Sygn. akt XIX Ga S14/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 stycznia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

SSO Krystyna Faściszewska-Rąba
SO Olga Gornowicz - Owczarek (spr.)

SO Małgorzata Kowalska

st. sekr. sądowy Anna Skrzypek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2009 r. w Katowicach
sprawy z odwołania "Społem" Powszechnej Spółdzielni Spożywców
"Górnik" w Brzeszczach

przeciwko Kompanii Węglowej Spółce Akcyjnej w Katowicach

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi "Społem" Powszechnej Spółdzielni Spożywców "Górnik"
w Brzeszczach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych
w Warszawie

z dnia 7 listopada 2008 r.

sygn. akt KIO/UZP 1164/08

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od "Społem" Powszechnej Spółdzielni Spożywców "Górnik"
w Brzeszczach na rzecz Kompanii Węglowej Spółki Akcyjnej
w Katowicach kwotę 3,617,-zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Sygn. akt XIX Ga 514/08

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 listopada 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie „Społem” Powszechnej Spółdzielni Spożywców „Górnik” w
Brzeszczach złożone na oddalenie protestu przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A. w Katowicach w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą: „Dostawa bonów żywieniowych na realizację posiłków
profilaktycznych w okresie 24 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW
S.A. Odział KWK „Brzeszcze - Silesia” i obciążyła odwołującego się kosztami
postępowania.

Protest i odwołanie dotyczyło czynności zamawiającego wyboru
najlepszej oferty wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. w Warszawie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów odwołania i
odniosła się do nich w następujący sposób.

Powołując się regulacje art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 25 ust.
1 i art. 26 ust. 3 pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, Krajowa
Izba odwoławcza podkreśliła, iż przepisy wyraźne wskazują jakich
dokumentów może żądać zamawiający w celu spełniania warunków
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ramach tych
dokumentów zamawiający nie stawiał warunku przedstawienia uprawnień do
prowadzenia określonej działalności. Wymaganie takiego dokumentu byłoby
zresztą bezcelowe, gdyż mogą w świetle cytowanych przepisów, dotyczyć
takich uprawnień jak zezwolenie, koncesja czy licencja. W ramach tych
dokumentów nie mieści się również uchwała wspólników spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością lub umowa spółki w sytuacji, o jakiej mowa w art. 230 ksh.
Takiego wymogu nie postawił także zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pomimo, iż cena w ofercie
spółki Sodexho przekracza dwukrotność kapitału zakładowego spółki i
wykonawca ten nie załączył do oferty uchwały bądź umowy spełniającej
wymogi art. 230 ksh, fakt ten pozostaje bez wpływu na ważność czynności
złożenia oferty i nie może skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie oferty jest czynnością
jednostronną i nie stanowi zaciągnięcie zobowiązania. Dopiero zawarcie umowy
stanowi zaciągnięcie zobowiązania i dopiero wtedy jest potrzebna uchwała.
Sankcja wskazana w art. 17 § 1 ksh nie odnosi się do oferty składanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zarzut dotyczący złożenia przez wybranego wykonawcę w aktach
rejestrowych dokumentów określonych w przepisach o rachunkowości tylko za
okres 1.09.1999r. do 31.08.2000r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za
bezzasadny, ponieważ zamawiający nie miał obowiązku sprawdzania, czy
wykonawca spełnił te warunki. Dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wystarczające dla stwierdzenia spełnienia warunku w zakresie
wykazania sytuacji finansowej wykonawcy było złożenie dokumentów
wymaganych w SIWZ.

Nie znalazła też podstaw Krajowa Izba Odwoławcza do odrzucenia oferty
wybranego wykonawcy.

W ofercie Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. znalazł się błąd pisarski i
zamiast prawidłowej nazwy miejscowości: Przecieszyn, wpisano: Przesieszyn.
Ponieważ jednak kod pocztowy i wskazanie gminy było prawidłowe nie budziło
wątpliwości zamawiającego o zaistnieniu oczywistej omyłki pisarskiej, i w tej
sytuacji zamawiający zasadnie zastosował regulację art. 87 ust. 2 pzp i dokonał
poprawienia pomyłki.

Zarzuty odwołującego się skierowane do wykazu wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw
lub realizacji bonów żywieniowych lub bonów na posiłki profilaktyczne w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zarzuty skierowane jedynie w
stosunku do formy dokumentu, a nie jego treści, które nie mogą przesądzać o
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Natomiast niekompletność w
podanych datach wykonania dostaw została usunięta przez Sodexho Pass Polska
Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Izba Odwoławcza nie znalazła niezgodności z treścią SIWZ wpisu w
załączniku nr 7 dotyczącego wykazu części zamówienia, których wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcy, o treści: „Nie dotyczy”, gdyż uznała ten
zapis za oznaczający, że przedmiot zamówienia polegający w tym przypadku na
dostawie bonów żywnościowych, wykonawca wykona samodzielnie.

Wykaz punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych zawiera
wszystkie niezbędne wymagane przez zamawiającego informacje, w dodatku w
myśl art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wezwał wykonawcę Sodexho Pass Polska
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty, w tym pomyłek w adresach lub
nazwach placówek i wykonawca udzielił w wyznaczonym terminie stosownych
wyjaśnień.

Za niezasadny Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut zaniechania
odrzucenia oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z powodu przedstawienia
wzorów bonów niezgodnych z SIWZ oraz braku bonu o wartości nominalnej
10,36 zł. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp wezwał wykonawcę do
uzupełnienia oferty w tym zakresie, co wykonawca wykonał. Ponadto Izba
zauważyła, że wyrazy: „bon”, „kupon”, „talon” są synonimami, dlatego użycie
we wzorze określenia „kupon” nie dyskwalifikuje oferty.

Pokreśliła Krajowa Izba Odwoławcza, że, wbrew zarzutom odwołującego
się, wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. złożył oświadczenie, iż
zapoznał się z treścią SIWZ oraz akceptuje warunki realizacji określone przez
zamawiającego bez zastrzeżeń, a także że przyjmuje bez zastrzeżeń istotne
postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do umowy.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący nie wykazał
naruszenia przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. zasad uczciwej konkurencji.
Nie stanowi bowiem naruszenia tych zasad wskazanie w ofercie również
placówek odwołującego, także w przypadku, gdy odwołujący bierze udział w
tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawców łączy
umowa z dnia 8.01.200lr., w której odwołujący zobowiązał się do akceptowania
kuponów emitowanych przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. Odwołujący
podpisując umowę handlową musiał być świadomy i godzić się, że podmioty te
spotykają się na rynku nie tylko jako podmioty współpracujące, ale i
konkurujące. Umowa nie zawiera postanowień świadczących o zakazie
konkurencji w tym zakresie pomiędzy podmiotami. Ponadto odwołujący mógł
wypowiedzieć umowę, jeżeli uważa, że narusza ona jego interes.

Odnosząc się do zarzutu związanego z brakiem określenia w KRS
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. w zakresie prowadzonej działalności,
działalności będącej przedmiotem zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że wpis taki nie jest wymagany w związku z zasadą swobody
działalności gospodarczej.

Wobec powyższych okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
także podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

O kosztach postępowania Krajowa Izba Odwoławcza orzekła na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Na powyższy wyrok skargę złożyła „Społem” Powszechna Spółdzielnia
Spożywców „Górnik” w Brzeszczach, w której wniosła o jego zmianę poprzez
nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, przeprowadzenie
ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
skarżącego oraz zwrot kosztów postępowania, w tym toczonego przed Krajową
Izbą Odwoławczą.

Skarżący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 7 pzp poprzez
zastosowanie instytucji uzupełnienia oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. do
poprawienia bonów żywieniowych o nominałach 6,10 zł., 10,36 zł. i 11,30 zł.
uznanie, że jest dopuszczalne w sytuacji niezgodności treści oferty Sodexho
Pass Polska Sp. z o.o. z treścią SIWZ i pomimo, że na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp uzasadnione było odrzucenie oferty; naruszenie art. 25 ust. 1 pzp
poprzez uznanie, że wezwanie Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. w trybie art. 26
ust. 4 pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w celu potwierdzenia warunków
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest właściwym
trybem do usunięcia niezgodności oferty, zwłaszcza w zakresie ujęcia w
wykazie sklepu chemiczno - ogrodniczego; naruszenie art. 66, 70 § 3, 70 § 3
kc w zw. z art. 14 pzp poprzez zaniechanie rozważenia argumentacji
przedstawionej przez skarżącego w zakresie posiadania uprawnienia do
dokonania czynności w warunkach określonych w art. 230 ksh; naruszenie art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez przyjęcie, że złożenie
przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. nie narusza zasad uczciwej konkurencji, a
w konsekwencji nie nastąpiło naruszenie art. 7 i art. 89 pzp oraz art. 58 kc.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o jej oddalenie i zwrot
kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga „Społem” Powszechnej Spółdzielni Spożywców „Górnik” w
Brzeszczach jako bezzasadna podlega oddaleniu na podstawie art. 198 ust. 2
pzp.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska skarżącego, iż wykonawca
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. była zobowiązana do przedłożenia w ramach
oferty uchwały wspólników wyrażającej zgodę na zawarcie umowy, której
wartość przekracza dwukrotność kapitału zakładowego lub innej o podobnej
treści bądź umowy zezwalającej na zaciągnięcie takiego zobowiązania (art. 230
ksh), a tym bardziej, iż brak takiego dokumentu powodowałoby wykluczenie
oferenta ( a w konsekwencji odrzucenie oferty).

Podnosząc wszystkie koncepcje o nieistnieniu oferty czy jej
bezskutecznym złożeniu, skarżący całkowicie pomija konsekwencje, jakie
wynikają z przepisów kodeksu spółek handlowych za zaciągnięcie przez zarząd
spółki zobowiązania przekraczającego dwukrotność kapitału zakładowego.
Obecne przepisy nie pozostawiają wątpliwości, iż zaciągnięcie takiego
zobowiązania przez zarząd wobec osoby trzeciej nie jest nieważne, a tym
bardziej nie jest bezskuteczne (nie wiadomo, jaka jest podstawa prawna takiej
bezskuteczności), gdyż przepis art. 230 ksh wprost wyłącza skutek w postaci
nieważności umowy wyrażony w art. 17 § 1 ksh. Zatem skutkiem
niezachowania tej szczególnej regulacji jest wewnętrzna odpowiedzialność
członków zarządu, nie ma to jednak wpływu na zakres zobowiązania spółki
wobec osoby trzeciej. Należy zatem przyjąć, iż osoba trzecia, a w tym wypadku
byłby to zamawiający, ponosi jakiekolwiek negatywne konsekwencje braku
odpowiedniej uchwały zgromadzenia wspólników. Bez znaczenia zatem dla
ważności umowy i sytuacji zamawiającego pozostaje fakt, czy w ogóle taka
uchwała została podjęta. W tej sytuacji zamawiający nie musiał, a wobec
regulacji art. 25 ust. 1 pzpz, nie powinien, stawiać warunku przedłożenia w
ofercie odpowiedniej uchwały, gdyż nie powinien wnikać w stosunki
wewnętrzne spółki wykonawcy.

Przy tej okazji należy stwierdzić, iż argumenty o naruszeniu przepisu
prawa cywilnego dotyczącego zawarcia umowy są bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy, gdyż nieistotne pozostają ustalenia, w jakim momencie
dochodzi do „zaciągnięcia zobowiązania”. Jednak należy zaznaczyć, iż literatura
i orzecznictwo nie mają wątpliwości, że odesłanie do przepisów kodeksu
cywilnego w kwestiach nieuregulowanych w przepisach prawa zamówień
publicznych nie dotyczy przepisów o zawarciu umowy, gdyż ustawa o
zamówieniach publicznych w sposób wyczerpujący reguluje sposób zawierania
umów w zależności od trybu zamówienia i nie ma potrzeby sięgania w tym
zakresie do przepisów charakterze ogólnym.

Nie można też zgodzić się ze skarżącym, iż zostały naruszone zasady
uczciwej konkurencji czy też zasada równego traktowania wykonawców (art. 7
pzp). Skarżący upatruje naruszenia tych zasad już w samym fakcie złożenia
przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. swojej oferty. Takie uogólnienie jest
niedopuszczalne. Branie udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. nie można poczytywać za
utrudnianie innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, wszak do
postępowania mogą przystąpić wszyscy spełniający jego warunki wykonawcy i
jednocześnie muszą spełniać te same warunki. Niezrozumiały jest wniosek
skarżącego, że wybranie oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. spowoduje
„zagrożenie powstania uszczerbku w dochodach poprzez zapłatę (...) prowizji”.
Obowiązek jej zapłaty wynika bowiem z dobrowolnie zawartej i kontynuowanej
umowy obu wykonawców. Skoro umowa stron nadal jest realizowana
wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. miał prawo wskazania placówek
skarżącego, gdyż w nich może zapewnić realizację bonów, których dotyczy
niniejsze zamówienie publiczne.

Błędnie też skarżący interpretuje brzmienie art. 26 ust. 3 i 4 pzp, który
zamawiający zastosował w celu uzupełnienia czy też złożenia wyjaśnień oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. Skarżący wychodzi z założenia, iż zastosowanie
tego przepisu może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy nie uzupełnienie oferty
skutkuje unieważnieniem postępowania, a skoro oferta skarżącego nie podlegała
odrzuceniu, to brak uzupełnienia oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. nie
powodował konieczności unieważnienia postępowania, gdyż można było
wybrać ofertę skarżącego. Tymczasem przepis inaczej reguluje tą kwestię.
Nakazuje zastosowanie zamawiającemu instytucji uzupełnienia lub wezwania
do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku i w stosunku do każdej oferty, która
zawiera braki lub niejasności, chyba że oferta, która podlega uzupełnieniu i tak,
mimo uzupełnienia, podlegałaby odrzuceniu lub całe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podlegałoby unieważnieniu. Redakcja tego przepisu
nie budzi wątpliwości i pozwala na uniknięcie wykonywania czynności
uzupełnienia w przypadku, gdyby i tak nie wpłynęło to dalsze losy oferty lub
samego postępowania. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w niniejszym
przypadku.

Te elementy, które faktycznie zostały uzupełnione bądź wyjaśnione przez
wykonawcę Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. mieszczą się w granicach regulacji
art. 26 pzp, który odsyła do dokumentów wskazanych w artykule poprzednim -
art. 25 pzp. W ramach dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu jest wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat
dostaw czy też wykaz placówek, w którym będzie następowała realizacja
bonów, wobec czego było dopuszczalne ich uzupełnienie w ramach uściślenia
nazwy sklepu, jego adresu czy też wskazania dziennej daty rozpoczęcia czy
zakończenia wykonywania konkretnych dostaw.

Uzupełnienie dotyczy nie tylko sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie
dołączył dokumentu, ale także wtedy, gdy dokumenty te zawierają błędy, a
nadto zamawiający może żądać dodatkowych wyjaśnień odnośnie dokumentów
już złożonych. Pojęcia użyte w tym przepisie nie posiadają swoich definicji
ustawowych, stąd należy je interpretować szeroko, gdyż każde ograniczenie
musi posiadać swoją podstawę prawną. Błąd, o jakim mowa w przepisie art. 26
ust. 3 pzp dotyczy błędów o charakterze faktycznym, zatem przepis art. 84 kc
odnoszący się dp wady czynności prawnej nie może mieć tu zastosowania. Owe
braki, które zostaną dostrzeżone przez zamawiającego, należy potraktować jako
błędy w dokumentacji, a jeśli dokumenty mieszczą się w normie art. 25 pzp,
mogą być uzupełniane. W ten sposób dokonano poprawienia błędnych w
formule bonów, zarówno co do graficznego przedstawienia bonu o nominale
10,36 zł., jak i istnienia zastrzeżenia o prawie zakupu kawy. Wskazany w
projekcie kuponu termin ważności jest zgodny z brzmieniem SIWZ.
Zamawiający wymagał bowiem, aby każdy kupon posiadał termin ważności i
był on nie krótszy niż trzy miesiące od daty wystawienia. Oczywistym wobec
tego jest, że wpisanie konkretnego terminu jest obowiązkowe, będzie to jednak
termin za każdym razem inny, gdyż dostawa kuponów ma się odbywać przez 24
miesiące. Wskazanie na projekcie jednej daty należy wobec tego potraktować
jako przykładowy. Nie można też potraktować oferty wykonawcy Sodexho Pass
Polska Sp. z o.o. za niezgodne z SIWZ z powodu umieszczenia na drugiej
stronie projektu bonu zapisu o uprawnieniu do otrzymania w jego zamian
posiłku. Nie budziło bowiem wątpliwości na żadnym etapie postępowania, że
posiłek ten można otrzymać w formie gotowej bądź w formie produktów
służących do jego samodzielnego wykonania.

Pozostałe zarzuty, które skarżący podtrzymał w skardze, również należy
uznać za chybione. Bez znaczenia dla toczonego postępowania o udzielenie
zamówienia jest okoliczność, czy wybrany wykonawca spełnia swoje wymogi
stawiane przez przepisy o rachunkowości. Poza powołaniem się na fakt, że
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. nie składa do akt rejestrowych sprawozdań
finansowych, skarżący nie wskazał, jaki to ma wpływ na tok niniejszego
postępowania. Także zakres prowadzonej działalności ujawniony w rejestrach
nie może przesądzać o prawie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, gdyż takiego warunku nie stawia żaden przepis. Sąd Okręgowy
podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, iż zamawiający może żądać
wykazania uprawnień do prowadzenia określonej działalności, jeżeli przedmiot
zamówienia jest obwarowany szczegółowo określonymi w innych przepisach
zezwoleniami czy koncesjami. Wykonywanie działalności objętej przedmiotem
niniejszego zamówienia nie wymaga posiadania szczególnych uprawnień.

Wobec powyższych okoliczności Sąd Okręgowy nie uwzględnił skargi.

O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł na podstawie
art. 98 kpc w zw. z art. 194 ust. 2 pzp.