WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lutego 2011 r

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

Przewodniczący:    SSO Maria Kozubska Maciąga (spr)

Sędziowie:    SSO Krystyna Faściszewska - Rąba

SSO Blanka Zorębska

Protokolant:    sekr. sądowy Iwona Zdebel

na rozprawie w dniu 27 stycznia 2011 r. rozpoznał sprawę z odwołania
KONSORCJUM FIRM:

-ECM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
-Ukrstalkonstrukcja O.S.A w Kijowie

-Raczkiewicz Chenczke Consultants Danuta Mirosława Raczkiewicz-
Chenczke Warszawa

przeciwko

Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu Spółce Akcyjnej w Katowicach
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi odwołującego

KONSORCJUM FIRM:

-ECM Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
-Ukrstalkonstrukcja O.S.A w Kijowie

-Raczkiewicz Chenczke Consultants Danuta Mirosława Raczkiewicz-
Chenczke Warszawa

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie
z dnia 22 października 2010 r. sygn. akt KIO 2225/10

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności zatrzymania wadium ,

2.    zasądza od zamawiającego na rzecz skarżącego kwotę 15.000,00 zł
( piętnaście tysięcy złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego oraz kwotę 13.600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Na oryginalar^właścrwe podpisy
ZGODNOŚĆ V, ORYGINAŁEM

Sygn. akt XIX Ga 545/10

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w
Warszawie wyrokiem z dnia 22 października 2010r., sygn. akt KIO 2225/10 oddaliła
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a to ECM Group Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, UKRSTALKONSTRUKCJA O.S.A. w Kijowie, Ukraina oraz Danuty
Mirosławy Raczkiewicz - Chenczke, wniesione wobec czynności Zamawiającego -
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego Spółki Akcyjnej w Katowicach, polegającej
na zatrzymaniu wadium Odwołującego w kwocie 200.000 zł w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie usługi Inżyniera w ramach projektu „Port Lotniczy w Katowicach -
rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej”.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przede wszystkim wskazano, iż czynność
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej jako
Pzp, jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem
przepis art. 189 ust. 2 pkt. 1 Pzp w niniejszej sprawie nie ma zastosowania.

W toku postępowania ustalono, że wnoszący odwołanie wykonawca został
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu
niezłożenia dokumentów potwierdzających, że usługi wskazane w wykazie osób
zostały wykonane prawidłowo, do czego został zobowiązany na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp. Zamawiający za takie dokumenty potwierdzające nie uznał bowiem
oświadczenia trzech ekspertów. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zarówno
czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów, jak również czynność wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie zostały w terminie zaskarżone, tym samym decyzja
Zamawiającego stała się ostateczna, a jej zasadność nie podlega badaniu przez Izbę.
Nie jest zatem możliwe rozstrzyganie ani w przedmiocie rodzaju dokumentów,

mających potwierdzać należyte wykonanie usług w zakresie wymaganym w punkcie
9.1.3. specyfikacji ani w przedmiocie zasadności tego warunku. Izba podkreśliła, iż
ustawa w art. 180 ust. 1-4 Pzp określa termin, w jakim możliwe jest skuteczne
wniesienie odwołania na daną czynność, zaś uchybienie terminowi w każdym
przypadku skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Jak podkreśliła Izba w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp, nie
ulega wątpliwości, iż czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania podlegała
zaskarżeniu. W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium, Izba
stwierdziła, iż wobec jednoznacznego brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp,
wykonawca winien udowodnić, iż niedostarczenie przez wykonawcę dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego wynikało z przyczyn nie leżących po stronie
wykonawcy, czego w ocenie Izby wykonawca nie uczynił. Wykonawca przede
wszystkim nie udowodnił, że podjął działania zmierzające do uzyskania dokumentu
referencyjnego (potwierdzającego należyte wykonanie usługi), jednak próby nie
powiodły się bądź, że zwracał się do Zamawiającego o przedłużenie wyznaczonego
terminu. Nadto podkreślono, iż żądanie dokumentów referencyjnych na podstawie art.
138c ust. 1 pkt. 2 Pzp nie wyłącza zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp.

O kosztach postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku postępowania oraz przy
uwzględnieniu § 3 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).

Od opisanego wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę do Sądu
Okręgowego wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, reprezentowani przez lidera konsorcjum ECM Group Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zaskarżając go w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucili:

1.    naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść

orzeczenia, tj. art. 179, 180 ust. 1 i 3, art. 182 ust. 1 pkt. 1, art. 190
ust. 1 i 7 oraz art. 191 ust. 2 w zw. z art. 46 ust. 1 i 4a Pzp, polegające

na nierozpoznaniu przez Izbę całości przesłanek zatrzymania
wadium;

2.    naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię i

niewłaściwe zastosowanie, tj. błędną wykładnię art. 46 ust. 4a Pzp,
polegającą na uznaniu, że wadium wykonawcy podlega zatrzymaniu
w okolicznościach niniejszej sprawy.

Wskazując na powyższe uchybienia, skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi i
zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i rozpatrzenie przez Sąd
sprawy co do istoty, zgodnie z art. 198f ust. 2 zd. 2 Pzp, a w konsekwencji nakazanie
unieważnienia czynności zatrzymania wadium skarżącego, a nadto obciążenie
przeciwnika skargi kosztami postępowania przed Sądem Okręgowym oraz przed
Krajową Izbą Odwoławczą wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że wykonawca złożył żądane przez
zamawiającego dokumenty, a jedynie nie zostały one uznane przez zamawiającego za
odpowiadające jego wymaganiom. Ponadto sam wymóg żądania dołączenia do
wykazu osób dokumentów potwierdzających należyte wykonanie przez nich usług
składających się na ich doświadczenie zawodowe jest bezprawny. Skarżący
kwestionował również stanowisko KIO, że skoro skarżący został wykluczony
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu nieprzedłożenia
dokumentów na wezwanie i nie złożył odwołania, to nie można orzekać
o prawidłowości uzupełnienia dokumentów. Zdaniem skarżącego jego wykluczenie
nastąpiło na podstawie art.24 ust.2 pkt.2 Prawa zamówień publicznych, a nie z uwagi
na brak przedłożenia dokumentów, chociaż może to prowadzić do wniosku, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc
przyczyną wykluczenia i zatrzymania wadium była ta sama okoliczność, to nie można
było uznać, że ocena tej okoliczności została ostatecznie przesądzona.
Z ostatecznością wykluczenia skarżący się godził, niezależnie od jego zasadności,
gdyż nie miał możliwości wyeliminowania wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą
ofertę.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wnosił o jej oddalenie i zasądzenie
kosztów postępowania.

Podnosił, że skarżący uchybił obowiązkowi przedłożenia prawidłowych
dokumentów. Oświadczenia Jana Gajewskiego, Stanisława Soska i Macieja
Maciończyka były ich własnymi oświadczeniami, które nie mogły korzystać z waloru
obiektywności i bezstronności. Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia. Nadto skarżący nie udowodnił, że niezłożenie
dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.

Wreszcie podkreślał, że weryfikacja kwalifikacji i doświadczenia zawodowego
poszczególnych ekspertów do wykonania przedmiotowego zamówienia miała
kluczowe znaczenie dla oceny ofert wykonawców. Celem zamawiającego było
wybranie Zespołu Inżyniera kontraktu, w skład którego weszliby eksperci
o najwyższych kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. Żądanie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie wcześniejszych usług w sposób należyty
odnosiło się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia i pozostawało w zgodzie
z art. 138 „c” ust.l pkt.2 ustawy Pzp.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

Skarga wykonawcy podlega uwzględnieniu w kierunku przez niego
wskazywanym, co skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.

Zamawiający - Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi Inżyniera w ramach projektu „Port
Lotniczy w Katowicach - rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej
i portowej”.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazane zostały warunki
udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczące zdolności technicznej. Wśród
tych warunków znajdował się wymóg dysponowania przez wykonawcę osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia - ekspertami, którzy mieliby pełnić wyraźnie
określone funkcje: Inżynier Rezydent, inspektorzy nadzoru w specjalnościach budowa
dróg i lotnisk, sanitarnej, elektrycznej oraz ekspert ds. rozliczeń finansowych

i raportowania, ekspert do zamówień publicznych i ekspert ds. działań informacyjnych
i promujących.

W celu potwierdzenia spełnienia warunków wykonawca zobowiązany był do
złożenia wykazu wykonanych przez siebie usług w zakresie określonym w SIWZ oraz
dołączyć dokumenty potwierdzające, że usługi te wykonane zostały należycie.

Oprócz tego wykonawcę obciążono również obowiązkiem złożenia m. in.
referencji (dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług) dla osób -
ekspertów wymienionych w wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował,
a które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.

Bezspornym pozostawało, że wykonawca: Konsorcjum firm: ECM Group
sp. z o.o. Warszawie (lider), Ukrstalkonstrukcja O.S.A na Ukrainie i Raczkowicz
Chenczke Consultannts z Warszawy składając ofertę nie dołączył do niej referencji dla
ekspertów, uczynił to dopiero po wezwaniu przez wykonawcę do złożenia brakujących
dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania informując go w dniu
21 września 2010 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty.

Skarżące Konsorcjum od czynności zamawiającego nie wniosło odwołania,
uznając, że nie ma możliwości skutecznego wyeliminowania wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Nie skarżyło też czynności wezwania
do uzupełnienia brakujących dokumentów.

Zamawiający w dniu 4 października 2010 r. zwrócił się do wystawcy gwarancji
wadialnej złożonej przez skarżącego z żądaniem wypłaty wadium powołując się na
przepis art.46 ust.4a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tę czynność zamawiającego Konsorcjum zaskarżyło odwołaniem do Krajowej
Izby Odwoławczej, a organ ten odwołanie oddalił z motywacją opisaną we wstępnej
części nin. uzasadnienia.

Sąd Okręgowy nie podziela w pełni poglądu wyrażonego przez KIO, że
o prawidłowości zastosowania przez zamawiającego sankcji określonej w art.46 ust.4a
Pzp w okolicznościach rozpoznawanej sprawy decydują wyłącznie dwie przesłanki:
wystosowanie przez zamawiającego wezwania o którym mowa w art.26 ust.3 Pzp oraz

nieudowodnienie przez wykonawcę, że nieuzupełnienie dokumentów nastąpiło bez
jego winy.

Przepis art.46 ust.4a Pzp mówiący, że „zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa
w art.26 ust.3 nie złożył dokumentów lub oświadczeń o których mowa w art.25 ust.l,
chyba, że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”, ma
charakter restrykcyjny, stąd niedopuszczalna jest jego wykładnia rozszerzająca.

Sankcja w postaci zatrzymania wadium może być - zdaniem Sądu Okręgowego
- zastosowana tylko wówczas, gdy wykonawca - w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego - nie złoży dokumentów wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. nr 87 poz.605) wydanego na podstawie art.25 ust.2 Pzp.

Stąd też dla oceny zaistnienia warunków do zatrzymania wadium niezbędne jest
ustalenie, nie tylko wystosowania przez zamawiającego wezwania, ale też faktu
niezadośćuczynienia temu wezwaniu przez wykonawcę tj. niezłożenia dokumentów.

Złożenie dokumentów, które w ocenie zamawiającego nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie spełniają - w ocenie Sądu
Okręgowego orzekającego w nin. sprawie - ustawowej przesłanki zezwalającej na
zatrzymanie wadium.

Wątpliwości budzi także, objęcie tą sankcją sytuacji, gdy np. nie złożone
zostały przez wykonawcę dokumenty nie wymienione w §1 ust.2 pkt.5, 5a czy 6 cyt.
wyżej Rozporządzenia, a których zamawiający mógł żądać na podstawie szczególnego
upoważnienia wynikającego z treści art.138 „c” ust.l pkt.2 Pzp.

Wskazany przepis zezwala zamawiającemu prowadzącemu postępowanie co do
udzielenia zamówienia sektorowego - na żądanie przedstawienia także innych niż
określone w przepisach cyt. Rozporządzenia - dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny
spełniania przez wykonawców tych warunków.

Nie ma racji skarżący, że żądanie przez zamawiającego sektorowego również
innych dokumentów niż wymienione w Rozporządzeniu wykonawczym jest

bezprawne, gdyż prawo zamawiającego w tym zakresie znajduje prawne uzasadnienie
właśnie w treści art. 138 „c” ust.l pkt.2 Pzp.

Literalna wykładnia przepisu art.46 ust.4a Pzp wskazuje, że sankcja w nim
przewidziana dotyczy niezłożenia dokumentów i oświadczeń o których mowa
w art.25 ust.l.

Ustawodawca nie zastrzegł sankcji zatrzymania wadium w sposób ogólny - np.
przez użycie sformułowania „dokumentów potwierdzających spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i wymagań zamawiającego”, ale go
uszczegółowił.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd
Okręgowy uznał, że nie zaszły przesłanki do zatrzymania wadium skarżącego na
podstawie art.46 ust.4a Pzp, co uzasadnia zmianę wyroku KIO poprzez nakazanie
zamawiającemu unieważnienie czynności zatrzymania wadium.

Orzekając jak w sentencji Sąd Okręgowy oparł się na przepisie art. 198 „f” ust.2
Pzp, a w zakresie kosztów postępowania skargowego - art. 198 „f” pkt.5 Pzp
zasądzając je na rzecz wygrywającego spór skarżącego.