczne i wiążące (art.ólkc. w zw. z art.14 Prawa
zamówień...) i nie zostało odwołane przez Polkomtel S.A. Skoro odwołujący zaakceptował
działanie zamawiającego trudno uznać, że wykazał interes prawny, iż doznał uszczerbku na
skutek tych działań.

W ocenie KIO wykonawca nie godzący się na takie działanie zamawiającego winien je
oprotestować, ale nie składać oświadczenia o akceptacji dokonanej poprawki, a ewentualne
odrzucenie oferty odwołującego w trybie art.88 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień ... na skutek nie
wyrażenia zgody na poprawę omyłki nie pozbawiałoby odwołującego prawa do skorzystania
w tym zakresie ze środków ochrony prawnej.

Na mocy art.88 ust.l pkt 7 Prawa zamówień ... (w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy
z dnia 4.09.2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw Dz.U.nr 171, poz. 1058) zarówno termin na wniesienie protestu jak i udzielenia zgody
na dokonane poprawki oczywistych omyłek wynosił 7 dni licząc dla wyrażenia zgody od
otrzymania zawiadomienia, a dla protestu od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.

Podkreśliła KIO, iż odwołujący, który jest profesjonalistą na rynku obrotu gospodarczego
winien mieć świadomość konsekwencji składanych przez siebie oświadczeń woli oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Ustawie Prawo zamówień publicznych ...
nie jest znana, w zakresie wyrażania zgody na poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej,
instytucja warunkowego wyrażania tej zgody, ze względu na fakt, że oświadczenie to musi
być złożone w nieprzekraczalnym terminie 7 dni, a uzależnienie w tym przypadku przez
odwołującego skuteczności tego oświadczenia od zdarzenia przyszłego i niepewnego, jakim
jest odrzucenie oferty, które również podlega zaskarżeniu przez odwołującego, jest nie do
pogodzenia w świetle obowiązujących w tym zakresie przepisów (art.89 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień...).

Zdaniem KIO odwołujący nie wykazał w postępowaniu, iż posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania.

KIO nie znalazła również podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
na podstawie art. 191 ust.3 zd.2 Prawa zamówień..., bowiem rozstrzygnięcie protestu przez
zamawiającego przed upływem terminu na zgłoszenie przez wykonawców przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu nie może pozbawić wykonawców
prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, a w związku z tym naruszenie to nie ma
wpływu na wynik postępowania, nie jest również rażącym naruszeniem przepisów ustawy
skutkującym nieważnością umowy (art. 146 Prawa zamówień ...)

Dodatkowo KIO wskazała, iż zapisy SIWZ dotyczące Kak - jednorazowego łącznego kosztu
aktywacji związanego z uruchomieniem i przeniesieniem numerów telefonów - wskazywały
na łączny koszt aktywacji związany z uruchomieniem i przeniesieniem numerów telefonów.
Skargę na powyższy wyrok KIO wniósł Polkomtel S.A. w Warszawie domagając się zmiany
zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenia co do istoty sprawy tj. uwzględnienia odwołania
i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia na podstawie art.88 ust.l
pkt lai 2a Prawa zamówień... omyłek rachunkowych w ofertach złożonych w postępowaniu
przez wykonawców Polkomtel S.A. w Warszawie, Polską Telefonię Cyfrową Sp. z o.o. w
Warszawie i PTK Centertel Sp. z o.o. w Warszawie o której zamawiający powiadomił
wykonawców pismem z dnia 2.10.2008r. oraz unieważnienia czynności wezwania Polkomtel
S.A. do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej w jego ofercie w ten sposób, że
cenę brutto w wysokości 458.776.06zł. poprawiono na kwotę 43.458.46zł. ewentualnie -
jeżeli w ocenie Sądu powyższe nie będzie możliwe ze względu na stan postępowania w chwili
orzekania - unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „ usługę
telefonii komórkowej GSM wraz z dostawą telefonów i modemów do bezprzewodowej
transmisji danych dla 2.000 użytkowników jednostek Policji woj. Śląskiego”. Nadto skarżący
wniósł o zasądzenie od przeciwnika skargi kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.

Wnoszący skargę zarzucił naruszenie prawa materialnego tj.:

art.65§ kc w zw. z art.14 Prawa zamówień... przez jego błędną wykładnię polegającą na
nieuwzględnieniu wszystkich okoliczności, w których zostało złożone oświadczenie o
wyrażeniu zgody na poprawienie omyłek rachunkowych, polegających na jednoczesnym
zakwestionowaniu czynności zamawiającego w drodze złożonego protestu i w konsekwencji
nie uznanie, iż zgoda ta nie została wyrażona w sposób kategoryczny;

art.89kc w zw. z art.14 Prawa zamówień ... przez jego niezastosowanie do ustalonego w
sprawie stanu faktycznego i nie przyjęcie, że zgoda skarżącego na poprawienie przez
zamawiającego omyłek rachunkowych w jego ofercie była oświadczeniem woli złożonym z
zastrzeżeniem warunku rozwiązującego i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż skarżący nie
ma interesu prawnego w kwestionowaniu czynności poprawienia omyłek rachunkowych
przez zamawiającego;

art.179 ust.l i art. 184 ust 1 Prawa zamówień...przez jego błędną wykładnię polegającą na
przyjęciu, iż skarżący wskutek wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej w jego
ofercie nie ma interesu prawnego w kwestionowaniu czynności zamawiającego, wskutek
czego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie skarżącego bez rozpoznania istoty
sprawy i ustosunkowania się do kwestii prawidłowości czynności poprawienia omyłek
rachunkowych w ofertach złożonych w postępowaniu;

oraz naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść orzeczenia tj.:
art. 190 ust.2 Prawa zamówień ... przez błędne ustalenie stanu faktycznego i ewentualne
przyjęcie, że zgoda skarżącego została wyrażona pod warunkiem rozwiązującym polegającym
na odrzuceniu oferty skarżącego, podczas gdy warunek rozwiązujący (ustanie skutków
wyrażonej zgody) polega na unieważnieniu czynności poprawienia omyłek rachunkowych,
wskutek czego Krajowa Izba Odwoławcza nie rozpoznała istoty sprawy i nie odniosła się do
prawidłowości czynności poprawienia omyłek rachunkowych, wobec czego naruszenie to ma
istotny wpływ na treść orzeczenia.

Wnoszący skargę podkreślił, iż na mocy art. 14 Prawa zamówień... do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks Cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Ponieważ Prawo zamówień ... jako lex specjalis kwestii oświadczeń
woli złożonych z zastrzeżeniem warunku nie reguluje, zatem zastosowanie winien mieć
art.89kc. Z mocy tego przepisu zasadąjest dopuszczalność warunku, dlatego niemożliwość
jego zastrzeżenia nie może być interpretowana rozszerzająco. W niniejszym przypadku
skarżący zakwestionował w drodze protestu czynność poprawienia omyłek rachunkowych,
warunek ten polega na unieważnieniu czynności (w wyniku skorzystania czy to z protestu,
czy innych środków ochrony prawnej), co unicestwiłoby skutki wyrażonej zgody (skutki te
ustałyby w razie unieważnienia czynności przez zamawiającego, co spowodowałoby
„powrót” do cen sprzed zakwestionowanego poprawienia omyłek rachunkowych).

Zgodnie z art.89 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień... w brzmieniu obowiązującym do dnia
23.20.2008r. zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty, jeśli wykonawca w terminie
7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki rachunkowej
w obliczeniu ceny, dlatego skarżący zgodę tą wyraził.

Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła prawa skarżącemu do skorzystania ze środków ochrony
prawnej na czynność poprawienia omyłek rachunkowych, czym naruszyła art.179 ust. 1 i
art. 184 ust. 1 Prawa zamówień... KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazała, iż
wykonawca oprotestowując czynność zamawiającego poprawienia omyłek rachunkowych
winien wstrzymać się z oświadczeniem o wyrażeniu zgody na tą poprawę jednak podkreśliła
też, iż 7 dniowy termin na wyrażenie tej zgody jest nieprzekraczalny.

Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych wniesienie protestu skutkuje
zawieszeniem jedynie terminu związania ofertą (art. 181 ust. 1), nie wynika z nich natomiast
taki skutek dla terminu przewidzianego na wyrażenie zgody na poprawę omyłek
rachunkowych. Zatem jeśli wykonawca nie chce dopuścić do odrzucenia jego oferty na
podstawie art.89 ust 1 pkt 7 Prawa zamówień... musi wyrazić zgodę na poprawienie omyłki,
przez co nie ma realnych szans na korzystanie ze środków ochrony prawnej.

Skarżący podkreślił, iż jego oferta jak i oferty innych wykonawców zgłoszone w
postępowaniu zostały sporządzone prawidłowo zgodnie z SIWZ, dlatego nie było podstaw do
dokonywania poprawek oczywistych omyłek rachunkowych.

Wnoszący skargę zarzucił nadto naruszenie art. 183 ust.4 Prawa zamówień ... przez
rozstrzygnięcie protestu w terminie otwartym dla wykonawców do przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przez co zamawiający pozbawił
się możliwości poznania między innymi żądań tych wykonawców w zakresie zarzutów
zawartych w proteście.

W rozstrzygnięciu protestu z dnia 10.10.2008r. zamawiający wskazał, iż wykonawca
„zgodnie z pkt X SIWZ miał obliczyć cenę oferty z zastosowaniem wzoru w pkt 4 w
załączniku nr 3 do SIWZ (...) Wskazanie konkretnego miejsca w którym doszło do omyłki
rachunkowej jest niemożliwe z uwagi na brak wymogu w SIWZ podania obliczeń
cząstkowych przez Wykonawców, Jednakże z uwagi na fakt, że na wskazany w SIWZ wzór
składają się wyłącznie operacje rachunkowe polegające na mnożeniu cen jednostkowych
brutto przez wskazaną ilość jednostek oraz sumowaniu otrzymanych iloczynów bez względu
na miejsce, w którym protestujący popełnił omyłkę rachunkową, będzie ona wyczerpywać
znamiona art.88 ust 1 Prawa zamówień...

Zamawiający po poprawce przyjął wartość Kak (koszt aktywacji) w wysokości 12.20zł.
Działanie to jest nieprawidłowe, gdyż oznaczałoby, że Kak został obliczony przez
pomnożenie liczby 1 przez cenę jednostkową brutto w wysokości 12.20zł.

Jak wynika z pkt 4 zał. nr 3 do SIWZ Lat i Lam (łączna liczba aktywacji - kart SIM w
telefonach i modemach) wynosi 2.000, a nie 1.

Skarżący przyjął, iż aby uzyskać wartość Kak cena jednostkowa w wysokości 12.20zł. winna
zostać pomnożona przez liczbę 2.000 z uwagi na to, że:

- w formularzu ofertowym - zał. nr 7 do SIWZ wszystkie ceny były określone jako ceny
jednostkowe tj. dotyczące jednej karty SIM;

-    koszt aktywacji jest opłatą, która jest ponoszona w odniesieniu do każdej karty SIM,
bowiem SIWZ zakłada harmonogram aktywizacji (karty SIM nie mogą być aktywowane w
jednym czasie);

-    aktywacje będą dokonywane dla poszczególnych jednostek Policji (KWP, KMP i KPP) zał.
nr 3 do SIWZ pkt 2 lit. i oraz j, a każda z tych jednostek będzie otrzymywała odrębne faktury.
Koszt aktywacji nie mógł zostać ujęty w kosztach comiesięcznych, bowiem jest poniesiony
jeden raz, ale dla każdej karty SIM oddzielnie.

Wszelkie nieścisłości w zapisach SIWZ nie powinny być interpretowane na niekorzyść
wykonawców.

Zarzucił również wnoszący skargę, iż czynność poprawienia omyłki rachunkowej jest
wadliwa z przyczyny nie spełnienia wymogu zawartego w załączniku nr 7 do SIWZ zgodnie,
z którym cena jednostkowa musi być zaokrąglona do drugiego miejsca po przecinku, a
następnie po doliczeniu stawki VAT należało wyliczyć cenę jednostkowa brutto i ją również
zaokrąglić do drugiego miejsca po przecinku. Zamawiający wskazał, iż błędnie wyliczona
cena jednostkowa brutto skutkować będzie odrzuceniem ofert z uwagi na brak podstawy
prawnej do jej poprawienia. Tymczasem zamawiający Kpoł (średni miesięczny koszt
połączeń komórkowych realizowanych przez pojedynczego abonenta komórkowego) wyliczył
na kwotę 5.9715zł. powyższe jest również sprzeczne z art.l ust.l ustawy z dnia 7.07.1994r. o
denominacji złotego zgodnie z którym złoty polski dzieli się na lOOgroszy.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz
kosztów postępowania.

Zamawiający po otwarciu zgłoszonych w.przetargu ofert stwierdził ich wadliwość, dlatego
dokonał poprawy oczywistych omyłek w wyliczeniu ceny ofertowej zgodnie z art.87 i 88
Prawa zamówień... Skarżący w niniejszym przypadku nie będąc pewnym słuszności swojego
stanowiska wyrażając zgodę na poprawę omyłki rachunkowej zostawił sobie możliwość
ewentualnego późniejszego wyrażenia zgody na czynności zamawiającego, a nadto wniósł
protest na tę czynność.

W ocenie zamawiającego skoro przepisy prawa zamówień publicznych nie przewidują
możliwości warunkowego wyrażenia zgody nie można tej instytucji przenieść z Kodeksu
Cywilnego na mocy przepisu art. 14 Prawa zamówień ..jako sprzecznej z innymi
rozwiązaniami przewidzianymi tą ustawą np. związania wykonawcy ofertą, wyjaśnienia
złożonej ofertowy czy w końcu wyrażenia zgody na poprawienie omyłek w złożonej ofercie.
Skarżący w niniejszym przypadku dożył dwa sprzeczne oświadczenia tj. wyraził zgodę na
dokonaną przez zamawiającego poprawę omyłki i oprotestował tą czynność zamawiającego
jako bezprawną.

W SIWZ składnik Kak został ściśle określony, a KIO stwierdziła, iż zapisy SIWZ
wskazywały na łączny koszt aktywacji związany z uruchomieniem i przeniesieniem numerów
telefonów.

Zamawiający przytoczył poszczególne zapisy zawarte w SIWZ oraz w załącznikach
dotyczące zasad wyliczania poszczególnych składników cen i podkreślił, iż w żadnym
punkcie SIWZ zamawiający nie wskazał sposobu obliczenia Kak. Tym samym skarżący mógł
w sposób dowolny wartość tą wyliczyć, jednak w pkt. 6 - szczegółowej ofercie cenowej
winien być podany jeden łączny koszt dla wszystkich telefonów.

Podkreślił zamawiający również i to, iż wybór oferty skarżącego bez dokonania poprawy
wskazanej omyłki skutkowałby wybraniem oferty, która nie zawierała wszystkich kosztów.
Zamawiający nie odniósł się do zarzutu dotyczącego dokonania poprawy omyłki przez
wyliczenie kwoty do czterech miejsc po przecinku, co jest niezgodne z SIWZ bowiem zarzut
ten nie został zawarty w proteście, a nadto skarżący wyraził zgodę na tą poprawę.

Wyjaśnił również zamawiający, iż mimo świadczenia usług dla różnych jednostek policji
garnizonu śląskiego płatnikiem będzie wyłącznie Komenda Wojewódzka Policji w

Katowicach, dlatego nie ma konieczności rozdzielania płatności na różne faktury. Cena
aktywacji jest nie tylko jednorazowa, ale i jednostkowa.

Zamawiający wskazał, iż 3.12.2008r. pismem l.dz. ZP 2380-215-212/4532/2008
poinformowano wykonawców, którzy złożyli ofertę o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o odrzuceniu oferty skarżącego na podstawie art.89 ust.l Prawa zamówień... jako nie zgodnej
z SIWZ w pkt VIII. 1. W pkt VIII. 1 SIWZ. Zamawiający wymagał załączenia do ofert
wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ tj. szczegółowej oferty cenowej, a pismem z dnia
3.09.2008r. l.dz.ZP-2380-215-212/319/2008 zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 3
dokonał modyfikacji załącznika nr 7 do SIWZ poprzez dodanie kolumny „cena jednostkowa
netto”. Zmodyfikowany załącznik został zamieszczony na stronie internetowej. Ponieważ
oferta skarżącego nie zawierała wskazanej kolumny nie odpowiadała wymogom SIWZ.
Pismem z dnia 5.01.2009r. (data wpływu do Sądu) PTK Centertel Spółka z o. o. w Warszawie
jako przystępujący po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie skargi.

Przystępujący podkreślił, iż na mocy art. 198ust.4 Prawa zamówień... Sąd nie może orzekać o
zarzutach, które nie były przedmiotem protestu w niniejszym przypadku o naruszeniu
przepisów Kodeksu Cywilnego oraz art. 179 i 184 Prawa zamówień...

W ocenie przystępującego oświadczenie skarżącego zawierające zgodę na dokonaną przez
zamawiającego poprawę omyłki rachunkowej było jednoznaczne i wiążące, co oznacza, iż
powołanie się wykonawcy na art.89kc. było bezprzedmiotowe. Natomiast składanie takich
oświadczeń pod warunkiem na gruncie przepisów Prawa zamówień ... jest niedopuszczalne,
bowiem musi ono zostać złożone w ustawowo określonym terminie (art.89 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień...), a zastrzeżenie warunku skutkuje powstaniem stanu niepewności.

Dopuszczony art. 14 Prawa zamówień... zakres zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego
dotyczy jedynie kwestii nie uregulowanych Ustawą Prawo zamówień publicznych. Zatem,
skoro kwestia poprawiania omyłek rachunkowych jest w Prawie zamówień ... uregulowania
nie mają do niej zastosowania przepisy Kodeksu cywilnego. Prawo zamówień. ..nie
dopuszcza możliwości wyrażenia zgody pod warunkiem, dlatego taki warunek zastrzeżony
przez skarżącego na mocy art.94 kc. należy uznać za niezastrzeżony.

Zdaniem przystępującego, oświadczenie o wyrażeniu zgody lub braku takiej zgody na
poprawienie omyłki rachunkowej jest jednostronną czynnością prawokształtującą. Czynności
takie nie dopuszczają warunków ze względu na ochronę ich adresatów, którzy winni mieć od
razu pewność, co do swojej sytuacji prawnej. Wyrażenie zgody na poprawę omyłki
rachunkowej dokonanej przez zamawiającego powoduje, iż poprawa ta staje się skuteczna, a
wniesienie protestu przez wykonawcę na tą czynność zamawiającego zmierza jedynie do
uchylenia się od skutków złożonego oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na poprawę
błędów. Brak interesu prawnego skarżącego przejawia się tym, że nie skorzystał on z prawa
uchylenia się od skutków zgody na poprawę omyłki rachunkowej złożonej pod wpływem
błędu, a składając protest usiłuje zniweczyć skuteczność tego oświadczenia woli.
Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył:

Skarga wykonawcy Polkomtel S.A. w Warszawie nie mogła odnieść zamierzonego skutku,
dlatego na mocy przepisu art. 198 ust.2 Prawa zamówień... podlegała oddaleniu jako
bezzasadna.

Wbrew zarzutom skargi Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła prawidłowe

postępowanie, a wydany wyrok odpowiada prawu.

Oczywistym jest, iż na mocy przepisu art. 14 Prawa zamówień... przepisy Kodeksu cywilnego
mogą mieć zastosowanie w sprawach zamówień publicznych, jednakże wyłącznie w
kwestiach, które nie zostały uregulowane przez przepisy Prawa zamówień .. .stanowiących
lex specjalis w stosunku do przepisów wskazanego Kodeksu cywilnego.

Podkreślenia wymaga również to, iż postępowanie w kwestiach zamówień publicznych jest
specyficznym postępowaniem w toku, którego istotne znaczenie ma szybkość działania oraz
pewność i jednoznaczność sytuacji zarówno zamawiającego jak i wykonawców.

Odnosząc się do niniejszej sprawy podkreślić należy, iż pismo skarżącego z dnia 8.10.2008r.
prawidłowo Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezwarunkowe wyrażenie zgody na
dokonaną przez zamawiającego poprawę omyłki rachunkowej. W pierwszym akapicie tego
pisma wykonawca jednoznacznie oświadcza, iż wyraża zgodę na poprawienie przez
zamawiającego omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny w ten sposób, że kwota 458.776.06zł.
została zastąpiona kwotą 434.458.46zł.

Natomiast w drugim akapicie tego pisma skarżący informuje, iż czynność poprawienia
omyłki stanowi przedmiot protestu oraz akapit ten zawiera uzasadnienie uprzednio wyrażonej
zgody.

Zatem nie można w ogóle uznać, aby oświadczenie wykonawcy zostało złożone pod
warunkiem, jakimkolwiek.

W dacie skierowania przez zamawiającego pisma z dnia 2.10.2008r. do wykonawców z
zapytaniem o wyrażenie przez nich zgody na dokonaną przez zamawiającego poprawę omyłki
rachunkowej w ich ofertach obowiązywały przepisy Prawa zamówień publicznych sprzed ich
zmiany dokonanej ustawą z dnia 4.09.2008r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 3.09.2008r.), w której przepis art. 89
ust.l pkt.7 przewidywał dla wykonawcy 7 dniowy termin na zawiadomienie zamawiającego o
wyrażeniu zgody lub jej braku. Termin ten był liczony od dnia otrzymania doręczenia
zawiadomienia o poprawieniu omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny.

Podobnie na mocy przepisu art. 180ust.2 Prawa zamówień... protest wnosi się w terminie 7
dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia. Protest uważa się za wniesiony z chwilą, gdy dotarł
on do zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią Jak zatem
podkreślał skarżący terminy w obu przypadkach były takie same. Nie stanowi to jednak
wystarczającego uzasadnienia dla możliwości korzystania przez wykonawcę z obu instytucji
równocześnie. Jak już wcześniej wyjaśniono postępowanie w sprawach zamówień
publicznych wymaga dla swojej sprawności wyrażania stanowiska np. w kwestii spornej
zgody na dokonanie poprawy omyłki rachunkowej w ściśle określonym terminie oraz w
przewidziany przepisami Prawa zamówień ... sposób tj. albo wykonawca zgodę tą wyraża
albo też nie. Takie jednoznaczne zachowanie wykonawcy wskazuje jego stanowisko w
sprawie oraz umożliwia zajęcie stanowiska zamawiającemu.

Podkreślenia wymaga również, iż możliwości obrony interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia na zaoferowanych warunkach zarówno w przypadku braku zgody na poprawienie
omyłki rachunkowej w wyliczeniu ceny oferty jak i w przypadku wniesienia protestu na
czynność zamawiającego poprawy omyłki rachunkowej były podobne. Bowiem na decyzje
zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy w przypadku braku zgody na poprawienie
omyłki, do czego zamawiający był zobligowany na mocy przepisu art. 89 ust.l pkt.7 Prawa
zamówień... wykonawcy temu służył środek ochrony prawnej w postaci protestu na mocy
art. 180.1. Zgodnie, ze wskazanym przepisem wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy,
można wnieść protest do zamawiającego. W przypadku zaś nie uwzględnienia protestu przez
zamawiającego wykonawcy na mocy przepisu art. 184 ust. 1 Prawa zamówień... służyło
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Podobnie na mocy wskazanych przepisów Prawa zamówień ... wykonawcy służyło
uprawnienie do wniesienia protestu na czynność poprawienia omyłki rachunkowej, a w
dalszej kolejności odwołanie.

Zatem za chybioną, należało uznać argumentację skarżącego, iż służyło mu uprawnienie do
wyrażenia zgody na poprawienie omyłki rachunkowej przez zamawiającego oraz, iż broniąc
własnego interesu w postaci nie dopuszczenia do odrzucenia jego oferty uprawniony był do
oprotestowania czynności zamawiającego w postaci poprawienia omyłki w ofertowej cenie.

Za niezasadny należało, zatem uznać zarzut naruszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą
przepisu art.89kc. oraz art.65kc. jak również art.179 ust.l iart.184 ust.l Prawa zamówień ...
Niezależnie od powyższych wywodów, w ocenie Sądu Okręgowego zapis SIWZ dotyczący
wartości Kak zawarty w pkt. 4 zał. nr 3 do SIWZ o treści „jednorazowy łączny koszt
aktywacji związany z uruchomieniem i przeniesieniem numerów z oferty Wykonawcy” jest
czytelny i jasno oraz jednoznacznie sformułowany. Nie powinien był, zatem budzić żadnych
wątpliwości. Nadto wykonawca nie wykazał, aby skierował w stosunku do zamawiającego
jakiekolwiek zapytania w tym zakresie. Bez znaczenia dla tej kwestii pozostają inne zawarte
w SIWZ wielkości i ich wyliczenia.

Podkreślić należy, iż wnoszący skargę w swojej ofercie sam wskazał wartość Kak jako kwotę
12.20zł., natomiast zamawiający dokonując sprawdzenia prawidłowości wyliczenia ceny
oferty dokonał podstawienia do wzoru zawartego SIWZ wielkości określonych przez
Polkomtel S.A., dlatego za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia przez
powyższe działanie zamawiającego przepisu art.88 ust.lpkt.l lita orazpkt2 lita Prawa
zamówień...

Za prawidłowe i znajduj ące uzasadnienie w przepisach Prawa zamówień.., należało uznać
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do zarzutów wykonawcy
obejmujących zarówno kwestię wadliwości wyliczenia poprawy omyłki rachunkowej przez
zamawiającego jak i w kwestii przedwczesnego rozstrzygnięcia protestu.

Na mocy przepisu art. 191 ust.3 Prawa zamówień publicznych Izba nie może Orzekać, ćo do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście.

W przedmiotowym przypadku odwołujący nie zawarł w proteście zarzutów odnośnie
nieprawidłowego wyliczenia poprawy omyłki rachunkowej, dlatego też Krajowa Izba
Odwoławcza nie odniosła swoich rozważań do tego konkretnego zarzutu. Natomiast zgodnie
z przepisem art.194.1 Prawa zamówień ... na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom
postępowania odwoławczego przysługuje skarga do Sądu, powyższe oznacza, iż zakres
kognicji Sądu Okręgowego w rozpoznawaniu zarzutów skargi ograniczony jest do przedmiotu
objętego orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, iż rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez
skarżącego przed upływem terminuna zgłoszenie przez innych wykonawców przystąpienia
do protestu skarżącego nie czyni nieważnym czynności zamawiającego w kwestii
rozstrzygnięcia protestu. Nadto skarżący nie wykazał interesu prawnego, który mógłby zostać
naruszony rozstrzygnięciem jego protestu przed upływem terminu na ewentualne
przystąpienie do niego innych wykonawców, do czego był zobligowany na mocy art. 179.1
Prawa zamówień... zgodnie, z którym środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.

Reasumując, ponieważ przedmiotowa skarga nie mogła zostać uwzględniona podlegała
oddaleniu jako nie uzasadniona.

O kosztach postępowania wywołanego skargą wykonawcy orzeczono zgodnie z przepisem
art.98kpc.

Na oryginale wic, Sciwe podpisy
ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM
stwierazrrm\A,'v