KRAJOWA IZBA ODWOJ,a\\

Sygn. akt XIX Ga 750/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 lutego 2013 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

Przewodniczący:    SSO Maria Kozubska-Maciąga (spr.)

Sędziowie:    SSO Krystyna Faściszewska - Rąba

SSO Blanka Zorębska

Protokolant:    st. sekr. sądowy Iwona Zdebel

na rozprawie w dniu 28 lutego 2013 r. w Katowicach rozpoznał sprawę
z odwołania

Konsorcjum firm: -PGF Urtica Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu

-    Polskiej Grupy Farmaceutycznej-Hurt Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu

przeciwko Szpitalowi im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach
o udzielenie zamówienia publicznego
na skutek skargi odwołującego

Konsorcjum firm: - PGF Urtica Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
We Wrocławiu

-    Polskiej Grupy Farmaceutycznej-Hurt Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 23 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2522/12

1.    zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że uwzględnia odwołanie i nakazuje
zamawiającemu:

a)    unieważnienie czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu i
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego : PGF Urtica Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i Polskiej Grupy
Farmaceutycznej -Hurt Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu,

b)    unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
pakietów nr 56, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58, 62, 64, 81, 88, 91,
123, 136, 152, 153, 156, 164, 169, 174, 180 i 185 i dokonanie w
tym zakresie ponownej oceny ofert przy uwzględnieniu oferty
odwołujących

oraz zasądza od zamawiającego na rzecz odwołujących się kwotę 18.600 zł
(osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego,

2.    zasądza od zamawiającego na rzecz skarżących kwotę 103,600 zł (sto trzy
tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

Na oryginale włc*-

ZGODNGŚĆ z oj

Sygn. akt XIX Ga 750/12

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 23 listopada 2012 r. oddaliła odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PGF Urtica Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz,Polska Grupa Farmaceutyczna- Hurt Sp. z
o.o. we Wrocławiu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„zakup i dostarczanie produktów leczniczych” prowadzonym przez Szpital im.
Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach oraz obciążyła kosztami postępowania
odwołującego.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie KIO przytoczyła następujące okoliczności:

Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach (zwany dalej
Zamawiającym), prowadził postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pod
nazwą „zakup i dostarczanie produktów leczniczych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
nr 116 poz. 191827-PL ogłoszenie z dnia 20 czerwca 2012 r. i Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. - Dz.U.
z 2010 r. nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 15 listopada 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia PGF Urtica Sp. z o.o. oraz Polska Grupa Farmaceutyczna - Hurt Sp. z
o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość
wykluczenia ich z postępowania w częściach 5, 6, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58, 62,
64, 81, 88, 91, 123,136, 152, 153, 156, 164, 169, 174, 180, 185 (postępowanie
prowadzone jest dla 196 części, które Zamawiający nazywa również pakietami) na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 a Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 24 ust 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień publicznych poprzez jego
oczywiście niewłaściwe zastosowanie jako podstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy w
zaistniałym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki zastosowania tego
przepisu:

-    Zamawiający nie rozwiązał skutecznie umowy w sprawie zamówienia
publicznego (nr 91/28/03/12) łączącej go z Odwołującym, gdyż nie
złożył w tym zakresie oświadczenia woli;

-    Zamawiający wyznaczył 7 - dniowy termin, po którego upływie umowa
nr 91/28/03/12 miałaby ulec rozwiązaniu, a następnie po upływie 1 dnia
wystąpił do Odwołującego z informacją (nie stanowiącą oświadczenia
woli), iż umowa uległa rozwiązaniu, Zamawiający naruszył zatem
wyznaczony przez siebie termin rozwiązania umowy, co świadczy o
bezskuteczności rozwiązania;

-    Nawet gdyby przyjąć, iż umowa nr 91/28/03/12 uległa skutecznie
rozwiązaniu, należy wskazać, iż nie został zachowany termin 3 lat przed
wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
rozwiązanie umowy przetargowej nastąpiło w toku postępowania po
wyborze oferty i przed podpisaniem umowy, a zatem już po jego
wszczęciu;

-    Zamówienie zostało w całości zrealizowane, a zatem nie zachodzi
przesłanka niezrealizowania zamówienia w zakresie co najmniej 5%
wartości zamówienia;

-    Zaistniały stan faktyczny wskazuje, iż Zamawiający w toku
postępowania o udzielenie zamówienia przetargowego, w momencie,
gdy dokonał już wyboru najkorzystniejszych ofert, zdaniem
Odwołującego w sposób świadomy i celowy tworzył dowody na
potrzeby wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, a następnie stawiając się w roli sędziego
samodzielnie dokonał ich oceny. Jest to działalnie sprzeczne zarówno z
treścią tego przepisu, jak i z jego ratio legis oraz z zasadami ogólnymi;

- Odwołujący podnosił, iż umowa przetargowa nr 91/28/03/12, której
rzekome rozwiązanie stanęło u podstaw wadliwego wykluczenia
Odwołującego z przetargu łączyła zamawiającego z firmą PGF Urtica
Sp. z o.o., zaś wykonawcą (a obecnie Odwołującym) jest Konsorcjum
PGF Urtica Sp. z o.o. oraz Polska Grupa Farmaceutyczna- Hurt Sp. zo.o.

2.    naruszenie art. 24 ust. 3 PZP, poprzez niezawiadomienie Odwołującego o
dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia;

3.    naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak
udzielenia rzetelnego uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia
Odwołującego w zbiorczym zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszych
ofert, skierowanym do wszystkich wykonawców.

Odwołujący wnosił o:

1.    nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności    wyki uczenia,

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia
czynności wyboru ofert najkorzystniejszych (wybranych na skutek wykluczenia
Odwołującego, tj. ofert nr: 3, 6, 13, 14, 15, 17, 18, 19 oraz nakazanie
Zamawiającemu przywrócenia wyniku przetargu z dnia 2 października 2012 r.
(wraz z późniejszymi zmianami) w postępowaniu przetargowym nr Szp.
Leszcz. /PN/32/2012, zamawiającego wygraną ofertę Odwołującego w zakresie
pakietów nr: 5, 6, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58, 62, 64, 81, 88, 91, 123, 136,
152, 153, 156, 164, 169, 174, 180,185;

2.    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:

-    z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane
w treści pisma;

-    z zeznań świadków:

a. Barbary Nowoczyn (wezwanie na adres Odwołującego) na
okoliczność pełnej realizacji umowy przetargowej przez
Odwołującego;

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą według
przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości
3.600,00 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i powołał się na treść umowy nr
91/28/03/12 z dnia 22 marca 2012 r., gdzie wykonawca gwarantował niezmienność
ceny brutto i stałą dostępność asortymentu leków, a mimo tego na niektóre leki
wystawiał faktury o 1/3 wyższe niż przewidywała umowa. Zgodnie z § 12 ust. 2
umowy w przypadku dostarczenia faktury VAT niezgodnej z umową wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia faktury korygującej w nieprzekraczalnym terminie 7
dni. Okoliczności związane z rozwiązaniem umowy nastąpiły z końcem października,
ale i wcześniej, na dowód czego przedłożył pisma z dnia 10 i 28 sierpnia 2012 r. i 15
października 2012 r., a zamawiający pismem z 18 października 2012 wzywał
wykonawcę do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową w terminie 7 dni,
wskazując, że niezastosowanie się wykonawcy do tego będzie podstawą do
rozwiązania umowy bez zachowania terminu wypowiedzenia z winy wykonawcy i
nastąpi przepadek zabezpieczenia zgodnie z § 14 ust 1 „c” umowy.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z tym pismem umowa uległa rozwiązaniu i w
konsekwencji w dniu 26 października 2012 r. złożył informację, że umowa uległa
rozwiązaniu, przyjmując, że uległa ona rozwiązaniu z dniem 30 października 2012 r.,
gdyż do wykonawcy oświadczenie dotarło 27 października 2012 r.

Zarzucał uporczywość działania wykonawcy w zakresie dążenia do podwyższenia
cen leków, mimo zagwarantowania ich niezmienności. Wykonawca proponował
aneksy do umowy. Przyznał, że ostatecznie wykonawca złożył faktury korygujące do
wszystkich faktur z wyjątkiem leku „Sutent”. Nadto zamawiający podniósł, że
procentowa wielkość niezrealizowanej umowy wynosi 6,25% ewentualnie
skorygowanie o 0,5% w związku z korektą faktur.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rzeczywiście
uzasadnienie wykluczenia, zawarte w piśmie z dnia 5 listopada br. było dość
lakoniczne (bowiem zasadniczo odzwierciedlało jedynie treść przepisu art. 24 ust. 1
pkt 1 „a” Prawa zamówień publicznych, a nie zawierało stosowanego uzasadnienia
faktycznego i Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych
nie podając uzasadnienia faktycznego, tj. opisu okoliczności, będących podstawą
wykluczenia. Jednak powyższe naruszenie nie jest takiego rodzaju, aby miało wpływ
na wynik postępowania, skoro decyzja o wykluczeniu została podjęta w ocenie Izby
prawidłowo i była oczywista dla Odwołującego przynajmniej na tyle, aby podjąć z nią
polemikę w odwołaniu. Zamawiający nie naruszy! art. 24 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych przez zaniechanie sformułowania, oprócz zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, odrębnego pisma o podstawach wykluczenia- wbrew
oczekiwaniom Odwołującego, w ocenie Izby Zamawiający nie jest zobowiązany do
kierowania do wykluczonego wykonawcy odrębnego pisma opisującego podstawy
faktyczne i prawne wykluczenia- wystarczają informacje podane w zawiadomieniu o
wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile wyczerpują wszystkie elementy opisane w art.
92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający faktycznie nie opisał
wyczerpująco faktycznych podstaw wykluczenia, ale nie miało to wpływeu na wynik
postępowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień
publicznych Izba ustaliła, co następuje:

1. w dniu 22 marca 2012 r. zawarto pomiędzy Zamawiającym, a PGF Urtica Sp. z
o. (tj. jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
którzy złożyli rozpatrywane odwołanie) umowę nr 91/28/03/12 na dostawę leków.
Do umowy załączono wykaz leków wraz z ich opisem, ilością opakowań i ceną za
każdy lek. Wartość wszystkich leków określono na 12 625 815,38 zl. Umowa
została zawarta na okres 12 miesięcy, jednak nie dłużej, niż do czasu wyczerpania
wartości umowy (§ 2 umowy, a dostawy leków miały być realizowane na
podstawie sukcesywnych zamówień (§ 4 umowy).

2.    wykonawca zagwarantował niezmienność cen brutto (§ 11 ust. 3 umowy) i
zagwarantował stałą dostępność asortymentu leków (§ 9 ust. 1 umowy).
Tymczasem na niektóre leki zaczął wystawiać faktury o 1/3 wyższe, niż
przewidywała umowa.

3.    Zgodnie z § 12 ust. 2 umowy, w przypadku dostarczenia przez wykonawcę
faktury VAT niezgodnej z treścią umowy m.in. co do ceny, wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia faktury VAT korygującej w nieprzekraczalnym
terminie 7 dni licząc od dnia wezwania.

4.    Zamawiający wzywał kilkukrotnie do korekty faktur VAT (pismo z 10 sierpnia
2012 r., 28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r. (w aktach sprawy, odpisy
złożone przez Zamawiającego na rozprawie), a następnie wystosował do
wykonawcy pismo z dnia 18 października 2012 r. (również złożone na rozprawie),
w którym w trybie § 12 ust. 2 umowy wzywał do dostarczenia faktur VAT
zgodnych z umową w terminie 7 dni od dnia wezwania wskazując, że
niezastosowanie się wykonawcy do wezwania będzie podstawą do rozwiązania
umowy bez zachowania wypowiedzenia z winy wykonawcy i nastąpi przepadek
zabezpieczenia wykonania umowy w związku z nienależytym wykonaniem
zamówienia - zgodnie z § 14 ust. 1 „c” umowy.

5.    Według oświadczenia Zamawiającego, któremu Odwołujący na rozprawie nie
zaprzeczył, ostatecznie wykonawca uznał zasadność wezwania do korekty faktur i
złożył korektę części faktur tj. do wszystkich faktur z wyjątkiem leku o nazwie
SUTENT. Na dowód powyższego Zamawiający złożył do akt pismo z 7 listopada
2012 r. przy którym przesłano faktury korygujące na niektóre leki.

6.    Zamawiający podnosił, że okoliczność, że lek jest refundowany nie zmienia
sytuacji Zamawiającego i konieczności zapłaty wyższej ceny. Złożył do akt pismo
PGF Utrica z 8 listopada 2012 r., w którym wykonawca wskazuje, że pewność cen
leków istnieje tylko w okresie dwumiesięcznym, a wykonawca nie ma wpływu na
decyzje Ministra Zdrowia. Zamawiający twierdził, że Minister Zdrowia ustala ceny
maksymalne, a w ich obrębie wykonawcy powinni zapewnić stałą cenę
zamawiającemu, tymczasem z powyższego pisma wynika, że wykonawca
przyznaje, że takiej stałości ceny nie może zapewnić.

7.    Zamawiający złożył do akt zestawienie faktur wykonawcy ze stanem na dzień
rozwiązania umowy, tj. 30 października 2012 r. (sporządziła główna księgowa).
Wynika z niego, że na dzień 30 października 2012 r. wartość wykonania umowy
wynosiła 4 733 657,26 zł, co stanowiło 37,49% wartości umowy brutto (tj. kwoty
12 625 815,38 zł).

8.    Umowa dopuszczała zmianę ceny leku- przez zawarcie aneksu do umowy, m.in.
w przypadkach zmian zasad finansowania przez NFZ lub zmiany ceny urzędowej
leków. Aneksy takie nie zostały podpisane. Wykonawca przesłał Zamawiającemu
projekty aneksów, mających obowiązywać od 1 lipca 2012 r., przy piśmie
datowanym 17 września br., a doręczonym Zamawiającemu w dniu 8 października
2012 r. Zamawiający zwrócił aneksy przy piśmie z dnia 18 października 2012 r.
(odpis złożył do akt).

9.    Nie było sporne, że zamówienia, które zostały skierowane do wykonawcy
zostały zrealizowane w całości pod względem k< >mpletności dostaw leków, dlatego
Izba stwierdziła, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka na tą
okoliczność nie jest potrzebna do rozstrzygnięcia i oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego w tym zakresie.

Na podstawie powyższych ustaleń Izba uznała, że Odwołujący został zasadnie
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień
publicznych.

Nie ma znaczenia dla skuteczności wykluczenia, że przyczyną wykluczenia
było rozwiązanie umowy z jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, a nie z oboma wykonawcami. Gdyby zaakceptować pogląd
Odwołującego, to na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień
publicznych można byłoby wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia wykluczyć jedynie wówczas, kiedy z tymi samymi wykonawcami
rozwiązano umowę. Tymczasem brak przesłanek negatywnych, będących
podstawą do wykluczenia opisanych w art. 24 ust. 1 Pzp wykazać każdy z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Odnośnie terminu rozwiązania umowy - zdaniem Odwołującego, rozwiązanie
umowy będące podstawą wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień
publicznych może nastąpić jedynie w pomiędzy trzema latami wstecz przed
wszczęciem postępowania, a jego wszczęciem. Rzeczywiście, przyjęto
powszechnie, że przesłanki wykluczenia powinny być interpretowane na korzyść
wykonawcy, ponieważ są dla niego sanacyjne, jednak taka interpretacja
przeczyłaby w ocenie Izby ratio legis omawianego przepisu, przez wprowadzenie
którego ustawodawca dążył do eliminacji nierzetelnych wykonawców z
postępowania. Zatem uznać trzeba, że zamiarem ustawodawcy w art. 24 ust. 1 pkt
1 „a” Prawa zamówień publicznych było określenie początkowego terminu, w
którym może nastąpić rozwiązanie będące podstawą wykluczenia - a termin
końcowy, w którym to rozwiązanie może nastąpić, nie został w przepisie
określony, zatem stać się to może, aż do momentu podpisania umowy (tak jak do
tego momentu mogą zaistnieć inne spośród przesłanek negatywnych - np.
ogłoszenie upadłości wykonawcy- może mieć miejsce już po otwarciu ofert czy
nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej.)

W analogicznym stanie faktycznym (do rozwiązania umowy z wykonawcą
doszło po wszczęciu postępowania i wykonawca ten został przez zamawiającego
wykluczony na podstawie art. 24 ust 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień publicznych)
Izba przeprowadziła następujący wywód: „Rzeczywiście ustawodawca kolejny raz
w kolejnym z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych użył niefortunnego
i budzącego już wcześniej wątpliwości określenia „w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania”, które może powodować niepewność, jak traktować
przedział czasu między wszczęciem postępowania, a dniem składania
ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy zawarcia umowy;
także wobec brzmienia art. 26 ust. 2 „a” ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Należy bowiem przypomnieć, że takie wątpliwości były już podnoszone na
gruncie kolejnych brzmień art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i § 1 ust. 2 pkt 1 i 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Pomimo pewnych rozbieżności orzeczniczych w tym zakresie logiczne jest, iż
owo określenie czasu powinno się traktować jako cezurę - punkt graniczny
początku okresu 3-letniego liczonego wstecz (tj. zdarzenia, które nastąpiło nie
wcześniej w czasie niż 3 lata przed wszczęciem postępowania), ale nie
wykluczającego okresu na przyszłość (tj. pomiędzy wszczęciem postępowania, a
dniem składania ofert/wniosków lub zawarciem umowy).

Uzasadniane to było tym, że doświadczenie zdobyte przez wykonawcę w tym
okresie nie jest gorsze niż zdobyte wcześniej (a nawet „lepsze”, gdyż bardziej
aktualne), a wyrządzona szkoda nie jest mniej znacząca.

Należy też wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa chwili
„na którą” zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania.
Owszem, w orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się, że spełnienie warunków
udziału w postępowaniu bada się na dzień składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu- i tak najczęściej się dzieje, jednak jest to
tylko ogólna i uproszczona zasada, od której mogą nastąpić odstępstwa. Poza tym
analizując przyczyny wykluczenia opisane w art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych można zauważyć, że niektóre mogą wystąpić dopiero po złożeniu
ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Z kolei biorąc pod uwagę sformułowania „o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy” czy „z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się” oraz rozważając, w którym momencie następuje udzielenie
zamówienia czy kończy się postępowanie o udzielenie tego zamówienia - w obu
przypadkach jest to zawarcie umowy (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17
grudnia 2010 r. sygn. akt III CZP 103/10, zgodnie z którą treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, z którym to poglądem Izba w pełnej rozciągłości
się zgadza), można stwierdzić, że wykluczenie wykonawcy z postępowania może

nastąpić w każdym momencie do zakończenia postępowania, czyli do chwili
zawarcia umowy.

Owszem zgodnie z art. 26 ust 2 „a” Prawo zamówień publicznych wykonawca
zobowiązany jest wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert spełnienie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w
art. 24 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak jest to tylko określenie
obowiązku wykonawców w tym zakresie, głównie w postaci przedstawienia
odpowiednich dokumentów. Należy jednak zauważyć, że jest to tylko pewien etap
rozpoczynający czynność badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy.

Jednak ustawa Prawo zamówień publicznych, jak już wskazano powyżej, nie
określa podobnie okresu dla zamawiającego i nie wprowadza zakazu weryfikacji
wykonawców na późniejszym etapie postępowania, a zamawiający w sytuacji
wystąpienia okoliczności, które miałyby wpływ na dokonaną ocenę, nie powinien
ich pominąć- stałoby to bowiem w zupełnej sprzeczności z celem wprowadzenia
art. 22 ust 1 i art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.

KIO wskazała, że umowa nr 91/28/03/12 z dnia 22 marca 2012 r. zawarta
pomiędzy Zamawiającym, a PGF Urtica Sp. z o.o. uległa rozwiązaniu po
ziszczeniu się przesłanek w niej przewidzianych. Ponieważ zgodnie z. § 12 ust. 2
umowy, w przypadku dostarczenia przez wykonawcę faktury VAT niezgodnej z
treścią umowy m.in. co do ceny, wykonawca zobowiązany był do dostarczenia
faktury VAT korygującej w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od dnia
wezwania, a Zamawiający bezskutecznie wzywał kilkukrotnie do korekty faktur
VAT (pismo z 10 sierpnia 2012 r., 28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r. i
ostatecznie pismem z dnia 18 października 2012 r. w którym w trybie § 12 ust. 2
umowy wzywał do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową w terminie 7 dni
od dnia wezwania ze wskazaniem, że niezastosowanie się wykonawcy do

wezwania będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania
wypowiedzenia z winy wykonawcy i nastąpi przepadek zabezpieczenia wykonania
umowy w związku z nienależytym wykonaniem zamówienia - (co z kolei
przewidziano w § 14 ust. 1 c umowy). Po bezskutecznym upływie wyznaczonego
terminu Zamawiający przesłał wykonawcy informację, że umowa uległa
rozwiązaniu. Po zaistnieniu okoliczności przewidujących w umowie jej
rozwiązanie, w ocenie Izby tak sformułowana informacja była wystarczająca dla
uznania, że umowa uległa rozwiązaniu bez zachowania okresu wypowiedzenia z
winy wykonawcy (§ 12 ust. 2 umowy). Nie ma przy tym znaczenia, w jakiej dacie
to nastąpiło - 27 czy 30 października br.; istotne, że umowa uległa rozwiązaniu
przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania.

br

Rozwiązanie umowy niewątpliwie nastąpiło z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność. Brak korekty faktur w zakresie oceny
(zaniechanie doprowadzenia do zgodności faktur z cenami wynikającymi z
umowy) jak już wyżej wspomniano, w umowie określono jako „nienależyte
wykonanie umowy” (§ 14 ust. 1 „c” umowy), a niezastosowanie się do tego
obowiązku- uznane zostanie za podstawę do rozwiązania umowy z winy
wykonawcy (§12 ust. 3 umowy).

Z sekwencji zdarzeń opisanych przez Zamawiającego, którym Odwołujący
zasadniczo nie zaprzeczył, wynikało, że wykonawca chciał wymóc na

^r    Zamawiającym zgodę na podniesienie cen. Postępowanie Odwołującego dziwi o

tyle, że niezmienność cen wynikających z umowy zawartej po przeprowadzeniu
zamówienia publicznego jest faktem powszechnie znanym w obrocie
gospodarczym. Umowa dopuszczała zmianę cen po podpisaniu aneksów - ale do
takiego podpisania nie doszło. Dla rozstrzygnięcia nie ma znaczenia badanie
mechanizmów refundacji leków czy zasady ustalania cen urzędowych, na które to
okoliczności powoływał się Odwołujący- te okoliczności może byłyby badane
przez sąd powszechny, gdyby wykonawca na drogę sądową wystąpił.

Co do określenia wartości niezrealizowanego zamówienia, Izba stwierdził, iż
Zamawiający mylił się wskazując na wartość 6,25%- wynikającą z porównania

różnicy ceny pomiędzy fakturami wystawionymi przez wykonawcę (z zawyżoną
ceną), a fakturami opiewającymi na kwotę zgodną z umową. Ustawodawca w art.
24 ust. 1 pkt l„a” Prawa zamówień publicznych wskazał, że wartość
niezrealizowanego zamówienia ma wynosić co najmniej 5% wartości umowy. Na
dzień 30 października 2012 r. wartość wykonania umowy wynosiła 4 733 657 26
zł, co stanowiło 37,49% wartości umowy brutto (tj. kwoty 12 625 815,38 zł).

Nawet jeżeli wykonawca po dacie, na którą dokonano wyliczeń, realizował
jeszcze jakieś zamówienia, złożone przed jej rozwiązaniem, to nie mogłoby to
wpłynąć na znaczące zwiększenie wartości części wykonanej umowy. Izba
stwierdziła, że skoro ustawodawca nakazuje się odnosić do wartości umowy, to
punktem odniesienia jest wartość całej umowy brutto, tj. w niniejszym przypadku
kwota 12 625 815,38 zł - z tej wartości zrealizowano jedynie nieco ponad 37%, a
więc niezrealizowana wartość zamówienia przekracza znacznie 5% z art. 24 ust. 1
pkt 1 „a” Prawa zamówień publicznych.

W takich okolicznościach nie dziwi wykluczenie Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień publicznych; okoliczność, że
żądanie ceny wyższej, niż w umowie dotyczyło cen leków z grupy cytostatytów
(co do których Zamawiający nie może ryzykować, że zaprzestanie podawanie ich
pacjentom) nie mogła być brana pod uwagę przez Izbę, niemniej jednak z punktu
widzenia Zamawiającego ewentualne zawarcie umowy z wykonawcą po
przeprowadzeniu postępowania, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie,
musiało być obarczone dużym ryzykiem.

Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający kreował celowo sytuację i
dowody na użytek wykluczenia go z postępowania (strona 4 odwołania)-
Zamawiający zastosował jedynie postanowienia wiążące go z wykonawcą umowy,
a powód ich zastosowania zaistniał wcześniej, i to z winy wykonawcy (który nie
wystawiał faktur zgodnych z umową). W takiej sytuacji wskutek zachowania
wykonawcy, rozwiązanie umowy nastąpiło niemal automatycznie.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień publicznych, dlatego oddalono odwołanie.

Od wyroku KIO odwołujący wniósł skargę zarzucając:

A. Naruszenie prawa materialnego , a to:

1.    art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Prawa zamówień publicznych poprzez jego oczywiście
błędną wykładnię, sprzeczną z interpretacją językową i funkcjonalną oraz
zasadę „clara non sunt interpretanda” poprzez przyjęcie, że termin wskazany w
tym przepisie ma wyłącznie charakter terminu początkowego, a ustawodawca
nie wyznaczył terminu końcowego na dokonanie czynności rozwiązania
umowy.

2.    art. 24 ust 1 pkt 1 „a” Pzp w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp poprzez ich błędną
wykładnię, sprzeczną z dyrektywą wykładni funkcjonalnej i w konsekwencji
nieuprawnione przyjęcie, iż niezrealizowane 5% wartości umowy należy
liczyć w stosunku do wartości całej umowy brutto, co w przypadku umowy na
dostawę leków stanowi wykładnię ad absurdum .Wartość takiej umowy

aktualizuje się bowiem w miarę składanych zamówień na produkty i nie może
obejmować niezłożonych zamówień, gdyż kwestią oczywistą jest, że
niezłożonych zamówień nie można zrealizować, w szczególności w świetle
faktu, iż zamawiający nie gwarantują w umowach przetargowych na dostawę
produktów leczniczych jakichkolwiek ilości nabywanego towaru.

3.    art. 60 k.c., 65 § 2 k.c. w zw. z art. 24 ust 1 pkt 1 „a” Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w
tym:

a.    art. 60 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie i mylne uznanie,
że zachowaniem ujawniającym wolę Przeciwnika rozwiązania
umowy było skierowanie do Skarżącego pisma informującego
o rozwiązaniu umowy;

b.    art. 65 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i w efekcie brak
zbadania zgodnego zamiaru stron, którym było dalsze
wykonywanie umowy, co strony wyraziły per facta
concludentia poprzez realizowanie umowy nawet po dacie
pisma Przeciwnika informującego Skarżącego o rozwiązaniu
umowy- i w konsekwencji błędne uznanie, iż umowa
przetargowa na dostawę leków z dnia 22 marca 2012 r. nr
91/28/03/12 została skutecznie rozwiązana przez Przeciwnika;

4. art. 471 k.c. w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez
jego niezastosowanie, co spowodowało brak rozpatrzenia przesłanek
niezbędnych do ustalenia odpowiedzialności kontaktowej i w konsekwencji
błędne uznanie, iż umowa przetargowa na dostawę leków z dnia 22 marca 2012
r. nr 91/28/03/12 została rozwiązana przez Przeciwnika z powodu okoliczności,
za które Skarżący ponosi odpowiedzialność.

B. Naruszenie prawa procesowego, a to:

1.    art. 190 ust 7 Pzp poprzez brak wszechstronnego rozważenia zgromadzonego
materiału dowodowego. Analiza dowodów przez KIO została dokonana w sposób
wyrywkowy, co nosi znamiona dowolnej oceny dowodów;

2.    art. 190 ust. 7 Pzp poprzez błędną ocenę stanu faktycznego, i stwierdzenie, że :

-    umowa została rozwiązana przez Przeciwnika;

-    Skarżący uznał zasadność twierdzeń Przeciwnika poprzez skorygowanie
niektórych faktur;

Mając na uwadze podniesione zarzuty skarżący domagał się:

1.    zmiany wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Skarżącego, unieważnienia czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych (wybranych na skutek wykluczenia Skarżącego, tj. ofert nr:
3, 6, 13, 14, 15, 17, 18, 19) oraz nakazanie Przeciwnikowi przywrócenia
wyniku przetargu z dnia 2 października 2012 r. (wraz z późniejszymi
zmianami) w postępowaniu przetargowym nr Szp. Leszcz./PN/32/2012,
zawierającego wygraną ofertę Odwołującego w zakresie pakietów nr: 5, 6, 7,
22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58, 62, 64, 81, 88, 91, 123, 136, 152, 153, 156, 164,
169, 174, 180, 185;

2.    zasądzenia od Przeciwnika na rzecz Skarżącego kosztów niniejszego
postępowania oraz postępowania przed KIO, według norm przepisanych, z
uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego według dwukrotności stawki
przewidzianej w przepisach Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w
sprawach opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb

Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego
ustanowionego z urzędu (Dz.U nr 163 poz. 1349);

ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy
Krajowej Izbie Odwoławczej do ponownego rozpoznania i zasądzenie od
przeciwnika skargi kosztów postępowania odwoławczego i skargowego wg. norm
przepisanych, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego wg. dwukrotnej
stawki przewidzianej w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat
za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

W uzasadnieniu skargi skarżący przytoczył stan faktyczny, istotę sporu i
rozstrzygnięcie KIO oraz obszerne stanowisko co do naruszenia wskazanych
przepisów prawa materialnego polemizując z ich wykładnią dokonaną przez KIO.
Dodatkowo powołał się na przepisy art. 605 k.c. i art. 19 ustawy o podatku VAT
kwestionując interpretację KIO pojęcia „wartość niezrealizowanego zamówienia”.

Pismem z dnia 25 stycznia 2013 r. skarżący podtrzymał swoje stanowisko
zawarte w skardze, a nadto powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 r. wydany w sprawie C-465/11 Forposta SA,
ABC Direct Sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej SA, wydany na skutek pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej.

Zamawiający wnosił o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania,
podtrzymując w całości swoje stanowisko reprezentowane w postępowaniu
odwoławczym.

Dodatkowo podniósł, że do skarżącego wystosowane zostały dwa pisma z dnia
26 października 2012 r. i po ich doręczeniu można mówić o rozwiązaniu umowy,
którą należałoby zakwalifikować jako umowę sprzedaży.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

Skarga podlega uwzględnieniu, czego skutkiem jest zmiana zaskarżonego
wyroku w kierunku przez skarżącego wskazywanym.

Bezspornym pozostawało, że w dniu 20 czerwca 2012 r. nastąpiło wszczęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego „zakup i dostawa produktów

leczniczych” przez Szpital im. S.Leszczyńskiego w Katowicach, jak i to, że w dniu
2 października 2012 r. zostały ogłoszone wyniki tegoż postępowania, gdzie oferta
skarżącego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza w pakietach nr.

5,6,7,22,36„41,42,43,44,45,58,62,64,81,88,91,123,136,152,153,156,164,169,174,

180,185.

W dniu 5 listopada 2012 r. zamawiający ogłosił o wykluczeniu skarżącego z
postępowania oraz o wyborze ofert innych wykonawców w miejsce odrzuconej
oferty skarżącego. Jako podstawę swej decyzji zamawiający wskazał art. 24 ust. 1
pkt 1 „a” Prawa zamówień publicznych (dalej Pzp) i lakoniczne uzasadnienie
„umowa o udzielenie zamówienia publicznego z wykluczeniem wykonawcy uległa
rozwiązaniu na skutek nienależytego jej wykonania.

Chodziło o wcześniejszą umowę łączącą zamawiającego i skarżącego z dnia 22
marca 2012 r. nr 91/28/03/12.

Zważywszy, że odwołanie skarżącego od czynności wykluczenia go z
postępowania nie zostało uwzględnione ani przez zamawiającego ani przez
Krajową komisję Odwoławczą, rozstrzygnięcie o zasadności skargi wniesionej do
Sądu sprowadza się do stwierdzenia istnienia bądź nieistnienia przesłanek
określonych przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Pzp, podany jako podstawa prawna
decyzji zamawiającego.

Przede wszystkim należy przypomnieć, że art. 24 Pzp zawiera zamknięty
katalog przesłanek, których zaistnienie zobowiązuje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a więc z założenia wyeliminowanie
wykonawcy nie dającego rękojmi należytego wykonania zobowiązania.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Pzp. wprowadzonego nowelizacją Pzp
ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. : z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpił od umowy
w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a
wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Sformułowanie w/w przepisu wskazuje więc, że aby mogło dojść do
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
muszą wystąpić kumulatywnie następujące warunki:

1.    zamawiającego łączyła z wykonawcą umowa w sprawie zamówienia
publicznego, którą zamawiający rozwiązał, wypowiedział albo od niej
odstąpił;

2.    rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie
zamówienia publicznego nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, z którego wyklucza się wykonawcę;

3.    rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez
zamawiającego nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi wykonawca;

4.    wartość niezrealizowanego wskutek rozwiązania i wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że niezaistnienie chociażby jednego
z wyżej wymienionych warunków, powoduje, że wykluczenie wykonawcy z
postępowania nie odnosi skutku, jako nie znajdujące usprawiedliwienia w przepisach
prawa.

Analizując okoliczności rozpoznawanego przypadku w kontekście w/w
warunków Sąd Okręgowy odmiennie niż uczyniła to Krajowa Izba Odwoławcza,
przyjął, iż nie zachodziły przesłanki do wykluczenia skarżącego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Pzp z następujących względów:

I. Stosownie do treści art. 139 ust. 1 Pzp- do umów w sprawach zamówień
publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej.

Nie powinno ulegać wątpliwości, że przede wszystkim zastosowanie wprost
znajdą przepisy Księgi pierwszej kodeksu cywilnego, w tym dotyczące oświadczenia
woli i ich wad, zasad reprezentacji itd.

Art. 60 k.c. formułuje ustawową definicję oświadczenia woli, w myśl której jest
nim zachowanie się osoby dokonującej czynności prawnej, ujawniające jej wolę w
sposób dostateczny i zmierzające do wywołania skutku w postaci powstania zmiany

lub ustania stosunku prawnego czyli zachowania mające wpływać na istnienie i treść
obowiązków cywilnoprawnych.

Nie są więc oświadczeniem woli zachowania nie służące regulowaniu skutków
prawnych np. zachowania, których treść odnosi się do praw i obowiązków, ale nie
zawierają stanowczej decyzji wywołania skutków prawnych, czy też wypowiedzi
sprawozdawcze tj. informujące o faktach przez ich potwierdzenie, pokwitowanie czy
poświadczenie.

Bezspornym przy tym pozostaje, że wypowiedzenie, rozwiązanie czy
odstąpienie od umowy są jednostronnymi czynnościami prawnymi stron umowy,
których materialnoprawną podstawą są przepisy kodeksu cywilnego lub postanowienia
umowy.

Zamawiającego i skarżącego łączyła umowa w sprawie zamówienia
publicznego nr 91/28/03/12 z dnia 22 marca 2012 r.

Przewidywała ona uprawnienia dla zamawiającego skutkujące ustaniem więzi
obligacyjnej łączącej strony, a mianowicie:

-    wypowiedzenie z zachowaniem 30-to dniowego terminu wypowiedzenia (§8);

-    rozwiązaniem umowy w zakresie danego pakietu w postaci aneksu (§ 9 ust. 2)

-    odstąpienia od umowy w trybie art. 145 Pzp,

a także zapis zawarty w § 12 ust. 3 w myśl którego niezastosowanie się wykonawcy do
wymogu określonego przez zamawiającego (dostarczenie faktury korygującej w
terminie 7 dni- por. § 12 ust. 2) będzie podstawą do rozwiązania umowy bez
zachowania okresu wypowiedzenia z winy wykonawcy.

W ocenie Sądu Okręgowego zapis § 12 ust. 3 umowy wymagał od
zamawiającego złożenia jednoznacznego oświadczenia woli o rozwiązaniu umowy ze
skutkiem na określony dzień.

Wymogu tego nie spełniało w pełni pismo zamawiającego z dnia 26
października 2012 r. informujące, że umowa została rozwiązana, zwłaszcza w
kontekście wezwania z dnia 25 października 2012 r. wystosowanego do wykonawcy
by w terminie 7 dni przesłał faktury korygujące jak i tego, że w tym samym dniu
złożył zamówienie na dostawę leków.

II Nawet gdyby przyjąć, że zachowanie zamawiającego w okresie wcześniejszym
(pisma z sierpnia 2012 r i 18 października 2012 r.) łącznie z wystosowaniem pisma
informującego o rozwiązaniu umowy z dnia 26 października 2012 r. skutkowało
rozwiązaniem umowy bez wypowiedzenia ze skutkiem na dzień 27 października
2012 r. (doręczenie pisma wykonawcy), to stanowisko także również nie
przesądzało o prawidłowości wykluczenia skarżącego z udziału w postępowaniu.

Istotnym bowiem warunkiem skuteczności wykluczenia jest wyraźnie
wskazany czynnik czasu, a mianowicie by rozwiązanie, wypowiedzenie albo
odstąpienie od umowy nastąpiło w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem
postępowania.

Zważywszy, że art. 2 Pzp zawiera słownik pojęć ustawowych (definicji
legalnych na użytek Pzp) i w ust 7 „a” wyraźnie wskazuje, że momentem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest chwilą uzewnętrznienia woli
zamawiającego o zamówieniu, które (co do zasady) następować będzie z chwilą
publikacji ogłoszenia o zamówieniu (por. art. 40 Pzp) nie można podzielić stanowiska
KIO, iż rozwiązanie, wypowiedzenie czy odstąpienie od poprzednio łączącej strony
umowy o zamówienie publiczne, może nastąpić w każdym czasie, a w szczególności
w czasie trwania nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Stąd też nawet przy wątpliwym założeniu, że umowa nr 91/28/03/12 została
skutecznie rozwiązana 27 października 2012 r., to czynność ta niewątpliwie jest
spóźniona, bowiem wszczęcie nin postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Wr nastąpiło w dniu 20 czerwca 2012 r. tj. publikacja ogłoszenia o zamówieniu w
Dzienniku Urzędowym WE nr 116 poz. 191827- PL.

Tak więc nie może budzić wątpliwości, że nie został spełniony jeden z
warunków wymaganych przepisem art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Pzp, co czyni skargę
uzasadnioną.

Nie bez znaczenia dla oceny skargi pozostąje też fakt, iż w dniu 13 grudnia
2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok w sprawie C- 465/11 Forposta i ABC
Direct Contract dotyczący zgodności z prawem europejskim art. 24 ust. 1 pkt 1 „a”
Pzp.

Wyrok ten wydany w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zawiera wykładnię przepisu art. 45 ust. 2 lit „d”
dyrektywy 2004/17/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi. Wskazać przy tym należy, że brak jest podstaw do stwierdzenia, iż
na mocy cytowanego wyroku przestał obowiązywać przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp,
natomiast zawiera on wskazówki interpretacyjne zwłaszcza co do warunku, by
rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez zamawiającego
nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Podzielić należy stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 grudnia
2012 r. opublikowane na portalu internetowym UZP fwww.uzp.gov.pl), w myśli
którego warunek ten winien być rozumiany w len sposób, że „zamawiający po
przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo
wypowiedzeniem umowy, albo odstąpieniem od niej ustali, że rozwiązanie,
wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy jest następstwem poważnego wykroczenia
zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności
niewykonywania przez niego lub niewłaściwego wykonywania zamówienia
wskazującego na zamierzone działalnie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo.

Konsekwencją powyższego jest obciążenie zamawiającego powinnością
wykazania winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, której wynikiem
było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia uprawniające do
rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy.

W okolicznościach nin sprawy zamawiający nie wykazał by działania
wykonawcy polegające na nie wystawieniu faktur korygujących, wynikało z rażącego
niedbalstwa czy winy umyślnej, w szczególności zaś nie odnosił się do wszystkich
okoliczności towarzyszących tym działaniom (np. wpływ decyzji cenowych Ministra
Zdrowia).

Samo sformułowanie w umowie co będzie podstawą rozwiązania umowy z
winy wykonawcy, w ocenie Sądu Okręgowego nie jest wystarczające dla
automatycznego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 „a” Pzp,

niezależnie od wyżej wskazanych okoliczności uniemożliwiających aprobatę
czynności zamawiającego.

Na marginesie podkreślić należy, że ostatecznie wykonawca stosowane faktury
korygujące wystawił.

W świetle powyższych wywodów uzasadniających uwzględnienie skargi,
zbędnym i bezprzedmiotowym stały się rozważania dotyczące kwestii zakresu
niezrealizowanego zamówienia, jako nie mające wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Reasumując Sąd Okręgowy zmienił zaskarżony wyrok orzekając co do istoty
sprawy i uwzględniając pierwszy wniosek skargi na podstawie art. 198 „f” ust. 2 i 5
Pzp w zw. z 398 „a” ust. 2 Pzp. nakazał unieważnienie przez zamawiającego
czynności wykluczenia skarżącego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietów
wskazanych w sentencji oraz dokonanie ponownej oceny ofert w tym zakresie przy
uwzględnieniu oferty skarżącego, orzekając również o kosztach postępowania
odwoławczego i skargowego zasądzając je od zamawiającego na rzecz skarżącego.