Sygn. akt XIX Ga 82/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 marca 2011 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w

składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Blanka Zorebska (spr.)

Sędziowie:    SSO Krystyna Faściszewska - Raba

SSO Grażyna Jeziorowska

Protokolant:    sekr. sądowy Iwona Zdebel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2011 r. w Katowicach

sprawy z odwołania konsorcjum:

-Alstom Power Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie ( Lider) -
Alstom Power Systems GmbH w Niemczech -PBG Spółki Akcyjnej w
Wysogotowie

przeciwko zamawiającemu

Południowemu Koncernowi Energetycznemu Spółce Akcyjnej w Katowicach

przy uczestnictwie przystępujących do postępowania odwoławczego

1.    po stronie odwołującego

Konsorcjum :

-    Warbud Spółki Akcyjnej w Warszawie ( Lider)

-    Doosan Power Systems Limited w Anglii

-    SKODA PRAHA Invest s.r.o. w Republice Czeskiej

2.    po stronie zamawiającego

a. Konsorcjum:

SNC -LAVALIN Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (Lider)

-    SNC-LAVALIN Inca w Kanadzie

-    HITACHI Power Europę GmbH w Niemczech

b.    Budimex Spółki Akcyjnej w Warszawie

c.    Konsorcjum:

-    China Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie ( Lider)

-    China National Electric Eąuipment Corporation CNEEC w Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi odwołującego:

Konsorcjum :

-Alstom Power Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie ( Lider)

-Alstom Power Systems GmbH w Niemczech

- PBG Spółki Akcyjnej w Wysogotowie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 13 stycznia 2011 r.    sygn. akt KIO/2814/10

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od skarżącego Alstom Power Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (Lider) na rzecz uczestnika China Overseas Engineering Group Co. Ltd
(COVEC) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie ( Lider) kwotę
3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania
skargowego;

3.    zasądza od skarżącego Alstom Power Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (Lider), na rzecz przeciwnika skargi Południowego Koncernu
Energetycznego Spółki Akcyjnej w Katowicach kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania skargowego.

XIX Ga 82/11

Uzasadnienie

Zamawiający Południowy Koncern Energetyczny S.A. w Katowicach opublikował Ogłoszenie
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113,poz.759 ze zm.) w trybie negocjacji z
ogłoszeniem pn.„ Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w PKE SA - Budowę
Bloku Energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry nadkrytyczne w Elektrowni
Jaworzno 111 - Elektrownia II w zakresie: kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część
elektryczna i AKPiA bloku".

Następnie w dniu 14 grudnia 2010 r. ogłosił informację o wynikach oceny spełnienia
warunków udział u w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z ich
uzupełnieniami i wyjaśnieniami dokonanymi na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Od wskazanej
decyzji Zamawiającego odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej wniosło Konsorcjum -
ALSTOM Power Sp. z o. o. (lider) oraz ALSTOM Power Systems GmbH (członek) i PBG
S.A. (członek). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 57 ust.2 ustawy Pzp w
zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3; ust 2 pkt 3 i 4, w związku z art. 26 ust 1 i 2a ustawy Pzp oraz § 2
ust 2 i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane (Dz U z 2009 r. nr 226 poz.1817). W uzasadnieniu wykonawca podał, że zgodnie z
art. 7 ust 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Powyższa zasada uzupełniana jest przez przepisy traktujące o cechach
wykonawcy niezbędnych do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego (art.22 ust.l
Pzp), jak również o przesłankach negatywnych, których wystąpienie rodzi nakaz wykluczenia
wykonawcy z postępowania art.26 ust. 1 i 2 Pzp. Podniósł także, że do dalszego udziału w
postępowaniu zostały dopuszczone podmioty, które bezwzględnie powinny zostać z niego
wykluczone na podstawie przepisów Pzp bądź, które ewentualnie winny zostać wykluczone z
postępowania po wcześniejszym wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień bądź
uzupełnienia dokumentacji, co dotyczy: Konsorcjum COVEC w składzie: China Overseas
Engineering Group Co. Ltd. (lider}, oraz China National Electric Eąulpment Corporation
(członek); Konsorcjum Tencimont w składzie: Tecnimont S.p.A. (lider),

Tecnimont Poland Sp. z o.o. (członek), Sices Montaż Sp. z o.o. (członek), Burmeister & Wain
Energy A/S (BWEA/S) (członek) oraz KTI Poland S.A. (członek); Wykonawcy Budimex
S.A. i Konsorcjum Energomontaż w składzie: Energomontaż - Południe S.A (lider) oraz
Harbin Power Enginering Company Limited (członek).

Odwołujący w części obejmującej szczegółowe rozważania zawarł wiele zarzutów
kierowanych do uczestniczących w postępowaniu Wykonawców, przy czym poniżej
odnotowano jedynie te, które następnie zawarł również w skardze na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej.

W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum CQVEC podniesiono następujące zarzuty: 1)
Brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości COVEC i CNEEO; konieczność złożenia dokumentu potwierdzającego,
że nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wykonawcy - w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek ten dotyczy
każdego wykonawcy i wynika z pkt. III.2.1 i 1 a Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca
wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozp.
wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty,
które powinny być wystawione w kraju, w którym ma siedzibę. Uwzględniając różne
porządki prawne, ustawodawca przewidział, że może dojść do przypadku, że w danym
państwie nie wydaje się dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. W takiej sytuacji,
możliwe jest przedłożenie dokumentów zawierających stosowne oświadczenie wykonawcy,
które powinno być złożone np. przed notariuszem (lub innym organem wymienionym w
Rozp.) - oświadczenie zastępcze. Przedłożenie, zatem dokumentów zawierających
oświadczenie wykonawcy złożone przed notariuszem, jest dopuszczalne tylko i wyłącznie w
przypadku, gdy w kraju, w którym ma siedzibę dany wykonawca, nie wystawia się
dokumentów żądanych przez Zamawiającego. Ustawodawca bardzo wyraźnie wskazał taką
kolejność i nie dopuścił w tym zakresie swobody wykonawcy w zakresie wyboru formy.
COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że wobec tych podmiotów nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, przedstawiły zastępcze oświadczenia, które zostały podpisane przez
notariusza. Powyższa forma uchybia obowiązkowi określonemu w Rozporządzeniu oraz
Ogłoszeniu o Zamówieniu. Zarówno COVEC i CNEEC miały możliwość uzyskania
urzędowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wymaganego przez
Zamawiającego. Działające na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej wydziały rejestracji
wniosków poszczególnych Sądów Ludowych wydają na wniosek zainteresowanych
podmiotów zaświadczenia dotyczące złożonych wniosków o otwarciu likwidacji i ogłoszeniu
upadłości przez dany podmiot. Dokonując wnioskowania a maiori ad minus, skoro w
stosunku do danego podmiotu nie wpłynął nawet wniosek o ogłoszenie upadłości, czy też
otwarcie likwidacji, to tym bardziej nie ogłoszono jego upadłości, czy nie otwarto jego
likwidacji. Wobec powyższego, uzyskując takie zaświadczenie ze stosownego sądu, podmioty
COVEC i CNEEC byłyby w stanie potwierdzić, że nie otwarto wobec nich likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości. Oba podmioty, zaniechały uzyskania urzędowego dokumentu i mimo
niedopuszczalności, złożyły zastępcze oświadczenie, pod którym podpisał się notariusz. Dla
potwierdzenia, iż w ChRL możliwe jest uzyskanie sądowego zaświadczenia potwierdzającego,
że wobec danego podmiotu nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości odwołujący
przedłożył zaświadczenie wydane dla chińskiej spółki Huawei Technologies Co., Ltd przez
Wydział Rejestracji Wniosków Rejonowego Sądu Ludowego w Shenzhen. Wskazał także, że
właściwość Sądu Ludowego w sprawach związanych z ogłaszaniem upadłości potwierdza
również umowa spółki COVEC. Zgodnie z § 64 pkt 8 umowy spółki COVEC, spółka ta w
przypadku powstania podstaw do ogłoszenia upadłości zobowiązana jest złożyć stosowny
wniosek w odpowiednim sądzie ludowym. Na dowód odwołujący przedłożył zaświadczenie z
dnia 3 września 2008 r. wydane przez Wydział Rejestracji Wniosków Rejonowego Sądu
Ludowego oraz umowę spółki COVEC. Wykonawca stwierdził także, że dołączone do
wniosku Konsorcjum COVEC dokumenty zawierające zezwolenie na prowadzenie
działalności gospodarczej nie stanowią potwierdzenia, że wobec COVEC oraz CNEEC nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. W powołanych zaświadczeniach, brak jest
nawet rubryk, które by ewentualne wzmianki w powołanym zakresie zawierały (w przypadku
polskich odpisów z KRS takie rubryki są zawarte). W świetle powyższego, dołączone do
wniosku Konsorcjum COVEC zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej COVEC
i CNEEC nie stanowią dokumentów potwierdzających, że wobec tych podmiotów nie otwarto
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Ponadto, nawet gdyby uznać, że nie jest możliwe
uzyskanie przez COVEC i CNEEC dokumentów potwierdzających, że nie otwarto ich
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, to oba te podmioty były obowiązane do złożenia
stosownych oświadczeń przed notariuszem ewentualnie przed innymi organami
wyszczególnionym i w Rozporządzeniu. Dokumenty, które zostały przedstawione przez
COVEC i CNEEC nie są oświadczeniami złożonymi przed notariuszem. Forma złożenia
oświadczenia przed notariuszem zakłada, że notariusz zapoznał się i zrozumiał treść takiego
oświadczenia. Jak jednak wynika z dokumentów przedłożonych przez powołanych
wykonawców, czynności notariusza ograniczyły się jedynie do poświadczenia złożonego
podpisu i pieczęci pod stosownym oświadczeniem. Nie ma natomiast żadnego potwierdzenia,
jakoby notariusz w jakikolwiek sposób zapoznał się z przedmiotowym oświadczeniem. Należy
w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Ustawa o Notariacie Chińskiej Republiki Ludowej z 28
sierpnia 2005 r. traktuje jako dwie odrębne czynności: złożenie oświadczenia przed
notariuszem (Rozdział 2, artykuł 11, pkt 3 ustawy) oraz poświadczenie podpisu i pieczęci
(Rozdział 2, artykuł 11, pkt 10 ustawy). Zatem w dokumentach przedłożonych przez COVEC i
CNEEC znajduje się jedynie poświadczenie podpisów i pieczęci, co nie spełnia wymogu
złożenia oświadczenia
przed notariuszem. W świetle powyższego, COVEC i CNEEC nie dochowały formy
wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. W świetle powyższego Zamawiający winien
wezwać Konsorcjum COVEC do złożenia w pierwszej kolejności urzędowych (sądowych)
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku nie pozostawania w stanie likwidacji ani
upadłości wykonawcy COVEC i CNEEC. Zakładając czysto hipotetycznie, że uzyskanie
takich dokumentów jest niemożliwe w Chińskiej Republice Ludowej, Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum COVEC do przedłożenia oświadczeń złożonych przed odpowiednim
organem, jak bowiem wykazano dokumenty złożone przez wykonawców COVEC I CNEEC
nie odpowiadają formie wymaganej zarówno przez przepisy jak i Zamawiającego. 2) Brak
dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie (COVEC i CNEEC); warunek udziału w postępowaniu polegający na
przedłożeniu dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, warunek ten dotyczy każdego wykonawcy i wynika z pkt. II 1.2.1) 1 c
Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca wykonawców mających siedzibę poza terytorium
RP). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia wykonawca mający siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest złożyć dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę. Jeśli w danym państwie nie wydaje się
dokumentów wymaganych przez Zabawiającego, to możliwe jest przedłożenie dokumentów
zawierających stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone przed
odpowiednim organem np. notariuszem (lub innym organem wymienionym w Rozp.) - tzw.
oświadczenie zastępcze. Wykonawcy COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że wobec nich nie
orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie przedłożyli oświadczenia podpisane przez
notariusza. Powyższa forma uchybia obowiązkowi określonemu w Rop. oraz Ogłoszeniu o
Zamówieniu. Dokumenty te nie są, bowiem oświadczeniami złożonymi przed notariuszem. W
zakresie prawa o notariacie obowiązującego w ChRL aktualna jest argumentacja
zaprezentowana szeroko przy okazji omawiania zarzutu nr 1 dotyczącego konsorcjum
COVEC. Dokumenty przedłożone przez COVEC i CNEEC zawierają jedynie poświadczenie
podpisów i pieczęci, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia przed notariuszem, Wobec
powyższego, uznać należy, że COVEC i CNEEC nie dochowały również formy wymaganej
dla zastępczego oświadczenia woli. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum COVEC do
przedłożenia oświadczeń złożonych przed odpowiednim organem.

W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum Tecnimont podniesiono zarzut: Braku wykazania
nie zalegania z uiszczeniem podatków w myśl art.24 ustl pkt 3 Pzp (Tecnimont S.p. A,).
Zgodnie z art.24 ust. 1 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, „którzy zalegają z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na

przed notariuszem. W świetle powyższego, COVEC i CNEEC nie dochowały formy
wymaganej dla zastępczego oświadczenia woli. W świetle powyższego Zamawiający winien
wezwać Konsorcjum COVEC do złożenia w pierwszej kolejności urzędowych (sądowych)
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku nie pozostawania w stanie likwidacji ani
upadłości wykonawcy COVEC i CNEEC. Zakładając czysto hipotetycznie, że uzyskanie
takich dokumentów jest niemożliwe w Chińskiej Republice Ludowej, Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum COVEC do przedłożenia oświadczeń złożonych przed odpowiednim
organem, jak bowiem wykazano dokumenty złożone przez wykonawców COVEC I CNEEC
nie odpowiadają formie wymaganej zarówno przez przepisy jak i Zamawiającego. 2) Brak
dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie (COVEC i CNEEC); warunek udziału w postępowaniu polegający na
przedłożeniu dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, warunek ten dotyczy każdego wykonawcy i wynika z pkt. II 1.2.1) 1 c
Ogłoszenia o Zamówieniu (część dotycząca wykonawców mających siedzibę poza terytorium
RP). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia wykonawca mający siedzibę poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest złożyć dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibę. Jeśli w danym państwie nie wydaje się
dokumentów wymaganych przez Zabawiającego, to możliwe jest przedłożenie dokumentów
zawierających stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone przed
odpowiednim organem np. notariuszem (lub innym organem wymienionym w Rozp.) - tzw.
oświadczenie zastępcze. Wykonawcy COVEC i CNEEC dla potwierdzenia, że wobec nich nie
orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie przedłożyli oświadczenia podpisane przez
notariusza. Powyższa forma uchybia obowiązkowi określonemu w Rop. oraz Ogłoszeniu o
Zamówieniu. Dokumenty te nie są, bowiem oświadczeniami złożonymi przed notariuszem. W
zakresie prawa o notariacie obowiązującego w ChRL aktualna jest argumentacja
zaprezentowana szeroko przy okazji omawiania zarzutu nr 1 dotyczącego konsorcjum
COVEC. Dokumenty przedłożone przez COVEC i CNEEC zawierają jedynie poświadczenie
podpisów i pieczęci, co nie spełnia wymogu złożenia oświadczenia przed notariuszem, Wobec
powyższego, uznać należy, że COVEC i CNEEC nie dochowały również formy wymaganej
dla zastępczego oświadczenia woli. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum COVEC do
przedłożenia oświadczeń złożonych przed odpowiednim organem.

W odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum Tecnimont podniesiono zarzut:

Braku wykazania nie zalegania z uiszczeniem podatków w myśl art.24 ust. 1 pkt 3 Pzp
(Tecnimont S.p.A,). Zgodnie z art.24 ust. 1 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

ubezpieczenia zdrowotne lub społeczne". W treści Ogłoszenia o Zamówieniu, Zamawiający
wyraźnie określił, że warunkiem dopuszczenia do udziału w dalszej części postępowania jest
przedstawienie aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem podatków, wydanego przez właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego (pkt
III.2.1 Ogłoszenia o Zamówieniu), a dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium RP, zamiast zaświadczenia powyżej określonego, należy złożyć
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego (pkt III.2.1 Ogłoszenia o
Zamówieniu). Dokument „Zaświadczenie o regularnym uiszczaniu podatku", nie wykazuje
spełnienia przez Konsorcjum warunku nie zalegania z uiszczeniem podatków. Zaświadczenie
przedstawione przez Tecnimont S.p.A, nie może zostać uznane, jako potwierdzające brak
zaległości podatkowych.

W dokumencie tym zostały przedstawione informacje, z których jednoznacznie wynika, że
Wykonawca posiada wobec Urzędu Skarbowego zaległości, które powinny skutkować jego
wykluczeniem na mocy art.24 ust 1 pkt 3 Pzp. Lider Konsorcjum został wielokrotnie wpisany
na listę dłużników w wyniku zaległości podatkowych i co prawda, w kilku przypadkach
obowiązek spłaty zaległości został zawieszony przez Urząd Skarbowy, jednakże w
przypadkach określonych w pkt. 6,8,9 nie (zaległości wynikające z przywołanych punktów
wynoszą kolejno: 37 480,05 Euro, 2144,05 Euro i 2 564,85 Euro). Jeżeli, zatem podatnik
został wpisany na listę dłużników, a kwota długu jest określona w zaświadczeniu z
właściwego Urzędu Skarbowego, to zalega on z uiszczaniem podatków. Nadto już od 2009r
Tecnimont S.p.A. (wcześniej Maire Engineering S.p.A.) nie potwierdza odbioru
zawiadomienia urzędowego o wpisie na listę dłużników. Kolejną wątpliwość, co do braku
zaległości w uiszczaniu podatków można mieć, po zapoznaniu się z pkt 10 oraz 11
zaświadczenia. W punktach tych zastał zawarty „protokół z PVC", co jest rozumiane jako
oficjalny raport z przeprowadzonego audytu podatkowego. Przedstawione w nim kwoty
należności podatkowych nie zostały wyjaśnione i jest wysoce prawdopodobne, że są to
zaległości podatkowe wykonawcy, nie uregulowane do chwili obecnej. Zatem z dokumentacji
załączonej do wniosku wynika, że istnieją zaległości podatkowe, od których Tecnimont S.p.A.
nie zostało zwolnione ani nie zostały one odroczone, rozłożone na raty nie zostały też
wstrzymane w całości. Taka okoliczność zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp skutkuje
wykluczeniem z postępowania o udzielenie Zamówienia Publicznego.

W odniesieniu do wykonawcy Konsorcjum Energomontaż podniesiono następujące zarzuty: 1)
Brak zdolności ekonomicznej i finansowej do wykonania przedmiotu zamówienia objętego
postępowaniem, co wyraża się niespełnieniem warunku posiadania określonych
średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za okres 3 ostatnich lat obrotowych.
Zamawiający określając szczegóły dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej,
sformułował między innymi wymaganie posiadania przez wykonawców
średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za okres 3 ostatnich lat obrotowych
na poziomie nie niższym niż 800 000 000 zł lub równowartości tej kwoty w innej walucie
(pkt. III.2.2 b Ogłoszenia o Zamówieniu). Dla wykazania powyższego, Zamawiający
zobowiązał wykonawców do przedłożenia sprawozdań finansowych albo ich części (a jeżeli
podlegają one badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości,
również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części), potwierdzające
posiadanie średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej na poziomie nie niższym
niż 800 000 000 zł - za 3 ostatnie lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez
wykonawcę jest krótszy, to za ten okres. W przypadku wykonawców nie zobowiązanych do
sporządzenia sprawozdania finansowego, Zamawiający nakazał przedstawienie innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności, potwierdzające spełnianie
powyższych warunków za 3 ostatnie lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności
przez wykonawcę jest krótszy, to za ten okres. W przypadku, gdy wykonawca wchodzi w
skład grupy kapitałowej, powinien przedstawić jednostkowe sprawozdania finansowe
wykonawcy. W przypadku wykonawców wspólnie składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wymóg posiadania zdolności ekonomicznej i finansowej będzie
spełniony, jeżeli spełniać go będzie jeden albo kilku albo łącznie wszyscy wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum Energomontaż dla
wykazania spełniania opisanego warunku przedłożyło: sprawozdania finansowe
Energomontaż S.A. za kolejne lata 2006, 2007 i 2008 wraz z opiniami biegłych;
skonsolidowane sprawozdanie finansowe grupy kapitałowej w skład, której wchodzi
HARBIN POWER ENGINEERING COMPANY LIMITED za kolejne lata 2006, 2007 i 2008
wraz z opinią biegłego. W związku z faktem, iż powołane dokumenty nie potwierdzały
wymaganej od wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej, Zamawiający wezwał
Konsorcjum Energomontaż do przedłożenia dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie
tego warunku (sprawozdania finansowe za 2009 r. oraz jednostkowe sprawozdanie finansowe
Harbin). W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum Energomontaż przedstawiło
dodatkowe dokumenty tj. sprawozdanie finansowe Energomontaż S.A. za 2009 r. wraz z
opinią biegłego; wyjaśnienie, że Harbin nie sporządza jednostkowego sprawozdania
finansowego, z uwagi na okoliczność, iż jego jedynym udziałowcem/akcjonariuszem jest
państwo chińskie; ponownie skonsolidowane sprawozdania finansowe grupy kapitałowej w
skład, której wchodzi Harbin za lata 2007 r. - 2009 r. wraz z opiniami biegłego.
Uwzględniając wszystkie przedstawione dokumenty Konsorcjum Energomontaż nie posiada
zdolności finansowej i ekonomicznej wymaganej przez Zamawiającego. Dokumenty
dotyczące Harbin nie mogły zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie
spełniania powyższego warunku, gdyż nie odpowiadają one wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w Ogłoszeniu o Zamówieniu. Jak zostało wykazane, w przypadku, gdy
wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej, powinien on przedstawić jednostkowe
sprawozdania finansowe. Bezsporne jest, że Harbin wchodzi w skład grupy kapitałowej,
dlatego też zobowiązany był przedstawić jednostkowe sprawozdanie finansowe, czego nie
uczynił. Z przedłożonego sprawozdania finansowego dotyczącego całej grupy kapitałowej,
nie wynika czy Harbin posiada zdolności: finansową i ekonomiczną niezbędną do wykonania
przedmiotu zamówienia publicznego. W związku z powyższym, Zamawiający działając
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, zobowiązał Konsorcjum Energomontaż, do uzupełnienia
powołanego braku, Konsorcjum nie przedłożyło jednak jednostkowych sprawozdań
finansowych Harbin, tłumacząc to brakiem obowiązku sporządzania takich sprawozdań. Co
ważne, w postępowaniu nie zostały przedłożone, żadne inne dokumenty, które
potwierdzałyby zdolność ekonomiczną i finansową spółki Harbin. Należy w tym miejscu
podkreślić, że w przypadku wykonawców nie zobowiązanych do sporządzenia sprawozdania
finansowego, Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedstawienia innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności. Takie dokumenty również nie zostały
przedłożone. Wobec powyższego, dokonując oceny zdolności ekonomicznej i finansowej
Konsorcjum, należy brać pod uwagę wyłącznie dokumenty przedłożone przez spółkę
Energomontaż S.A. Jak wynika z analizy sprawozdań finansowych Energomontaż S.A.
średnioroczny przychód z działalności operacyjnej za okres 3 ostatnich lat obrotowych tego
podmiotu wynosi ok. 240 min zł. Wymagany przez Zamawiającego poziom wynosi minimum
800 min zł. należy zatem uznać, że Konsorcjum Energomontaż nie posiada zdolności
finansowej i ekonomicznej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.
2) Brak zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia objętego
postępowaniem, co wyraża się w nie dołączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu dokumentów dotyczących wykonanych zamówień; warunkiem udziału w
postępowaniu jest posiadanie przez wykonawcę/konsorcjum określonej zdolności technicznej,
której charakterystyka pozwala Zamawiającemu przyjąć założenie, że również przedmiot
objęty niniejszym zamówieniem publicznym, zostanie przez zwycięskiego wykonawcę
wykonany w sposób należyty. Zamawiający określił, że za spełnienie warunku zdolności
technicznej wykonawcy (Konsorcjum) uznawane będzie wykazanie się wykonaniem
przynajmniej 1 zamówienia w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował
zaprojektowanie, dostarczenie i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji; 1) 1
bloku energetycznego o parametrach nadkrytycznych opalanego węglem o mocy minimum
450 MWe brutto, lub 2) 1 kompletnego kotła o parametrach nadkrytycznych opalanego
węglem wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o mocy
minimum 450 MWe brutto, lub 3) 1 kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych
opalanego węglem wraz z niezbędnymi układami pomocniczymi dla bloku energetycznego o
mocy minimum 450 MWe brutto. Niezbędnymi dokumentami potwierdzającymi spełnianie
omawianego warunku miały być: wykaz, jak również dokumenty potwierdzające, że
zamówienia z wykazu zostały wykonane przez wykonawcę
(Konsorcjum) zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, np. listy
referencyjne, opinie użytkowników, protokoły odbioru (pkt. III.2.3 Ogłoszenia o
Zamówieniu). Jak wynika z powyższego, żadne ze wskazanych tam zadań nie zostało przez
uczestników Konsorcjum zaprojektowane. Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu wyraźnie wskazał, że będzie brał pod uwagę wyłącznie zadania, które zostały
zaprojektowane, dostarczone i uruchomione przez wykonawcę. Większość z projektów
wyszczególnionych w wykazie została wyłącznie dostarczona przez wykonawcę. Tylko dwa
zadania zostały również uruchomione. Żadne z zadań nie zostało natomiast przez członków
Konsorcjum Energomontaż zaprojektowane. Wobec tego uznać należy, że Konsorcjum to nie
posiada zdolności technicznej, która została przez Zamawiającego wskazana jako warunek
dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum
Energomontaż w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wniosku, poprzez złożenie wykazu
zawierającego zadania, które odpowiadają warunkom określonym przez Zamawiającego, jak
również stosownych dokumentów potwierdzających, że zadania te zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

3) Brak dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości (Harbin); konieczność złożenia dokumentu potwierdzającego, że nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wykonawcy (w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie, warunek ten dotyczy każdego
wykonawcy i wynika z pat III.2. 1 a Ogłoszenia o Zamówieniu, (część dotycząca
wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozp.
wykonawca mający siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej składa wymagane
dokumenty, które to dokumenty powinny być wystawione w kraju, w którym ma siedzibę.
Uwzględniając różne porządki prawne, ustawodawca przewidział, że może dojść do
przypadku, że w danym państwie nie wydaje się dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego. W takiej sytuacji, możliwe jest przedłożenie dokumentów zawierających
stosowne oświadczenie wykonawcy, które powinno być złożone np. przed notariuszem (lub
innym organem wymienionym w Rozp.) - tzw. oświadczenie zastępcze. Przedłożenie
dokumentów zawierających oświadczenie woli złożone przed właściwym organem, jest
możliwe tylko i wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym ma siedzibę dany
wykonawca, nie wystawia się dokumentu żądanego przez Zamawiającego. Harbin dla
potwierdzenia, że wobec niego nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
przedstawił zastępcze oświadczenie, które zostało podpisane przez notariusza. Powyższa
forma uchybia obowiązkowi określonemu w Rozporządzeniu oraz Ogłoszeniu o Zamówieniu.
Zdaniem odwołującego, Harbin miał możliwość uzyskania urzędowego dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku wymaganego przez Zamawiającego. Działające na
terytorium Chińskiej Republiki Ludowej wydziały rejestracji wniosków poszczególnych
Sądów Ludowych wydają na wniosek zainteresowanych podmiotów zaświadczenie dotyczące
złożonych wniosków o otwarcie likwidacji i ogłoszenie upadłości przez dany podmiot. W
ocenie odwołującego Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum Energomontaż do złożenia
w pierwszej kolejności urzędowego (sądowego) dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunku nie pozostawania w stanie likwidacji ani upadłości wykonawcy Harbin. Zakładając
czysto hipotetycznie, że uzyskanie takiego dokumentu jest niemożliwe w ChRL, Zamawiający
powinien wezwać Konsorcjum do przedłożenia oświadczenia złożonego przed odpowiednim
organem. Jak bowiem zostało wykazane powyżej, dokument dotyczący wykonawcy Harbin
nie odpowiada formie wymaganej zarówno przez przepisy Rozp. jak i samego
Zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili:
Konsorcjum SNC, Konsorcjum COVEC, Wykonawca Budimex S.A, a po stronie
Odwołującego - Konsorcjum W ARB UD.

Wyjaśnienia wymaga, iż KIO wyrokiem z dnia 13 stycznia 201 Ir. orzekła o dwóch
odwołaniach tj. szczegółowo opisanego wyżej oraz odwołaniu Konsorcjum Warbud S.A.
(lider), Doosan Power Systems Limitem (członek) i Skoda Praha Incest s.r.o (członek) sygn.
akt KIO 2785/10, które zawierało zarzuty skierowane do Zamawiającego i dotyczące
wykonawcy Konsorcjum COVEC. Podkreślenia wymaga, iż wprawdzie wyrok KIO w tej
części nie został zakwestionowany skargą, jednak od wyroku KIO w tej właśnie części zostało
wniesione zdanie odrębne. Przy czym arbiter sporządzający uzasadnienie do wniesionego
zdania odrębnego zwrócił uwagę, iż zarzuty zawarte w obu odwołaniach, a dotyczące
Konsorcjum COVEC w części pokrywają się, dlatego stanowisko i wywody zawarte w
uzasadnieniu zdania odrębnego odniósł również do argumentów KIO zawartych w
uzasadnieniu głównym dotyczącym odwołania Konsorcjum Alstom.

Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze ustalony stan faktyczny, wynikający z
dokumentacji postępowania w kwestii oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego, oraz przedstawione na rozprawie dowody, stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu, co skutkowało wydaniem wyroku o treści: uwzględnia oba odwołania i
nakazuje ponowne badanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego..

Rozpatrując zarzuty Izba miała na względzie przepis art. 190 ust.l ustawy - Prawo zamówień
publicznych zgodnie, z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a zatem
zarówno dowody na poparcie swoich twierdzeń jak i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej.
Izba miała także na względzie przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którym może
orzekać tylko w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba jednocześnie miała na
względzie, iż art. 186 ust. 2-6 ustawy Pzp nie ma zastosowania w sytuacji częściowego
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Także
wniesienie sprzeciwu, o którym stanowi ust.4 tego artykułu w związku z art. 185 ust.5 Pzp nie
jest możliwe.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum
COVEC stwierdziła, co następuje:

Co do zarzutów dotyczących braku dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz co do formy przedłożonych oświadczeń,
uznając zarzuty te za niezasadne KIO podtrzymała swoje stanowisko wyrażone już wcześniej
w sprawie o sygn. akt KIO/2785/10. Stanowisko to było o treści: Nie zasługuje natomiast na
uwzględnienie zarzut dotyczący braku dokumentu, potwierdzającego, że w stosunku do
wykonawcy nie otwarto likwidacji lub upadłości, bądź nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne. Odwołujący nie udowodnił, bowiem że uprawnionym do wystawiania
takich dokumentów jest Sąd Ludowy w Chińskiej Republice Ludowej. Przedłożony na
rozprawie wyciąg (w tłumaczeniu na język polski) z Prawa upadłościowego przedsiębiorstw
ChRL nie rozstrzyga powyższych kwestii, tym bardziej, że regulacje tam zawarte odnoszą się
wyłącznie do procedury upadłościowej. Nie regulują, bowiem procedury związanej z
orzekaniem o zakazie ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zauważa także, że z
przedłożonego wyciągu nie wynika, aby po zakończeniu procedury upadłościowej - na
postawie art. 121 tego Prawa - dokonywano wpisu przedsiębiorstwa do rejestru bankructw, do
którego istnieje jawny dostęp.

W konkluzji Izba stwierdza, że Odwołujący nie przedłożył dowodu potwierdzającego, że do
wydania wskazanych zaświadczeń jest właściwy Sąd Ludowy w CHRL i tym samym zarzut
braku możliwości posłużenia się zastępczo oświadczeniem, zgodnie z § 4 Rozp. Prezesa RM
z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U nr 226,poz.l817),
w zakresie wyżej podnoszonym, nie jest zasadny.

Odnosząc się do kwestii formy złożonego oświadczenia Izba stwierdziła, że także ten zarzut
nie jest zasadny. W niniejszym stanie faktycznym zarówno COVEC, jak i CNEE mają
siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej. Tym samym - zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 12
listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 1965 r., nr 46, poz. 290 ze zm.)
- „Forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarcza jednak
zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje
dokonana". Oznacza to, iż dopuszczalnym jest sporządzenie czynności przed notariuszem, a
więc w sposób zgodny z rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jednakże w
formie właściwej dla państwa, w którym czynność została dokonana, w tym przypadku w
formie właściwej dla Chińskiej Republiki Ludowej. Należy wziąć, bowiem pod uwagę nie
tylko ustrój prawny danego państwa, ale i konstrukcję danej czynności dokonywanej przed
notariuszem lub właściwym organem. Zagraniczne dokumenty notarialne wymagają, bowiem
indywidualnej oceny, co do ich zgodności z prawem materialnym miejsca ich sporządzenia.

W tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że w CHRL obowiązuje regulacja prawna, bądź
chociażby praktyka, co do dokonywania czynności notarialnych w formie przewidzianej przez
prawo polskie. Izba zwraca także uwagę, że przepisy powołanego rozporządzenia wskazując
na możliwość złożenia takiego oświadczenia wymagają, aby zostało ono sporządzone przed
notariuszem właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy, Jednakże nie wymagają, aby w
tym przypadku były uwzględniane przepisy prawa polskiego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum
Tecnimont stwierdziła, co następuje:

W zakresie zarzutu dotyczącego braku potwierdzenia przez Konsorcjum, że wykonawca nie
zalega z uiszczaniem podatku Izba ustaliła, że kwestionowany przez Odwołującego dokument
„Zaświadczenie o regularnym uiszczaniu podatku" zawiera przede wszystkim w swej treści
oświadczenie, że Tecnimont S.p.A. regularnie składa oświadczenie podatkowe oraz, iż w
stosunku do tego podmiotu nie odnotowano naruszeń, co do których nie ma wątpliwości.
Pozycja, na którą powołuje się Odwołujący to naruszenia, które według procedury kraju
wystawiającego zaświadczenie są także wykazywane w zaświadczeniu, mimo że nie zostały
zweryfikowane definitywnie i tym samym zdaniem Izby ta okoliczność nie może działać na
niekorzyść wykonawcy. Z tego też względu zarzut ten Izba uznała za niezasadny. Krajowa
Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy - Konsorcjum
Energomontaż stwierdziła, że zarzuty dotyczące wniosku tego wykonawcy nie zasługują na
uwzględnienie.

Pierwszy z zarzutów dotyczy braku wykazania przez Konsorcjum zdolności ekonomicznej i
finansowej wymaganej do wykonania przedmiotu zamówienia, wobec nie przedłożenia
jednostkowego sprawozdania finansowego. W tym przypadku wykonawca powołał się na
wymaganie zawarte w pkt III.2.2. Ogłoszenia o Zamówieniu zgodnie, z którym (...) W
przypadku, gdy wykonawca wchodzi w skład grupy kapitałowej, powinien przedstawić
jednostkowe sprawozdania finansowe wykonawcy. W wyjaśnieniach Konsorcjum podało, że
członek Konsorcjum - Harbin nie sporządza jednostkowego sprawozdania finansowego,
bowiem jego jedynym udział owcem/akcjonariuszem jest państwo chińskie, stąd przedłożone
zostały ponownie skonsolidowane sprawozdania finansowe grupy kapitałowej w skład, której
wchodzi Harbin za lata 2007 - 2009 wraz z opiniami biegłego. Wobec tych ustaleń faktycznych
Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że z uzasadnionej przyczyny zgodnie z art. 26 ust 2c
ustawy Pzp, wykonawca mógł przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnienie warunku opisanego dla sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy.
Za taką uzasadnioną przyczynę należało uznać, iż tak jak wynika min. z oświadczenia
wykonawcy korporacje - zgodnie z prawem chińskim - nie są zobligowane do sporządzania
sprawozdań jednostkowych. Tej okoliczności wnoszący odwołanie wykonawca nie
kwestionował.

W zakresie zarzutu braku zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia z
uwagi na nie dołączenie do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów
dotyczących wykonanych zamówień, Izba ustaliła, że Zamawiający dla potwierdzenia
warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o Zamówieniu wymagał przedłożenia wykazu o określonej
treści, oraz dokumentów potwierdzających, że te zamówienia zostały wykonane przez
wykonawcę zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Taki wykaz oraz
listy referencyjne zostały dołączone do wniosku. Zgodnie z powołanym warunkiem,
Zamawiający podał, że ocenione zostaną tylko te zamówienia znajdujące się w wykazie, dla
których będą załączone wskazane dokumenty. Konsorcjum przedstawiło wykaz 8 projektów
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, do których zostały załączone listy
referencyjne. Tym samym wykonawca przedstawił niezbędne dokumenty i dane w nich
zawarte m.in., co do mocy elektrycznej, i zgodnie z opinią Zamawiającego były one
wystarczające do oceny wniosku Konsorcjum.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wobec członka Konsorcjum Harbin, Izba stwierdziła,
że Odwołujący - tak jak w sprawie KIO/2785/10 - nie udowodnił, że uprawnionym do
wystawiania takich dokumentów jest Sąd Ludowy w Chińskiej Republice Ludowej. Odnosząc
się natomiast do formy złożonego oświadczenia Izba stwierdziła, że także ten zarzut nie może
być uwzględniony. W niniejszym stanie faktycznym członek Konsorcjum ma siedzibę w
Chińskiej Republice Ludowej, tym samym - zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 12 listopada 1965
r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 1965 r., Nr 46, poz. 290 ze. zm.) „Forma
czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarcza jednak
zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje
dokonana". Oznacza to, iż dopuszczalnym jest sporządzenie czynności przed notariuszem, a
więc w sposób zgodny z Rozp. w sprawie rodzajów dokumentów, jednakże w formie
właściwej dla państwa, w którym czynność została dokonana, w tym przypadku w formie
właściwej dla ChRL. Natęży wziąć, bowiem pod uwagę nie tylko ustrój prawny danego
państwa, ale i konstrukcję danej czynności dokonywanej przed notariuszem lub właściwym
organem. Zagraniczne dokumenty notarialne wymagają, bowiem indywidualnej oceny, co do
ich zgodności z prawem materialnym miejsca ich sporządzenia. W tym zakresie Odwołujący
nie wykazał, że w ChRL obowiązuje regulacja prawna, bądź chociażby praktyka, co do
dokonywania czynności notarialnych w formie przewidzianej przez prawo polskie. Izba
zwraca także uwagę, że przepisy powołanego rozporządzenia wskazując na możliwość
złożenia takiego oświadczenia wymagają aby zostało ono sporządzone przed notariuszem
właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy, jednakże nie wymagają aby w tym
przypadku były uwzględniane przepisy prawa polskiego.

Mając powyższe ustalenia na względzie orzeczono jak w sentencji. Jednocześnie Izba zwróciła
uwagę, iż dokonując ponownej oceny ofert Zamawiający powinien mieć na uwadze wykonane
już dotychczas w stosunku do danego wykonawcy czynności na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Tak jak wynika z orzecznictwa KIO i orzecznictwa sądowego powołany przepis umożliwia
zamawiającemu jednokrotne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Oczywiście
odrębną od procedury uzupełnienia dokumentów jest procedura związana z uzyskiwaniem
wyjaśnień, co do treści złożonych - nawet w wyniku uzupełnienia -oświadczeń i dokumentów.
Izba zwróciła także uwagę, iż zgodnie z zasadą wyrażoną z art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegają wykonawcy, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia wykonawcy
mogą być dwie sytuacje faktyczne. Mianowicie, wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, lecz wynika z nich, iż nie posiada on
wymaganych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego czy też
zdolności finansowej lub ekonomicznej, w zależności od tego, jak zamawiający opisał sposób
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bądź też - wykonawca nawet
posiadający wszelkie wymagane przez zamawiającego przymioty - nie przedłożył
wymaganych w danym postępowania oświadczeń lub dokumentów dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono na podstawie art. 192 ust, 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania

Od wyroku KIO wydanego w obu połączonych sprawach złożono zdanie odrębne. W sentencji
wyroku z dnia 13 stycznia 2011 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO2785/10 i
KIO/2814/10 Izba orzekła, iż uwzględnia oba odwołania i nakazała powtórne badanie i ocenę
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tymczasem w ocenie arbitra
sporządzającego zdanie odrębne odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO/2785/10 winno
podlegać oddaleniu, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów podniesionych w
odwołaniu, a dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) China Overseas Engineering Group Co Ltd „COVEC" z siedzibą w Chińskiej Republice
Ludowej, Dystrykt Haidian, Pekin i (2) China National Electric Eąuipment Corporation
„CNEEC z siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej, Dystrykt Haidian, Pekin. Izba uznała, że
zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący braku dokumentu potwierdzającego, że
Konsorcjum COVEC nie zalega z uiszczaniem podatków i opłat albo, że wykonawca uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zarzut braku dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca ten me zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne albo, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu. Izba uwzględniła stanowisko Ambasady RP w Chińskiej Republice
Ludowej zawarte w piśmie z 26 maja 2009 r., wyrażone przez I sekretarza Ambasady, że w
Chinach jest możliwe uzyskanie wskazanych zaświadczeń oraz przedłożone na rozprawie
kserokopie poświadczonych notarialnie zaświadczeń wystawionych dla COVEC w
następującym zakresie: zaświadczenie podatkowe z 22 lipca 2008r, zaświadczenie o
zapłaceniu składek na ubezpieczenie społeczne z 16 lipca 2008 r., i zaświadczenie o
zapłaceniu składek na ubezpieczenie zdrowotne z 18 lipca 2008 r. Zaświadczenia te zostały
wystawione odpowiednio przez Państwowy Urząd Podatkowy Dystryktu Beijng Chaoyang,
oraz Centrum Zarządzania Funduszami Ubezpieczeń w Pekinie, które zostały złożone w
postępowaniu prowadzonym przez Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012 spółka z o.o. na
„Drugi etap robót budowlanych dotyczących budowy Areny Bałtyckiej - stadionu
Piłkarskiego w Gdańsku Letnicy". W ich treści wystawiający Urząd stwierdzał, że płatności
są regulowane w pełni i w terminie oraz wykonawca nie posiada jak w przypadku
zaświadczenia podatkowego żadnych zaległości. Tym samym treść tych dokumentów -
zdaniem Izby - potwierdzała warunek, o którym stanowi art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn.
zm.). Zatem oświadczenia Konsorcjum COVEC, poparte przedłożoną na rozprawie opinią
prawną wydaną przez kancelarię BEIJING H & T LAW Firm, świadczą że zgodnie z
przepisami prawa obowiązującymi w Chińskiej Republice Ludowej w wydzielonym mieście
Pekin nie ma obowiązku prawnego do wydawania takich dokumentów, z uwagi na
nieobowiązywanie jakichkolwiek formalnych procedur dotyczących składania oraz
wydawania takich dokumentów (...) nie mogą być uznane za dowód w niniejszej sprawie na
okoliczność braku możliwości uzyskania i przedłożenia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wymienionych zaświadczeń. Jednocześnie Izba zauważyła, że
siedziba wykonawcy COVEC nie uległa zmianie od 2008 r., a zatem wykonawca nie
przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego brak możliwości uzyskania takich
zaświadczeń. Izba zauważała także, że Zamawiający w toku rozprawy wskazał również na
zaświadczenia przedkładane w postępowaniach prowadzanych w 2010 r., czemu Konsorcjum
COVEC nie przeczyło kategorycznie, poddając jedynie w wątpliwość kompetencje urzędnika
chińskiego wystawiającego takie zaświadczenie.

Powyższego stanowiska Izby nie można uznać za zasadne. Zgodnie z treścią §4 ust 1 rozp.
Prezesa RM z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2-4 i pkt 6 tego rozp. składa dokument
lub dokumenty wystawione w kraju w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
potwierdzające odpowiednio, że: a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b)    nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne
albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie., odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,

c)    nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie,

z kolei ust. 3 tego przepisu przewiduje, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o
których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

Izba w dokonanej przez siebie ocenie nie uwzględniła - celowościowej wykładni tego przepisu.
Wykładnia ta skłania do twierdzenia, że złożenie oświadczenia przed odpowiednim organem
zamiast przedstawienia stosownego dokumentu może mieć miejsce nie tylko wtedy, gdy
dokumentu w ogóle w danym kraju nie można uzyskać, jak i wówczas, gdy istnieje
obiektywna, niezależna od uczestnika postępowania, przeszkoda natury formalno - prawnej
powodująca, że brak mechanizmów i trybu postępowania wobec podmiotów ubiegających się
o wydanie tego typu dokumentów oraz brak odpowiedzialności organów za ich wydanie
skutkujące tym, iż dokumentu nie wydaje się w określonym czasie. Tym samym, aby uznać, iż
w danym kraju dokument „wydaje się", a co za tym idzie istnieje obowiązek jego złożenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i dokument ten nie może zostać zastąpiony
oświadczeniem w oparciu o § 4 ust.3 rozp. winny istnieć określone procedury uzyskiwania
takich dokumentów, które przewidują obligatoryjny charakter ich wydania na żądanie
wnioskującego przy zachowaniu wiążących stosowny organ publiczny terminów. Jeżeli zatem
w danym kraju uzyskanie dokumentu uzależnione jest od dyskrecjonalnego stanowiska
organu/urzędu, który może dany dokument wydać, ale nie ma takiego obowiązku, jak również
nie jest związany jakimkolwiek terminem, nie można uznać, iż spełniony jest warunek, iż w
kraju tym dokument „wydaje się" w rozumieniu § 4 ust. 3 rozp. Odmienna interpretacja tego
przepisu prowadziłaby do konieczności wykluczania z udziału w postępowaniu podmiotów,
które z powodów niezależnych od siebie, z uwagi na uwarunkowania i regulacje prawne w
miejscach, w których mają siedzibę, nie miały możliwości uzyskania dokumentów, aby
ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
stanowiłoby to praktykę o charakterze dyskryminującym. W niniejszym postępowaniu
Konsorcjum COVEC złożyło min. opinię Kancelarii prawnej BEIJTNG H & T LAW Firm,
która wskazywała na brak obowiązku zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w
wydzielonym mieście Pekin, gdzie siedzibę mają członkowie Konsorcjum COVEC,
obowiązku prawnego dla organu administracji rządowej, jak i organu władzy państwowej do
wydawania zaświadczeń potwierdzających, że podmiot z siedzibą w wydzielonym mieście
Pekin nie posiada zaległości w płatności podatków, wynagrodzeń oraz składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. W opinii podniesiono, iż w wydzielonym mieście Pekin
nie obowiązują jakiekolwiek formalne procedury dotyczące wydania wniosku oraz
wydawania powyższych dokumentów w związku, z czym właściwy organ władzy
(administracji) może pozostawić wniosek przedsiębiorcy bez odpowiedzi lub go w ogóle nie
rozpatrzyć.

Podkreślenia wymaga fakt, iż ciężar udowodnienia, że w Chińskiej Republice Ludowej w
wydzielonym mieście Pekin wydaje się dokumenty wymagane treścią § 4 ust. 1 rozp. w
sprawie dokumentów potwierdzających brak zaległości z uiszczaniem podatków, opłat,
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo uzyskanie przewidzianego prawem
zwolnienia, odroczenia lub rozłożenia na raty zaległych płatności lub wstrzymania w całości
wykonania decyzji właściwego organu, spoczywa na Odwołującym i Odwołujący takiego
dowodu nie przeprowadził. W tej mierze nie można uznać za wystarczający dowód
okoliczności, iż w innych postępowaniach wykonawca COVEC składał zaświadczenia o
braku zaległości podatkowych i w sferze ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych. Nie jest to,
bowiem wystarczające do wykazania, iż dokumenty takie wydaje się w rozumieniu
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Odwołujący powinien był wykazać, iż możliwość
uzyskania takich dokumentów powiązana jest z obowiązkiem ich wydania przez właściwy
organ, tj., że wydanie ma charakter powszechny, ustanowione są organy właściwe do ich
wydawania, które działają z zachowaniem określonego trybu i terminu, jak również, że fakt
otrzymania dokumentu, jak i otrzymania go w odpowiednim czasie, nie jest uzależniony od
uznaniowego stanowiska wydającego go urzędu/organu. Odwołujący nie przedstawił
skutecznych i przekonywujących dowodów, które podważałyby stanowisko Konsorcjum
COVEC w tej mierze. Odwołujący nie wskazał na żadne regulacje prawne obowiązujące w
mieście Pekin (tak jak próbował to uczynić w odniesieniu do dokumentów potwierdzających
fakt nie ogłoszenia wobec wykonawcy upadłości i nie otwarcia likwidacji, ograniczając się
jedynie do dowodów w postaci dokumentów składanych w innych postępowaniach oraz kopii
pisma Wydziału Promocji Handlu i Inwestycji Ambasady RP w Chińskiej Republice Ludowej
z dnia 26 maja 2009 r.) W szczególności nie należy przeceniać waloru dowodowego w/w
pisma Ambasady RP. Należy, bowiem podkreślić, iż stanowi ono odpowiedź na zapytanie
polskiej kancelarii prawniczej, a z jego treści wynika, iż zostało sporządzone na podstawie
konsultacji z lokalną firmą prawniczą, przy czym chińska firma prawnicza nie została
wskazana, nie określono formy tych konsultacji (pisemna, ustna), jak również szczegółowej
ich treści. Ponadto treść wynikająca z w/w pisma, jak zauważa to Konsorcjum COVEC w
swoim piśmie procesowym, nie jest sprzeczna ze stanowiskiem tego wykonawcy. Pismo
potwierdza w pkt 2, iż spółka prawa handlowego z siedzibą w Pekinie może uzyskać
zaświadczenie o braku zaległości w opłacaniu podatków i opłat, co stanowi stwierdzenie
ogólne o możliwości uzyskania takiego dokumentu, nie odnoszące się do uwarunkowań
prawnych obowiązujących w Chińskiej Republice Ludowej i nie oznacza ono, że Konsorcjum

COVEC mogło uzyskać stosowne zaświadczenia celem przedłożenia w przedmiotowym
postępowaniu. Pismo Ambasady RP nie odnosi się natomiast do kwestii charakteru tak
uzyskiwanego zaświadczenia ani trybu jego uzyskania. Nie może, zatem stanowić
samodzielnego i przekonywującego dowodu, że zaświadczenie w tym zakresie jest wydawane
obligatoryjnie, a nie w oparciu o uznaniową decyzję organu/urzędu podjętą w oparciu o
argumentację wnioskującego przedsiębiorcy. Sama możliwość uzyskania dokumentu
rozumiana jako okoliczność, że organ może zaświadczenie wydać, ale nie jest do tego
zobowiązany, nie wystarczy do uznania, iż należy wykonawcy postawić obowiązek
przedłożenia takiego dokumentu i nie może być on zastąpiony oświadczeniem. Z kolei w
odniesieniu do zaświadczenia o nie zaleganiu z zapłatą składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne, należy wskazać, iż pismo Ambasady RP dotyczy wyłącznie możliwości uzyskania
zaświadczenia o braku zaległości w zapłacie składek z tytułu ubezpieczeń zdrowotnych
przewidzianych w chińskim systemie opieki zdrowotnej, przy czym zapytanie dotyczyło spółki
prawa handlowego mającej siedzibę na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej w prowincji
Henan w mieście Luoyang w dystrykcie Xigong, a nie wydzielonym mieście Pekin.
Odwołujący nie wykazał ani wyraźnie nie kwestionował, że w poszczególnych dystryktach
(prowincjach) Chińskiej Republiki Ludowej, obowiązują odmienne reguły i procedury
wydawania zaświadczeń w tym zakresie, a zatem ustalenia dotyczące jednego okręgu
administracyjnego nie mogą być miarodajne dla innego. Pismo nie zawiera stanowiska w
zakresie zaświadczenia o braku zaległości w zapłacie składek na ubezpieczenie społeczne.
Ponadto, jak wskazano powyżej w zakresie zaświadczenia o braku zaległości podatkowych,
treść pisma nie odnosi się do trybu, w jakim zaświadczenia te są uzyskiwane, ich charakteru
(obligatoryjny/fakultatywny), właściwych organów, czasu, w jakim organ ma obowiązek
dokument wydać, jak również nie wskazuje właściwych przepisów obowiązujących w tej
mierze.

Uwzględniając powyższe, należy uznać, iż z przedstawionych dowodów wynika fakt braku
powszechnego obowiązku wystawiania przywołanych dokumentów. Odwołujący nie zdołał
wykazać, iż jest inaczej. Ponadto przedstawione przez Odwołującego dowody nie potwierdzają
w sposób niezbity tezy, że tego typu dokumenty wydawane się obligatoryjnie w miejscu, w
którym mają siedziby członkowie Konsorcjum COVEC i można takie dokumenty uzyskać w
wymaganym terminie. Złożone jako dowód w sprawie pismo Ambasady RP w Chińskiej
Republice Ludowej, Wydział Promocji Handlu i Inwestycji z dnia 26 maja 2009 roku
potwierdza, co prawda, że w mieście Pekin, w którym mają siedziby członkowie Konsorcjum
COVEC. wydaje się zaświadczenia potwierdzające brak zaległości spółki z uiszczaniem
podatków i innych opłat publicznych, ale mając na uwadze okoliczność, która wynika z opinii
prawnej chińskiej kancelarii prawnej BEIJING H & T LAW Firm przedłożonej przez
Konsorcjum COVEC oraz wyjaśnień zawartych w piśmie procesowym pełnomocników
Konsorcjum COYEC i złażonych do protokołu rozprawy, że w Chińskiej

Republice Ludowej brak mechanizmów i trybu postępowania wobec podmiotów ubiegających
się o wydanie tego typu zaświadczeń oraz brak odpowiedzialności organów za wydanie
wnioskowanego zaświadczenia, Izba niezasadnie stwierdziła, że można wymagać, aby
podmiot złożył tego typu dokumenty. Okoliczność, jaką wskazuje Odwołujący, że COVEC
uzyskiwał tego typu dokumenty, nie oznacza, że w świetle uznaniowości i braku regulacji
prawnych określających termin wydawania zaświadczeń członkowie Konsorcjum COVEC
mogli uzyskać wymagane dokumenty.

Tę samą argumentację należało uwzględnić także w odniesieniu do odwołania w sprawie o
sygn. akt KI02814/10 w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum COVEC. Ponadto należy
zauważyć, iż Odwołujący w tej sprawie nie kwestionował, że w poszczególnych dystryktach
(prowincjach) Chińskiej Republiki Ludowej, obowiązują odmienne reguły i procedury
wydawania zaświadczeń o braku zaległości podatkowych i w ramach ubezpieczeń społecznych
i zdrowotnych. Tym samym okoliczność, że inny podmiot chiński - członek konsorcjum,
którego liderem jest Energomontaż - Południe S.A. - Harbin Power Engineering Company
Limited, Nr 39 Sandadongli Road, Xiangfang District, Chińska Republika Ludowa złożył
takie dokumenty, nie stanowi dowodu na potwierdzenie, że również Konsorcjum COVEC
mające siedzibę w innym dystrykcie miało możliwość ich uzyskania (w rozumieniu rozp. w
sprawie dokumentów).

Wobec powyższego, uznanie przez Izbę, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia tworzący Konsorcjum COVEC, których siedziby znajdują się w ChRL w
wydzielonym mieście Pekin, nie mogli skorzystać z dyspozycji § 4 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów i przedłożyć oświadczeń złożonych przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, że nie zalegają z uiszczaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że uzyskali przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu, lecz winni złożyć stosowne dokumenty urzędowe nie jest
zasadne.

Skargę od powyższego wyroku KIO wniosło Konsorcjum Alstom Power Sp. z o.o. w
Warszawie (lider), Alstom Power Systems GmbH Mannheim w Niemczech (członek) i PBG
S.A. w Poznaniu (członek). Skarżący zarzucił:

- naruszenie art. 192 ust. 1 i 2 oraz art. 196 ust. 4 Pzp, jak również art. 325 i 328 ust. 2 kpc
przez 1) nie rozstrzygnięcie o żądaniach Skarżącego zawartych w odwołaniu;
sformułowanie sentencji, która nie odpowiada treści uzasadnienia wyroku; podnoszonych
przez Skarżących w Odwołaniu; nie wskazanie przyczyn, dla których przedstawionym

dowodom Izba odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej i nie wskazanie podstaw
prawnych wyroku z przytoczeniem przepisów prawa;

W stosunku do Konsorcjum COVEC:

-    naruszenie przepisów art. 26 ust 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Skarżących o
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum COVEC do przedłożenia dokumentów
potwierdzających, iż wobec wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum COVEC
(wykonawcy COVEC i CNEEC) nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości;

-    naruszenie przepisów art. 26 ust 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Skarżących o
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum COVEC do przedłożenia dokumentów
potwierdzających, iż wobec wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum COVEC
(wykonawcy COVEC i CNEEC) nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie;

W stosunku do Konsorcjum Energomontaż:

naruszenie przepisów art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
nieuwzględnienie wniosku Skarżących o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum
Energomontaż z Postępowania mimo, iż po stronie Konsorcjum Energomontaż zachodzi brak
zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do uczestnictwa w Postępowaniu;

-    naruszenie przepisów art. 26 ust 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Skarżących o
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Energomontaż do przedłożenia
dokumentów potwierdzających zdolność techniczną niezbędną do uczestnictwa w
Postępowaniu;

-    naruszenie przepisów art. 26 ust 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Skarżących o
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Energomontaż do przedłożenia
dokumentów potwierdzających, iż wobec wykonawcy wchodzącego w skład Konsorcjum
Energomontaż (wykonawca Harbin) nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości;

W stosunku do Konsorcjum Tecnimont:

-    naruszenie przepisów art. 24 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie wniosku Skarżących
o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Tecnimont z Postępowania mimo, iż
wykonawca wchodzący w skład Konsorcjum Tecnimont (Tecimont S.p.A.) zalega z
uiszczaniem podatków, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania.

Skarżący domagał się:

1. uchylenia zaskarżonego wyroku w pkt. 1, w zakresie w jakim nie uwzględnia zarzutów
podniesionych w pkt. 1) - 7) powyżej;

2. nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu

badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, o której to
czynności Zamawiający poinformował Skarżących pismem z dnia 14 grudnia 2010 r

3.    nakazania powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu oraz zobowiązanie
Zamawiającego do podjęcia następujących czynności:

a)    wezwania Konsorcjum COVEC do przedłożenia dokumentów, o których
mowa wyżej, potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum COVEC
warunków udziału w Postępowaniu, a w przypadku nie uzupełnienia
powołanych dokumentów odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu Konsorcjum COVEC;

b)    wykluczenia Konsorcjum Energomontaż z Postępowania z uwagi na brak
zdolności ekonomicznej i finansowej Konsorcjum Energomontaż niezbędnej
do uczestnictwa w Postępowaniu;

c)    w przypadku braku uznania przez Sąd zarzutu z pkt. 4) petitum skargi,
wezwania Konsorcjum Energomontaż do przedłożenia dokumentów, o których
mowa w pkt. 5) i 6) petitum skargi, potwierdzających spełnianie przez
Konsorcjum Energomontaż warunków udziału w Postępowaniu, a w
przypadku nie uzupełnienia powołanych dokumentów odrzucenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Konsorcjum Energomontaż;

d)    wykluczenia Konsorcjum Tecnimont z Postępowania z uwagi na okoliczność,
iż wykonawca wchodzący w skład Konsorcjum Tecnimont (Tecnimont S.p.A.)
zalega z uiszczaniem podatków;

4.    rozpatrzenia sprawy także pod nieobecność Skarżących;

5.    zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przepisanych.

W ocenie skarżącego na skutek dokonania oraz zaniechania przez Zamawiającego
wskazanych w przedmiotowym odwołaniu czynności, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia publicznego - niezgodnie z przepisami ustawy Pzp doznał uszczerbku. KIO nie
miała wątpliwości, że Skarżący miał interes we wniesieniu odwołania, gdyż po dokonaniu
analizy przedstawionych zarzutów uwzględniła część z nich, równocześnie nakazując
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny wniosków złożonych w
postępowaniu. Pomimo uwzględnienia przedmiotowego odwołania przez Izbę, interes
Skarżącego w uzyskaniu rzeczonego zamówienia publicznego w dalszym ciągu doznaje
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Krajowa Izba

Odwoławcza nie uwzględniła bowiem szeregu stawianych przez Skarżącego zarzutów,
wskutek czego, do kolejnego etapu postępowania mogą zostać zaproszone podmioty, które nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu, a zatem powinny być z niego wykluczone.

Zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Powyższa zasada uzupełniana jest przez przepisy traktujące o
cechach wykonawcy niezbędnych do ubiegania się o udzieleni zamówienia publicznego (art.
22 ust. 1 PZP), jak również o przesłankach negatywnych, których wystąpienie rodzi nakaz
wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 26 ust. 1 i 2 PZP). Jak zostało wykazane w
przedmiotowym odwołaniu, a także na rozprawie, pięć podmiotów, które pozytywnie przeszły
pierwszy etap postępowania i zostały zaproszone do składania ofert, powinno zostać
wykluczonych z uwagi na brak skutecznego wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub wystąpienie przesłanek negatywnych. Izba orzekła jednak, iż w odniesieniu
do:

•    Konsorcjum SNC: zarzuty nie zasługują na uwzględnienie,

•    Konsorcjum COVEC: zarzuty jedynie częściowo zasługują na uwzględnienie,

•    Konsorcjum Tecnimont zarzuty jedynie częściowo zasługują na uwzględnienie,

•    wykonawcy Budimex: wszystkie zarzuty zasługują na uwzględnienie,

•    Konsorcjum Energomontaż zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

Z powyższego wynika, że cztery z pośród pięciu podmiotów, które powinny zostać
wykluczone lub wezwane do uzupełnienia dokumentacji w dalszym ciągu uczestniczą w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji ofertę
najkorzystniejszą mogą złożyć podmioty, które na etapie badania i oceny wniosków powinny
zostać wykluczone. Zatem, już na obecnym etapie postępowanie obarczone jest wadą która
nieusunięta może spowodować konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt. 7 Pzp, co również narusza interes Skarżącego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia.

Skarżący podnosi również, że stwierdzenie istnienia interesu powinno być dokonywane z
uwzględnieniem prawa do nieograniczonego dostępu do postępowania sądowego, zgodnie z
art. 14 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz.U. z 1977 r. Nr 38,
poz. 167). Powołany przepis w ust. 1 zd. 1 i 2 stanowi, że „wszyscy ludnie są równi przed sądami
i trybunałami, każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia sprawy przez właściwy,
niezależny i bezstronny sąd, ustanowiony przez ustawę, przy orzekaniu co do zasadności oskarżenia
przeciw niemu w sprawach karnych bądź, co do jego praw i obowiązków w sprawach cywilnych".
Uzależnienie skuteczności powództwa od wystąpienia interesu prawnego należy pojmować,
zatem z uwzględnieniem celowościowej wykładni pojęcia interesu prawnego i konkretnych
okoliczności danej sprawy. Powyższe odnosi się również do skargi na wyrok wydany przez
KIO.

Skarżący posiada, zatem interes do wnoszenia na obecnym etapie postępowania dalszych
środków ochrony prawnej, tj. niniejszej skargi.

Wniesienie niniejszej skargi ma na celu usunięcie wad powstałych w postępowaniu.

Zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 Pzp, o ile odwołanie nie podlega odrzuceniu albo postępowanie
odwoławcze nie podlega umorzeniu, KIO wydaje wyrok, w którym orzeka o oddaleniu
odwołania, albo jego uwzględnieniu. Zatem, merytorycznym rozstrzygnięciem toczącego się
przed Izbą sporu może być:

-    nie uwzględnienie żadnego z postawionych zarzutów, albo

-    uwzględnienie jednego lub więcej zarzutów, albo uwzględnienie wszystkich postawionych
zarzutów.

Ustawa Pzp. nie zna orzeczenia o częściowym uwzględnieniu zarzutów i jego oddaleniu w
pozostałym zakresie. Oznacza to, że uwzględnienie odwołania nie jest skutkiem podzielenia
przez Izbę argumentacji odwołującego w odniesieniu do wszystkich z przedstawionych
zarzutów, lecz wskazuje, że jeden lub więcej zarzutów został uwzględniony. Taka zero-
jedynkowa konstrukcja merytorycznie rozpatrywanych odwołań prowadzi do sytuacji, w
której uwzględnienie odwołania nie musi prowadzić do całkowitego (skutecznego) usunięcia
wad występujących w postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia po wydaniu
Wyroku.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 198a. Pzp, strony oraz uczestnicy danego
postępowania toczącego się przed KIO, uprawnieni są do wnoszenia skargi do sądu na
wszystkie orzeczenia Izby. Przy czym, przepis ten nie ogranicza tego uprawnienia jedynie do
orzeczeń, których sentencja wskazuje na niekorzystne dla danej strony czy uczestnika ogólne
rozstrzygnięcie odwołania. Przeciwnie, ustawa bardzo szeroko określa uprawnienie do
wnoszenia skarg, nie ustanawiając dodatkowych wymagań czy obostrzeń. Również art. 198c
ustawy Pzp wskazuje, że wniosek odnoszący się do treści orzeczenia Izby może dotyczyć:

•    uchylenia orzeczenia,

•    zmiany orzeczenia w całości, lub

•    zmiany orzeczenia w części z tym, że w przypadku częściowego uwzględnienia
stawianych w odwołaniu zarzutów, wykonawca nie jest pozbawiony dalszej drogi
odwoławczej i uprawniony jest do wnoszenia skargi do sądu powszechnego z
wnioskiem o zmianę orzeczenia w części. Zatem, pomimo uwzględnienia
przedmiotowego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, Skarżący jest
uprawniony do wnoszenia skargi na orzeczenia Izby oraz do dochodzenia ponownego
rozpatrzenia zarzutów i orzeknięcia przez sąd powszechny, co do istoty sprawy.

Zgodnie z powyższym założeniem podnieść należy, iż przy badaniu możliwości wnoszenia
skargi na wyrok KIO, który ze względu na brzmienie sentencji jest „korzystny" dla strony
skarżącej, nie można pominąć faktu, iż na podstawie art. 196 ust. 3 Pzp, wraz z orzeczeniem
Izba z urzędu sporządza uzasadnienie. Tak sporządzony wyrok lub postanowienie wysyłany
jest do stron i uczestników postępowania. Uzasadnienie wyroku lub postanowienia stanowi
nierozłączną część orzeczenia. Istnieją, zatem orzeczenia KIO, w tym przedmiotowy wyrok,
które nie wskazują w sentencji uwzględnionych zarzutów. Dopiero w uzasadnieniu —
integralnej części orzeczenia, Izba precyzuje, które z czynów i zaniechań zarzucanych
Zamawiającemu zostały przez Izbę uznane jako naruszenie przepisów Pzp, które miały wpływ
lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a które z kolei zostały oddalone jako
czynności podjęte zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe niniejsza skarga jest środkiem ochrony dopuszczonym przez ustawę
PZP oraz koniecznym. Skarżący, bowiem pragnie doprowadzić do skorygowania błędów
Zamawiającego.

Zarzuty dotyczące Konsorcjum COVEC:

KIO nie rozpoznała dwóch zarzutów podniesionych przez Skarżącego w Odwołaniu, a
dotyczących Konsorcjum COVEC. Pierwszy z zarzutów dotyczy braku dokumentu
potwierdzającego, że wobec wykonawców (COVEC, CNEEC) nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości (w ramach tego zarzutu podniesiony został również zarzut dotyczący
formy przedkładanych przez Konsorcjum COVEC dokumentów). W tym zakresie KIO
odwołała się jedynie do rozstrzygnięcia dokonanego w ramach postępowania o sygn. akt.
KIO/2785/10 wskazując, że podtrzymuje wyrażone przez siebie stanowisko, uznając zarzuty
Skarżącego za niezasadne. Już z pobieżnej analizy odwołań złożonych przez Konsorcjum
Warbud (KIO/2785/10) i Skarżącego (KIO/2814/10) wynika, że ich argumentacja w zakresie
omawianego zarzutu się nie pokrywa. Co więcej, Skarżący przedłożył dowody, które nie
zostały zawarte w odwołaniu Konsorcjum Warbud. KIO dokonała wyłącznie oceny
argumentacji i dowodów przedstawionych przez Konsorcjum Warbud i pominęła w tym
zakresie odwołanie Skarżącego, ergo nie rozpoznała go.

Zgodnie z art. 196 ust. 4 Pzp uzasadnienie wyroku powinno zawierać m.in. wskazanie
dowodów, na których KIO się oparła wydając orzeczenie, jak również przyczyn, dla których
innym dowodom odmówiła wiarygodności dowodowej.

Rozpatrując zgłoszony przez Konsorcjum Warbud zarzut dotyczący braku dokumentu
potwierdzającego, że wobec wykonawcy (COVEC, CNEEC) nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, KIO dokonała analizy jednego dowodu: przedłożonego na rozprawie
wyciągu (tłumaczenia na język polski) z Prawa upadłościowego przedsiębiorstwa Chińskiej
Republiki Ludowej. Zdaniem KIO dokument ten nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż
regulacje tam zawarte odnoszą się wyłącznie do procedury upadłościowej, a nie regulują
procedury związanej z orzekaniem o zakazie ubiegania się o zamówienia publiczne.
Powyższy wywód KIO pozbawiony jest logiki i spójności.

Po pierwsze, potwierdzenie, iż wobec danego podmiotu nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne stanowi odrębny warunek udziału w postępowaniu i nie ma żadnego
związku z warunkiem nie pozostawania w stanie upadłości ani likwidacji. KIO
bezpodstawnie próbuje powyższe warunki powiązać i wyprowadzić z nich korzystne dla
siebie wnioski, których w efekcie nawet nie przedstawia. Po drugie, nawet gdyby dana ustawa
(Prawo upadłościowe przedsiębiorstw ChRL) regulowała tylko część warunku, który
zobowiązany był spełnić wykonawca ubiegający się o dopuszczenie go do udziału w
postępowaniu (nie pozostawanie w stanie upadłości), nie odnosząc się do pozostałego zakresu
tegoż warunku (nie pozostawanie w stanie likwidacji), to fakt ten nie pozbawia takiej ustawy
mocy prawnej i nie wyłącza obowiązku jej stosowania.

W przypadku, gdy wykonawca jest w stanie złożyć urzędowy dokument potwierdzający
spełnianie jedynie części warunku, to taki dokument powinien przedłożyć, natomiast w
pozostałym zakresie zobowiązany jest potwierdzić spełnianie warunku stosownym
oświadczeniem. Powyższe stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie KIO. W tym
przypadku, KIO popełniła błąd uznając, że skoro ustawa reguluje jedynie kwestie upadłości, a
nie reguluje kwestii likwidacji, to zarówno w zakresie upadłości i likwidacji wystarczające
będzie złożenie oświadczenia zastępczego. Powyższe może wynikać z błędnego założenia,
gdyż jak wynika z uzasadnienia wyroku, KIO stwierdziła, że wykonawca zobowiązany był
przedłożyć dokument potwierdzający, że nie otwarto wobec niego likwidacji lub upadłości.
Tymczasem warunkiem udziału w postępowaniu jest przedłożenie dokumentu
potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.

KIO stwierdziła również, że z przedłożonego przez Konsorcjum Warbud dokumentu nie
wynika, aby po zakończeniu procedury upadłościowej dokonywano wpisu przedsiębiorstwa
do rejestru bankructw. Powyższy wniosek jest po pierwsze nieprzydatny dla rozstrzygnięcia
podniesionego zarzutu, po drugie mógł zostać wyartykułowany jedynie w przypadku
zupełnego pominięcia dowodów przedłożonych w powyższym zakresie przez Skarżącego.
KIO winna była rozstrzygnąć, czy możliwe jest uzyskanie w Chińskiej Republice Ludowej
urzędowego dokumentu potwierdzającego, że wobec danego podmiotu nie otwarto likwidacji
ani nie ogłoszono upadłości, lub potwierdzającego przynajmniej jeden z powołanych
warunków. Zamiast tego KIO doszła do wniosku, że nie istnieje w ChRL rejestr bankructw.
Nadużyciem byłoby jednak wnioskowanie, że skoro nie istnieje w danym państwie rejestr
bankructw, to nie można uzyskać urzędowego dokumentu, że wobec danego podmiotu nie
ogłoszono upadłości.

Powołaną w poprzednim akapicie argumentację KIO podważają w pełni dowody dołączone
do odwołania Skarżącego: (a) Zaświadczenie z dnia 3 września 2008 r. wydane przez

Wydział Rejestracji Wniosków Rejonowego Sądu Ludowego w Shenzhen i (b) umowa spółki
COVEC.

Z powołanych dokumentów wynika, że zarówno COVEC jak i CNEEC miały możliwość
uzyskania urzędowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wymaganego przez
Zamawiającego. Działające na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej wydziały rejestracji
wniosków poszczególnych sądów ludowych wydają na wniosek zainteresowanych podmiotów
zaświadczenie dotyczące złożonych wniosków o otwarciu likwidacji i ogłoszeniu upadłości
przez dany podmiot. Wobec powyższego, uzyskując takie zaświadczenie ze stosownego sądu,
podmioty COVEC i CNEEC byłyby w stanie potwierdzić, że nie otwarto wobec nich
likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. Oba podmioty zaniechały uzyskania urzędowego
dokumentu i mimo niedopuszczalności, złożyły zastępcze oświadczenie, pod którym podpisał
się notariusz. Właściwość sądu ludowego w sprawach związanych z ogłaszaniem upadłości
potwierdza również umowa spółki COVEC. Zgodnie z § 64 pkt 8 tej umowy, spółka w
przypadku wystąpienia podstaw do ogłoszenia upadłości zobowiązana jest złożyć stosowny
wniosek w odpowiednim sądzie ludowym.

KIO stwierdziwszy, że ani Konsorcjum Warbud ani Skarżący (bez analizy argumentacji oraz
dowodów Skarżącego) nie udowodnili, że na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej jest
możliwe uzyskanie urzędowych dokumentów potwierdzających, że wobec wykonawcy nie
otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, wskazała, że możliwe było zastąpienie tych
dokumentów oświadczeniami złożonymi przed notariuszem. Jednak jak zostało wykazane
powyżej, takie założenie jest błędne. Nadto nawet gdyby zgodzić się z KIO w tym zakresie, to
i tak oświadczenia przedłożone przez Konsorcjum COVEC nie zostały złożone przed
notariuszem, który potwierdził wyłącznie złożenie podpisu i pieczęci pod stosownym
oświadczeniem.

W odniesieniu do problematyki dotyczącej formy, w jakiej zostały złożone dokumenty przez
Konsorcjum COVEC, KIO nie odniosła się do argumentacji oraz dowodów przedstawionych
przez Skarżącego powołując się w tym zakresie na rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu o
sygn. akt. KIO/2785/10 (odwołanie Konsorcjum Warbud). KIO biorąc pod uwagę wyłącznie
odwołanie złożone przez Konsorcjum Warbud (pozbawione w tym zakresie dowodów) uznała,
że nie zostało wykazane, iż w Chińskiej Republice Ludowej obowiązuje regulacja prawna, co
do dokonywania czynności notarialnych w formie przewidzianej przez prawo.

Do takiego wniosku KIO, mogła dojść pomijając zupełnie odwołanie Skarżącego w
powołanym zakresie. Do odwołania Skarżącego został dołączony wyciąg z Ustawy z dnia 28
sierpnia 2005 r. o Notariacie Chińskiej Republiki Ludowej wraz z tłumaczeniem, które
wskazuje, że podobnie jak w prawie polskim jest możliwe w ChRL złożenie „oświadczenia
przed notariuszem" (Rozdział 2, art. 11, pkt 3). Ponadto, ustawa ta wyróżnia również
„poświadczenie podpisu i pieczęci" (Rozdział 2, art. 11, pkt 10). W dokumentach
przedłożonych przez wykonawców COYEC i CNEEC, czynności notariusza ograniczyły się
jedynie do poświadczenia złożonego podpisu i pieczęci pod stosownym oświadczeniem. Nie
ma natomiast żadnego potwierdzenia, jakoby notariusz w jakikolwiek sposób zapoznał się z
przedmiotowym oświadczeniem. Dokonując subsumcji, wskazać należy, że przedłożone
dokumenty nie stanowią „oświadczeń złożonych przed notariuszem", a zawierają jedynie
„poświadczenie podpisu i pieczęci", co w świetle ugruntowanego w tym zakresie
orzecznictwa nie jest wystarczające.

Podsumowując powyższe zarzuty, wskazać należy, że KIO w powołanym zakresie nawet nie
rozpoznała odwołania Skarżącego, w tym w szczególności nie zapoznała się z przedłożonymi
dowodami i nie dokonała ich oceny. Wynika to z uzasadnienia orzeczenia, w którym na
próżno szukać stanowiska KIO w przedmiocie przedstawionej przez Skarżącego argumentacji
oraz przedłożonych dowodów dotyczących. To samo należy podnieść w zakresie zarzutu
dotyczącego przedstawionych przez Konsorcjum COVEC „oświadczeń", które w ocenie
Skarżącego nie spełniają wymogów „oświadczeń złożonych przed notariuszem". Gdyby KIO
zapoznała się z materiałem dowodowym przedstawionym przez Skarżącego, to zapewne w
uzasadnieniu wyroku przedstawiłaby wnioski tożsame z tymi prezentowanymi przez
Skarżącego.

KIO w ogóle nie rozpatrzyła również zgłoszonego przez Skarżącego zarzutu, polegającego na
nie przedłożeniu przez Konsorcjum COVEC dokumentu potwierdzającego, że wobec
wykonawców (COVEC i CNEEC) nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie. O ile w
przypadku poprzedniego zarzutu, KIO odniosła się do rozstrzygnięcia dokonanego w innym
postępowaniu (KIO/2785/10), o tyle niniejszy zarzut został całkowicie przez KIO pominięty.
W uzasadnieniu skarżonego wyroku nie znajduje się ani jedno słowo, które odnosiłoby się do
zarzutu podniesionego w przedmiocie braku dokumentu potwierdzającego, że wobec COVEC
i CNEEC nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie. W związku z powyższym
polemika z KIO w tym zakresie jest utrudniona.

Jak podkreślił skarżący główny zarzut dotyczył formy w jakiej powołane dokumenty zostały
złożone.

Zarzuty dotyczące Konsorcjum Energomontaż

KIO nie uwzględniła zarzutu Skarżącego, który argumentował, że dla wykazania zdolności
ekonomicznej i finansowej udziału w postępowaniu nie jest możliwe posłużenie się wyłącznie
skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym. KIO wskazała, że ze względu na uzasadnioną
przyczynę, zgodnie z art. 26 ust. 2c Pzp, wykonawca mógł przedstawić inny dokument, który
w wystarczający sposób potwierdza spełnianie warunków ekonomicznych i finansowych.

Za taki dokument KIO uznało skonsolidowane sprawozdanie finansowe obejmujące szereg
sprawozdań jednostkowych, przy czym poszczególne sprawozdania finansowe mogą być
bardzo różne. W skład grupy kapitałowej często wchodzi wiele podmiotów, wykazujących
bardzo zróżnicowane wyniki finansowe. Z faktu, że dane skonsolidowanego sprawozdania
finansowego potwierdzają, że grupa kapitałowa spełnia określony warunek nie wynika, że
warunek ten spełnia każdy podmiot wchodzący w skład grupy kapitałowej. Zadaniem
Zamawiającego była ocena zdolności finansowej spółki Harbin, a nie grupy kapitałowej, w
której skład spółka Harbin wchodzi. Podkreślił Skarżący, iż Zamawiający sformułował między
innymi wymaganie posiadania przez wykonawców średniorocznych przychodów z
działalności operacyjnej za okres 3 ostatnich lat obrotowych na poziomie nie niższym niż 800
000 000 zł lub równowartości tej kwoty w innej walucie (pkt. Ul.2.2 b) Ogłoszenia. Z
przedłożonego przez Konsorcjum Energomontaż skonsolidowanego sprawozdania
finansowego nie wynika, jaki jest przychód (i czy w ogóle jest jakikolwiek) spółki Harbin.
KIO uznała jednak, że dokument ten w wystarczający sposób potwierdza spełnienie przez
Harbin warunku określonego przez Zamawiającego, co nie zasługuje na aprobatę.

Dokonując oceny zdolności ekonomicznej i finansowej Konsorcjum, należy brać pod uwagę
wyłącznie dokumenty przedłożone przez spółkę Energomontaż S.A. Jak wynika z analizy
sprawozdań finansowych Energomontaż S.A. średniorocznych przychód z działalności
operacyjnej za okres 3 ostatnich lat obrotowych tego podmiotu wynosi ok. 240 min zł.
Wymagany przez Zamawiającego poziom wynosi minimum 800 min. zł. Nie wiadomo, jaki
jest średniorocznych przychodów z działalności operacyjnej za okres 3 ostatnich lat
obrotowych spółki Harbin i czy w ogóle spółka ta zanotowała jakikolwiek przychód. KIO,
powtarzając błąd Zamawiającego bezpodstawnie założyła, że średniorocznych przychodów z
działalności operacyjnej za okres 3 ostatnich lat obrotowych spółki Harbin wynosi minimum
560 min. zł Takie postępowanie KIO w ocenie Skarżącego zasługuje na stanowczy sprzeciw,
gdyż prowadzi nie tylko do wypaczenia wyników postępowania, ale okazuje skrajny brak
szacunku dla obowiązujących przepisów prawa i reguł postępowania ustalonych przez
Zamawiającego w oparciu o Pzp.

Wykładnia art. 26 ust. 2c Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt. 8 rozp. Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, prowadzi do wniosku, że „inny dokument, który w
wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku” oraz „inny
dokument określający obroty oraz Zobowiązania i należności' powinien dotyczyć wyłącznie
danego wykonawcy, który powołuje się na ów dokument, a nie bliżej nie określonej grupy
podmiotów. Skonsolidowane sprawozdanie finansowe nie jest dokumentem dotyczącym
wykonawcy, ale dokumentem określającym obroty oraz zobowiązania i należności wielu
podmiotów, z których znaczna większość nie jest w ogóle w jakikolwiek sposób związana z
postępowaniem. Powyższa teza byłaby wadliwa tylko i wyłącznie w przypadku gdyby analiza
treści przedłożonych skonsolidowanych sprawozdań finansowych mogła doprowadzić do
wyodrębnienia z niego obrotów oraz zobowiązań i należności wykonawcy powołującego się na
ten dokument, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. W związku z powyższym nie
można uznać, że omawiane dokumenty przedłożone przez Harbin w wystarczający sposób
potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku przez Konsorcjum
Energomontaż.

W świetle powyższego, KIO winna zobowiązać Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum
Energomontaż z postępowania z uwagi na brak zdolności ekonomicznej i finansowej
konsorcjum.

KIO nie rozpatrzyła zarzutu podniesionego w Odwołaniu przez Skarżącego, dotyczącego
braku zdolności technicznej Konsorcjum Energomontaż do wykonania przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem. Należy przypomnieć, że oś zarzutu Skarżącego była
skierowana na brak zaprojektowania, którejkolwiek z inwestycji, które przedstawiło
Konsorcjum dla potwierdzenia zdolności technicznej.

W uzasadnieniu wyroku znajduje się stwierdzenie, że Konsorcjum przedstawiło 8 projektów
w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, do których zostały załączone listy
referencyjne. Tymczasem KIO nie podjęło nawet próby analizy, czy przedstawione
inwestycje odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o
Zamówieniu.

Zamawiający bardzo wyraźnie określił, że za spełnienie warunku zdolności technicznej
wykonawcy uznawane będzie wykazanie się wykonaniem przynajmniej 1 zamówienia w
formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostarczenie
i uruchomienie zakończone przyjęciem do eksploatacji określonych inwestycji. Żadna z
inwestycji, na którą powołuje się Konsorcjum Energomontaż nie została zaprojektowana
przez którykolwiek z podmiotów wchodzących w skład tego Konsorcjum. Konkludując,
Konsorcjum Energomontaż nie może pochwalić się ani jedną inwestycją która spełniałaby
wymogi postawione przez Zamawiającego.

W świetle powyższego, KIO winno zobowiązać Zamawiającego do wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia złożonej dokumentacji w postaci przedłożenia dowodów na wykonanie
inwestycji, które spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego.

W postępowaniu odwoławczym Skarżący podniósł, że podmiot wchodzący w skład
Konsorcjum Energomontaż (spółka Harbin) nie przedstawiła, urzędowego dokumentu
potwierdzającego, że wobec tego podmiotu nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości. KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odnosząc się w żaden sposób do
argumentacji podniesionej przez Skarżącego, ani nie oceniając przedstawionego przez
Skarżącego dowodu stwierdziła nie czyniąc szerszego wywodu, że Skarżący nie udowodnił,
że uprawnionym do wystawiania takich dokumentów jest Sąd Ludowy w Chińskiej Republice
Ludowej.

W tym zakresie KIO poprzestała jedynie na odwołaniu się do rozstrzygnięcia dokonanego w
ramach postępowania o sygn. akt. KIO/2785/10 wskazując, że podtrzymuje wyrażone przez
siebie stanowisko. Podkreślić należy, że stanowisko to dotyczyło nie tylko innego skarżącego
(Warbud), który nie przedstawił tożsamej ze Skarżącym argumentacji, ale przede wszystkim
odnosiło się do innego wykonawcy. Wobec powyższego, stwierdzić należy, że KIO dokonała
wyłącznie oceny argumentacji i dowodów przedstawionych przez Warbud i to odnośnie
innego wykonawcy i pominęła w tym zakresie odwołanie Skarżącego w zakresie dotyczącym
Konsorcjum Energomontaż, ergo nie rozpoznała go.

Zgodnie z art. 196 ust. 4 Pzp uzasadnienie wyroku powinno zawierać m.in. wskazanie
dowodów, na których KIO się oparła wydając orzeczenie, jak również przyczyn, dla których
innym dowodom odmówiła wiarygodności dowodowej. KIO w żaden sposób nie odniosła się
do dowodu dołączonego do odwołania Skarżącego, czyli do zaświadczenia z dnia 3 września
2008 r. wydanego przez Wydział Rejestracji Wniosków Rejonowego Sądu Ludowego w
Shenzhen.

Z powołanego dokumentu wynika, że Harbin miał możliwość uzyskania urzędowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wymaganego przez Zamawiającego.
Działające na terytorium ChRL wydziały rejestracji wniosków poszczególnych sądów
ludowych wydają na wniosek zainteresowanych podmiotów zaświadczenie dotyczące
złożonych wniosków o otwarciu likwidacji i ogłoszeniu upadłości przez dany podmiot. Wobec
powyższego, uzyskując takie zaświadczenie ze stosownego sądu, spółka Harbin byłaby w
stanie potwierdzić, że nie otwarto wobec niej likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości. Podmiot
ten zaniechał uzyskania urzędowego dokumentu i mimo niedopuszczalności, złożył zastępcze
oświadczenie, pod którym podpisał się notariusz.

Ponadto, oświadczenie przedłożone przez Konsorcjum, dla potwierdzenia, że wobec spółki
Harbin nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości nie zostało złożone przed
notariuszem, który potwierdził wyłącznie złożenie podpisu i pieczęci pod tym oświadczeniem.

KIO w uzasadnieniu wyroku ograniczyła się jedynie do uznania, że nie zostało wykazane, iż
w Chińskiej Republice Ludowej obowiązuje regulacja prawna, co do dokonywania czynności
notarialnych w formie przewidzianej przez prawo polskie.

Do takiego wniosku KIO, mogła dojść pomijając zupełnie odwołanie Skarżącego w
powołanym zakresie. Do odwołania Skarżącego został dołączony wyciąg z Ustawy z dnia 28
sierpnia 2005 r. o Notariacie Chińskiej Republiki Ludowej wraz z tłumaczeniem, z którego
wynika, że podobnie jak w prawie polskim jest możliwe w Chińskiej Republice Ludowej
złożenie „oświadczenia przed notariuszem" (Rozdział 2, art. 11, pkt 3). Ponadto, ustawa ta
wyróżnia również „poświadczenie podpisu i pieczęci" (Rozdział 2, art. 11, pkt 10). W
dokumencie przedłożonych przez wykonawcę Harbin, czynności notariusza ograniczyły się

jedynie do poświadczenia złożonego podpisu i pieczęci pod stosownym oświadczeniem. Nie
ma natomiast żadnego potwierdzenia, jakoby notariusz w jakikolwiek sposób zapoznał się z
przedmiotowym oświadczeniem. Dokonując subsumcji, wskazać należy, że przedłożony
dokument nie stanowi „oświadczenia złożonego przed notariuszem", a zawiera jedynie
„poświadczenie podpisu pieczęci", co w świetle ugruntowanego w tym zakresie orzecznictwa
nie jest wystarczające.

Zarzuty dotyczące Konsorcjum Tecnimont

Skarżący w Odwołaniu zgłosił zarzut, o „niezgodnym z Pzp zaniechaniu wykluczenia
Konsorcjum Tecnimont z postępowania z uwagi na okoliczność, iż wykonawca wchodzący w
skład Konsorcjum Tecnimont (Tecnimont S.p.A.) zalega z uiszczaniem podatków, do czego
Zamawiający był zobowiązany na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3) Pzp;

KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 stycznia 2011 r. stwierdziła, że kwestionowany przez
Skarżących dokument „Zaświadczenie o regularnym uiszczaniu podatku" zawiera dwa
oświadczenia, które dowodzą, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem podatku.
Oświadczenia te stanowią o:

a)    regularnym składaniu oświadczeń podatkowych,

b)    nie odnotowaniu naruszeń, co do których nie ma wątpliwości w stosunku do tego
podmiotu (Tecnimont S. p A. — lider Konsorcjum)

Dodatkowo zdaniem KIO, naruszenia w uiszczaniu podatków przez Tecnimont S.pA.(które
zostały stwierdzone i opisane w zaświadczeniu), jako że nie zostały „zweryfikowane
definitywnie" nie mogą działać na niekorzyść wykonawcy. Z powyższą interpretacją
zaświadczenia przedstawioną przez KIO nie można się zgodzić.

Skarżący, niniejszym podtrzymuje swój zarzut z odwołania, jednocześnie uznając, że KIO
niesłusznie uznała, że na podstawie dokumentacji przedstawionej przez Konsorcjum należy
uznać, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu z uwagi na nie zaleganie z uiszczeniem
podatków.

Skarżący swój zarzut opiera na tym, że w zaświadczeniu zostały przedstawione informacje, z
których jednoznacznie wynika, że Wykonawca posiada wobec Urzędu Skarbowego
zaległości, które powinny skutkować jego wykluczeniem na mocy art. 24 ust 1 pkt 3 Pzp.
Lider Konsorcjum został wielokrotnie wpisany na listę dłużników w wyniku zaległości
podatkowych i co prawda, w kilku przypadkach obowiązek spłaty zaległości został
zawieszony przez Urząd Skarbowy, jednakże w przypadkach określonych w pkt. 6,8,9 nie
(zaległości wynikające z przywołanych punktów wynoszą kolejno: 37 480,05 Euro, 2 144,05
Euro i 2 564,85 Euro). Należy, więc stwierdzić, że jeżeli podatnik został wpisany na listę
dłużników, a kwota długu jest określona w zaświadczeniu z właściwego Urzędu Skarbowego,
to zalega on z uiszczaniem podatków. Dodatkowo wbrew stanowisku przedstawionym przez

KIO zgodnie z tłumaczeniem oświadczenia podatkowego przedstawionego przez Tecnimont
S.p.A. stwierdzono, że „w stosunku do tego podmiotu nie odnotowano naruszeń, co do których
nie ma wątpliwości" co a contrario należy rozumieć, że wobec Tecnimont S.p.A. odnotowano
naruszenia, co do których są wątpliwości. Z treści dokumentu przedstawionego przez
Tecnimont S.p.A. jednoznacznie wynika, że przyczyną „wątpliwości" są toczące się w
dalszym ciągu postępowania, przedmiotem których są kwestionowane przez Tecnimont S.p.A.
należności podatkowe oraz brak odebrania zawiadomienia o zaległości podatkowej. Takie
zaświadczenie w sposób bezpośredni wskazuje, że nie można stwierdzić, że Tecnimont S.p.A.
nie zalega z uiszczeniem podatków gdyż zaległości stwierdzone w zaświadczeniu nie zostały
odroczone, rozłożone na raty, nie zostało wstrzymane w całości wykonanie decyzji
właściwego organu ani Tecnimont S.p.A. nie został z nich zwolniony. Na chwilę wydania
niniejszego zaświadczenia zaległości te istniały, a Tecnimont S.p.A. nie spełnił do chwili
wystawienia zaświadczenia ani jednego z warunków wyłączających obowiązek wykluczenia z
postępowania na podstawie art. 24 ust lpkt 3 Pzp. zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, „którzy zalegają z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia zdrowotne lub społeczne". Zgodnie
z poglądem doktryny należy przez to rozumieć, że Jakiekolwiek zaległości w zakresie
uiszczania tych świadczeń powodują wykluczenie oferenta".(J. Pirog, Prawo zamówień
publicznych komentarz. Warszawa 2009, s. 117). W treści Ogłoszenia o Zamówieniu,
Zamawiający wyraźnie określił, że warunkiem dopuszczenia do udziału w dalszej części
postępowania jest przedstawienie aktualnego zaświadczenia potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, wydanego przez właściwego naczelnika Urzędu
Skarbowego, a dla wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
RP, zamiast zaświadczenia powyżej określonego, należy złożyć zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego (pkt III.2.1 Ogłoszenia o Zamówieniu).

W tym miejscu zwrócił uwagę skarżący, że już od 2009 roku Tecnimont S.p.A. (wcześniej
Maire Engineering S.p.A.) nie potwierdza odbioru zawiadomienia urzędowego o wpisie na
listę dłużników co jest praktyką wyjątkowo nieuczciwą. Kolejną poważną wątpliwość, co do
braku zaległości w uiszczaniu podatków można powziąć po zapoznaniu się z pkt 10 oraz II
zaświadczenia. W punktach tych został zawarty „protokół z PVC", co jest rozumiane jako
oficjalny raport z przeprowadzonego audytu podatkowego. Przedstawione w nim kwoty
należności podatkowych nie zostały wyjaśnione i jest wysoce prawdopodobne, że są to
zaległości podatkowe wykonawcy, nie uregulowane do chwili obecnej.

W związku z argumentacją przedstawioną powyżej, z interpretacją zaświadczenia
przedstawioną przez KIO w uzasadnieniu wyroku nie można się zgodzić gdyż regularne
składanie zaświadczeń (wniosków) nie potwierdza braku zaległości podatkowych. Złożenie
zaświadczenia jedynie rozpoczyna proces weryfikacji wniosku, a następnie Urząd Skarbowy
określa należność po zweryfikowaniu tego wniosku.

Jak zostało to opisane powyżej, z treści zaświadczenia wynika bezpośrednio, że naruszenia
zostały stwierdzone i nie można uznać, że na podstawie zaświadczenia może być
jednoznacznie stwierdzone, że Tecnimont S.p.A. nie zalega z uiszczaniem podatków. Takie
stwierdzenie mogłoby mieć miejsce jedynie, gdy zakończą się toczące się obecnie
postępowania związane z należnościami podatkowymi i zostałaby wyjaśniona kwestia nie
odebrania zawiadomień o należnościach podatkowych.

W odpowiedzi na skargę Konsorcjum Tecnimont wniosło ojej oddalenie zgodnie z art,198f
Pzp., i nieuwzględnienie zarzutu podniesionego w stosunku do tego Konsorcjum, a
dotyczącego naruszenia art.24 ust.3 Pzp, tj. żądania nakazania Zamawiającemu wykluczenia
Konsorcjum Tecnimont z postępowania jako bezzasadnego.

W ocenie Konsorcjum przedstawione dokumenty spełniają wszystkie wymogi zarówno
zawarte w przepisach jak i określone przez Zamawiającego, co też potwierdziła KIO w
uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Konsorcjum podkreśliło, iż do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu załączyło zaświadczenie o regularnym uiszczaniu podatków
wydane przez Urząd Skarbowy, Dyrekcje Regionalną Regionu Lombardia, Dział Kontroli,
Sporów i Pobierania Opłat, Biuro ds. Dużych Podatników, z którego wynika, że podmiot
regularnie składał oświadczenia podatkowe, w stosunku do podmiotu nie odnotowano
naruszeń, co do których nie ma wątpliwości w myśl okólnika nr 34/E z 25.05.2007r.
odnotowano poniższe naruszenia nie zweryfikowane definitywnie. Konsorcjum podkreśliło, iż
we Włoszech każde i wszystkie naruszenia nie zweryfikowane definitywnie są szczegółowo
opisywane w tego typu zaświadczeniach tj.: zawieszone, zakwestionowane przez Spółkę w
sądzie, a nawet te, o których Spółka nie została poinformowana i wobec których nie miała
możliwości obrony. Ponieważ zaświadczenia w opisanej formie skutkowały nierównymi
szansami dla podmiotów włoskich ubiegających się o zamówienia publiczne w dniu
3.08.2010r. wydano nowy okólnik nr 41/E Urzędu Skarbowego, na mocy którego nie
uwzględnia się w zaświadczeniu o regularnym uiszczaniu podatków naruszeń nie
zweryfikowanych definitywnie.

Zgodnie z przywołanym okólnikiem: biorąc pod uwagę, powyższe tak jak wyraźnie
przewidziano w cytowanym art.38 Kodeksu Zamówień Publicznych, zauważa się, że
zaleganie z podatkami, mające znaczenie w wykluczeniu z procedur udzielenia zamówień
publicznych, może być uważane za ostateczne wówczas, gdy wobec podatnika zostało
ostatecznie zweryfikowane naruszenie dotyczące obowiązku płacenia podatków zarządzanych
przez Urząd Skarbowy. Zaleganie z podatkami będzie uważane za nieważne(i tym samym nie
będące powodem nie zezwalającym na udział) w przypadku, gdy w dniu prośby o
poświadczenie, podatnik całkowicie uregulował roszczenia administracji finansowej, również
poprzez rozłożenie na raty.

Nadto Konsorcjum do powołanego pisma dołączyło zaświadczenie otrzymane już według
nowych zasad i wyjaśniło, iż z przyczyn obiektywnych niemożliwe było otrzymanie takiego
dokumentu w czasie, kiedy składane były wnioski.

W opisanej sytuacji w ocenie Konsorcjum za niezasadne należało uznać zarzuty skargi.

W odpowiedzi na skargę Konsorcjum COVEC wniosło o odrzucenie skargi na podstawie
art,198e ust.l Pzp. jako niedopuszczalnej ewentualnie jej oddalenie jako bezzasadnej.

W razie odmowy odrzucenia skargi stosownie do art,198a ust.2 Pzp. w zw. z art.382 kpc.
Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów w postaci pisma
Konsorcjum COVEC z 3.08.2010r. do Spółki Kozienice II Sp. z o.o. jako zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za numerem referencyjnym l/P/KOZ/2010
dotyczącego uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu celem
udzielenia wyjaśnień w sprawie zasad wydawania w Chińskiej Republice Ludowej
dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków, o których mowa w §4
ust. 1 pkt 1 rozp. Prezesa RM z 30.12.2009r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty mogą być składane lub
zastępowane oświadczeniem zastępczym składanym przed chińskim notariuszem zgodnie z §4
ust.3 rozp. z uwagi na to, iż Konsorcjum nie mogło ich powołać w postępowaniu przed KIO, a
potrzeba ich powołania wynikła na skutek powołania się przez Zamawiającego w toku
rozprawy przed KIO wyłącznie na dokumenty stanowiące załączniki nr 2-5 do niniejszego
pisma z pominięciem samego pisma, którego osnowa stanowi stanowisko Konsorcjum,
zbieżne z tym prezentowanym w toku postępowania przed KIO i powtórzone w
przedmiotowej odpowiedzi na skargę.

Konsorcjum wniosło o zasądzenie od Skarżącego zwrotu kosztów postępowania wraz z
kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Konsorcjum podniosło, iż Skarżący w punkcie 1 wniosków Skargi wniósł o uchylenie
zaskarżonego wyroku w pkt 1 oraz nakazanie unieważnienia i powtórzenia określonych
czynności zamawiającego wskazanych w punktach 2 i 3 wniosków skargi, co jest
niedopuszczalne, bowiem zgodnie z art,198f ust 2 Pzp. Sąd w postępowaniu skargowym nie
ma uprawnień kasatoryjnych. W ocenie Konsorcjum wobec sformułowania żądań skargi w
sposób sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz związania Sądu żądaniami
skarżącego sprzecznymi z Pzp. istnieją podstawy do odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej
w oparciu o art,198e ust.l Pzp. Stanowisko Konsorcjum sformułowane zostało w oparciu o
założenie, iż zarówno sentencja jak i uzasadnienie KIO wydane w sprawie stanowią całość
rozstrzygającą o żądaniach odwołującego. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Konsorcjum
fakt powołania się przez KIO w uzasadnieniu na wcześniej podane wywody i argumenty nie
naruszało przepisów Pzp. KIO w uzasadnieniu rozpatrując zarzut skarżącego nie przedłożenia
dokumentu potwierdzającego, iż wobec Konsorcjum COVEC nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości odwołała się w całości do swojej argumentacji stanowiącej podstawę
rozpoznania drugiego odwołania (sygn. akt KIO 2785/10) połączonym do wspólnego
rozpoznania z postępowaniem prowadzonym pod sygn. akt KIO 2814/10.

KIO rozpoznając zarzuty skarżącego uznane za niezasadne i podtrzymując w tym zakresie w
całości stanowisko wyrażone wobec drugiego odwołania nawet, jeśli nie wyartykułowała
wprost, iż podtrzymuje również argumenty wobec zarzutu skarżącego nie przedłożenia
dokumentu potwierdzającego, że wobec Konsorcjum COVEC nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne nie świadczy o nie rozpoznaniu tego zarzutu.

W ocenie Konsorcjum zaskarżony wyrok KIO jest prawidłowy i odpowiada prawu. KIO
prawidłowo przyjęła, iż ciężar udowodnienia zarzutów odwołania spoczywał na Skarżącym, a
nie na Konsorcjum zaprzeczającym twierdzeniom odwołującego.

Skarżący podtrzymał wyjaśnienia i argumenty dotyczące zróżnicowania terytorialnego i
złożoności porządku prawnego istniejących w ChRL jak również braku jednolitej praktyki
wydawania dokumentów przedstawione w postępowaniu przez KIO. Jak wynika z
uzasadnienia zaskarżonego wyroku KIO przede wszystkim uznała, że nie ma dowodu na to,
że Sądy Ludowe są właściwe do wydania stosownego zaświadczenia, a zatem KIO musiała
przeanalizować zaświadczenia z 3.09.2008r. wydane przez SL w Shenzhen przedstawione
przez Skarżącego. Nadto zapis §64 pkt 8 umowy Spółki COVEC stanowi jedynie o
właściwości określonego Sądu Ludowego do ogłoszenia upadłości Spółki. To na
Odwołującym spoczywał ciężar dowodu, ze istnieje w Chińskiej Republice Ludowej
określony organ zobligowany do wystawiania zaświadczenia, iż nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości wskazanego podmiotu, czego nie wykazał.

Za niezasadne w ocenie Konsorcjum należało również uznać zarzuty Skargi dotyczące
wadliwej formy przedłożonych przez Konsorcjum oświadczeń i w tym zakresie Konsorcjum
również podtrzymało swoje argumenty podniesione w toku postępowania przed KIO.
Konstrukcja czynności sporządzonej przed chińskim notariuszem sprowadza się do stawienia
się reprezentantów Konsorcjum COVEC przed notariuszem, złożenia stosownych oświadczeń
i potwierdzenia przez notariusza chińskiego, faktu złożenia wobec niego oświadczeń poprzez
potwierdzenie tego faktu, wskazanie daty tej czynności oraz osoby składającej oświadczenie i
własnoręczności jej podpisów jest zgodna z prawem właściwym dla miejsca wystawienia
oświadczenia i jest wystarczająca w celu wypełnienia dyspozycji §4 ust.3 rozp.

Skarżący w piśmie z dnia 4.03.201 Ir. stanowiącym odpowiedź na stanowisko Konsorcjum
COVEC podtrzymało zarzuty skargi i argumenty w niej zawarte, podkreślił również, iż skarga
nie zawiera w treści wniosku o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy KIO do ponownego
rozpoznania. W tej sytuacji zdaniem Skarżącego wywody Konsorcjum o odrzuceniu skargi
nie mogą zostać uwzględnione. Nadto jak wskazał Skarżący przypadki, w których skarga
podlega odrzuceniu zostały określone w art,198e ust. 1 Pzp. i żaden z nich nie odpowiada
przedmiotowemu. Skarga została sformułowana zgodnie z wymogami przepisu art,198c Pzp.

Na posiedzeniu jawnym, które odbyło się w dniu 10 marca 201 Ir. przed Sądem Okręgowym
uczestnicy postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumenty. Nadto
Konsorcjum COVEC pismem z dnia 16 marca 201 Ir. (załącznik do protokołu) powtórzyło
wywody prezentowane na powyższym posiedzeniu.

Po przeprowadzeniu postępowania Sąd Okręgowy ustalił i zważył:

Skarga odwołującego się Konsorcjum firm: ALSTOM Power Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (lider), ALSTOM Power Systems GmbH w Mannheim w
Niemczech i PBG S.A. w Wysogotowie k. Poznania nie mogła odnieść zamierzonego skutku,
dlatego jako niezasadna podlegała oddaleniu na mocy przepisu art,198f ust.2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2010.182.1228 ze zm.) W
pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
stycznia 201 Ir. wydany w sprawie o sygn. akt KIO2785/10, mocą którego KIO uwzględniła
odwołanie i nakazała ponowne badanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należało uznać za zasadny w
okolicznościach przedmiotowej sprawy i odpowiadający prawu.

W skardze Konsorcjum ALSTOM sformułowało żądania i zarzuty skierowane przeciwko
trzem wykonawcom, którzy zgłosili swój udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i domagało się nakazania unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
dokonaniu badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
(powiadomienie z dnia 14 grudnia 201 Or.) oraz nakazania powtórzenia czynności
zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu jak również zobowiązanie zamawiającego do podjęcia następujących czynności:

-    wezwania Konsorcjum COVEC do przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż wobec
wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum COVEC (wykonawcy COVEC i CNEEC)
nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz potwierdzających, że wobec tych
wykonawców nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie tj. potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku nie uzupełnienia powołanych
dokumentów odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum
COVEC;

-    wykluczenia Konsorcjum Energomontaż z postępowania z uwagi na brak zdolności
ekonomicznej i finansowej tego Konsorcjum niezbędnej do uczestnictwa w postępowaniu;

-    w przypadku braku uznania przez Sąd zarzutu w postaci naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieuwzględnienie wniosku skarżącego o nakazanie
zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Energomontaż z postępowania, mimo iż po jego
stronie zachodzi brak zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do uczestnictwa w
postępowaniu wezwania Konsorcjum Energomontaż do przedłożenia dokumentów
potwierdzających zdolność techniczną oraz potwierdzających, iż wobec wykonawcy
wchodzącego w skład Konsorcjum tj Harbin nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości, co potwierdziłoby spełnienie przez Konsorcjum warunków udziału w
postępowaniu, a w przypadku nie uzupełnienia powołanych dokumentów odrzucenia wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Energomontaż; - wykluczenia
Konsorcjum Tecnimont z postępowania z uwagi na to, iż wykonawca wchodzący w skład
tego Konsorcjum tj. Tecnimont S.p.A. zalega z uiszczeniem podatków. Mając na uwadze
powyższe zarzuty, które stanowią powtórzenie zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 29
grudnia 2010r. podkreślenia wymaga, iż KIO w zaskarżonym wyroku uwzględniła odwołanie
i nakazała ponowne badanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.

Szczególnego podkreślenia wymaga, iż wyrok KIO nie zawiera w żadnym zakresie oddalenia
zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu po dokonaniu oceny zasadności poszczególnych
zarzutów odwołania zwróciła uwagę Zamawiającego na to, iż dokonując ponownej oceny
ofert winien mieć na uwadze czynności, które w stosunku do konkretnych wykonawców
zostały już dokonane z uwzględnieniem tego, iż art. 26 ust.3 Pzp. dopuszcza jednokrotne
wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zwróciła również uwagę na możliwość uzyskiwania
dodatkowych wyjaśnień w toku postępowania. Nadto KIO wskazała, w jakim zakresie
naruszenie przepisu art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp winno skutkować wykluczeniem wykonawców z
postępowania, tj. zarówno brak wymaganych uprawnień, wiedzy, doświadczenia, potencjału
czy też zdolności finansowej i ekonomicznej, ale również nie wykazanie ich posiadania.
Abstrahując na niniejszym etapie (postępowania) uzasadnienia od poszczególnych zarzutów
podniesionych przez skarżącego w stosunku do konkretnych wykonawców należy zwrócić
uwagę Skarżącego na to, iż zaskarżony wyrok nie narusza jego prawa, a wręcz przeciwnie
uwzględnia żądanie Odwołującego, bowiem nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego faktycznie stanowi uchylenie zaskarżonej decyzji Zamawiającego oceniającej
złożone przez wykonawców wnioski. Dokonując wyjaśnień w końcowym fragmencie
uzasadnienia KIO zwróciła uwagę nie tylko na konieczność wezwania w konkretnie
wskazanych przypadkach do uzupełnienia dokumentacji, ale również na możliwość dokonania
wyjaśnień, co do treści dokumentów już przedstawionych przez wykonawców. Powyższe
stanowisko KIO należało uznać za zasadne i celowe, bowiem w niniejszym przypadku
wykonawcy w szczególności wchodzący w skład Konsorcjów występujących z wnioskami o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego mają swoje siedziby w innych państwach poza terytorium RP, a
nawet poza Europą. Opisana sytuacja skutkuje znacznymi rozbieżnościami nie tylko w
obowiązujących przepisach, ale nawet zwyczajach i praktyce, dlatego istotne jest
dokonywanie wyjaśnień.

Szczegółowe wyjaśnienie wątpliwości powstałych w toku postępowania może mieć wpływ na
ocenę Zamawiającego i decyzje wyboru o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.

W tym miejscu wyjaśnienia wymaga kwestia istnienia po stronie Konsorcjum Alstom interesu
we wniesieniu skargi w opisanej wyżej sytuacji.

Zgodnie z przepisem art.179 ust 1 Pzp. środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
(DZIAŁ VI Środki ochrony prawnej) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wyróżniają dwa środki ochrony prawnej tj.
odwołanie i skargę. Aktualne brzmienie przywołanego przepisu jako podstawę wniesienia
środka ochrony prawnej w niniejszym przypadku skargi wskazuje posiadanie przez podmiot
wnoszący „interesu". Powyższe stanowi poszerzenie zakresu stosowania przepisu art.179 Pzp,
bowiem jako podstawę wystąpienia z np. skargą nie wskazuje już „interesu prawnego" jak to
miało miejsce dotychczas, ale jedynie wskazuje na potrzebę posiadania „interesu". Oznacza to,
że może to być także interes faktyczny. Nie musi on, zatem wynikać z przepisów prawa
materialnego, czy też być chronionym przez prawo. Nadal jednak musi to być interes w
uzyskaniu konkretnego postępowania, a nie interes hipotetyczny przewidywany w przyszłości.
Nadto należy podkreślić również, iż skarżący zgodnie z obowiązującym brzemieniem
wskazanego przepisu winien wykazać, iż poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Mimo, iż przepis w żaden sposób nie
dookreśla pojęcia „szkody", bez wątpienia zasadnicze znaczenie będzie miała szkoda o
charakterze majątkowym. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zmierza
do zawarcia umowy i uzyskania zamówienia.

W niniejszym przypadku po przeanalizowaniu brzmienia wskazanego przepisu art.179 ust. 1
Pzp. oraz stanu sprawy Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż Konsorcjum Alstom posiada
interes we wniesieniu skargi na orzeczenie KIO z dnia 13 stycznia 201 Ir. po pierwsze KIO
mimo, iż nie oddaliło odwołania w żadnym zakresie, to nie orzekło również zgodnie z treścią
żądania sformułowanego w odwołaniu, a po drugie ewentualne definitywne przesądzenie
przez organ orzekający w przedmiotowym przypadku Krajową Izbę Odwoławczą na przykład
o wykluczeniu innych wskazanych w skardze wykonawców
wpłynęłoby na sytuację skarżącego w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego, a co za tym idzie wniesienie skargi mieści się w interesie Konsorcjum Alstom.
Wyjaśnienia również wymaga kolejna kwestia podniesiona w odpowiedzi na skargę przez
konsorcjum COVEC, a dotycząca wadliwego w ocenie tego Konsorcjum sformułowania
skargi z przyczyny zawarcia w jej treści żądania uchylenia orzeczenia KIO. Zgodnie z
przepisem art. 198c Pzp. skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla
pisma procesowego oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia, przytoczenie
zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także wniosek o uchylenie
orzeczenia lub o zmianę orzeczenia w całości lub w części. Mając na uwadze treść
przywołanego przepisu oraz wniosek skargi o treści „ uchylenie zaskarżonego wyroku w pkt.
1 w zakresie, w jakim nie uwzględniono zarzutów w pkt. 1-7 powyżej" za niecelowy
należało uznać wniosek Konsorcjum COVEC o odrzucenie skargi z przyczyny braku po
stronie Sądu Okręgowego w niniejszym postępowaniu uprawnień kasatoryjnych, niezbędnych
do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Jak słusznie
podkreślił Skarżący, wniosek o uchylenie wyroku KIO w opisanym zakresie nie zawiera
dalszej części dotyczącej przekazania sprawy do ponownego rozpoznania KIO i został
sformułowany zgodnie z obowiązującym przepisem. Nie może, zatem doprowadzić do
odrzucenia skargi z przyczyn formalnych. Reasumując, skarga podlegała merytorycznemu
rozpoznaniu.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawcy Konsorcjum
Energomontaż:

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu - zamówieniu sektorowym w pkt. III.2.2 zdolność
ekonomiczna i finansowa wskazał, iż o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie
negocjacji z ogłoszeniem mogą ubiegać się wykonawcy , którzy na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne spełniają warunki
dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej między innymi w przypadku wykonawców
wspólnie składających wniosek posiadają średnioroczne przychody z działalności operacyjnej
za okres ostatnich trzech lat obrotowych na poziomie nie niższym niż 800.000.000 zł. lub
równowartość tej kwoty w innej walucie, a w przypadku gdy wykonawca wchodzi w skład
grupy kapitałowej, przychody z działalności operacyjnej muszą wynikać z jednostkowych
sprawozdań finansowych wykonawcy. Wymóg powyższy będzie spełniony, gdy spełniać go
będzie jeden albo kilku albo łącznie wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego (art.25 ust. 1 pktl Pzp).

Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Na mocy §1 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 09.226.1817 ze zm.) w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu oceny spełniania
wymaganych warunków został określony w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do
negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w
art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2
ustawy zamawiający może żądać sprawozdania finansowego albo jego części, a jeżeli podlega
ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców nie
zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających
obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Podkreślenia wymaga, iż
przywołane przepisy rozporządzenia nie zawierają żadnych dodatkowych ustaleń dotyczących
podmiotów mających swoją siedzibę poza granicami RP, co oznacza, iż każdy wykonawca w
sytuacji zapisania przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu dotyczącego
wykazania określonych możliwości finansowych i ekonomicznych ma obowiązek spełnienia
tego warunku. Przy czym dopuszczalne jest przedstawienie wszystkich dokumentów, bowiem
wskazane rozporządzenie w żaden sposób nie precyzuje ani nie ogranicza ich rodzaju, poza
wymogiem, aby wynikały z nich informacje o obrotach, zobowiązaniach i zaległościach za
konkretny okres czasu. W niniejszym przypadku zamawiający w sposób wyraźny i
jednoznaczny, który nie budził wątpliwości ani uczestników postępowania ani też Sądu żądał
w ogłoszeniu, aby w przypadku występowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, a wykonawca wchodził w skład grupy kapitałowej
przychody z działalności operacyjnej wynikały z jednostkowych sprawozdań finansowych
wykonawcy. Zatem skoro Spółka Harbin, która wchodzi w skład grupy kapitałowej Harbin
Power Enginerring Company Limited, ale w Konsorcjum Energomontaż występowała
samodzielnie tj. niejako grupa kapitałowa winna przedłożyć dokumenty obrazujące wyłącznie
jej sytuację finansową i ekonomiczną, a nie całej grupy kapitałowej. Przedstawienie
dokumentów finansowych całej grupy kapitałowej nie stanowi o spełnieniu wymogu
zamawiającego.

W tym, zatem zakresie Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska KIO, co jednak pozostaje bez
wpływu na zasadność wyroku KIO.

Odnośnie następnego zarzutu Skarżącego dotyczącego Konsorcjum Energomontaż, a
obejmującego kwestię braku spełnienia kolejnego wymogu Zamawiającego określonego w
ogłoszeniu z przyczyny nie wykazania przez wykonawcę zaprojektowania jednej z inwestycji
przedstawionej dla potwierdzenia zdolności technicznej Sąd Okręgowy podziela stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej. Należało zwrócić uwagę Skarżącego, iż w skardze wskazał, iż
podtrzymuje zarzuty odwołania w punkcie 22, 24 i 25. W odwołaniu w podanych punktach
zarzucał niezgodne z Pzp. zaniechanie przez zamawiającego wezwania Konsorcjum
Energomontaż do przedłożenia dokumentów potwierdzających zdolność techniczną i nie
otwarcie w stosunku do członka Konsorcjum jakim jest Spółka Harbin likwidacji ani też
postępowania upadłościowego. Zarzut o braku zobowiązania zamawiającego do wezwania
Konsorcjum Energomontaż do uzupełnienia złożonej dokumentacji w kwestii wykazania
spełnienia warunku zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu w postaci wykonania projektu, co
najmniej jednej z przedstawionych przez wykonawcę inwestycji w formule „pod klucz" został
w całości podtrzymany w skardze. Wydany w sprawie wyrok KIO umożliwia zamawiającemu
uzupełnienie postępowania przez wezwanie Konsorcjum na mocy art.26 ust.3 Pzp. do
uzupełnienia wymaganych i koniecznych dla wykazania spełnienia wymogów uczestniczenia
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów. Dlatego w opisanym
zakresie zarzuty skargi należało uznać za chybione.

Odnośnie zarzutu dotyczącego nie przedłożenia przez członka Konsorcjum Energomontaż -
Spółki Harbin dokumentów potwierdzających, iż w stosunku do tego podmiotu nie ogłoszono
upadłości ani też nie otwarto postępowania likwidacyjnego to podkreślenia wymaga, iż
zainteresowany podmiot wyjaśnił skomplikowaną sytuację administracyjno prawną w
Chińskiej Republice Ludowej, czego skutecznie nie obalił skarżący. Fakt wydania dwa lata
wcześniej tj. w 2008r. przez Ludowy Sąd CHRL dokumentu zaświadczającego o nie
ogłoszeniu upadłości i nie wszczęciu postępowania likwidacyjnego w stosunku do innego
podmiotu mającego swoją siedzibę w innej części administracyjnej kraju nie może stanowić
dowodu na okoliczność istnienia możliwości uzyskania takich zaświadczeń w całych
Chinach, podkreślenia wymaga, iż skarżący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność
istnienia ogólnopaństwowych uregulowań w tej kwestii, na co zasadnie zwróciła uwagę KIO.
W zaistniałej sytuacji w ocenie Sądu za wystarczające spełnienie wymogu ustawowego i
wynikającego z ogłoszenia o zamówieniu należało uznać przedłożenie oświadczenia Spółki
Harbin o nie ogłoszeniu w stosunku do niej upadłości oraz nie wszczęciu postępowania
likwidacyjnego. Odnosząc się do formy tego oświadczenia to należy mieć na uwadze
przywołane wyżej rozporządzenie z dnia 30.12.2009r. zgodnie z którego § 4 1. jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1:

1) pkt 2-4 i pkt 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:

a)    nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,

b)    nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu,

c)    nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie;

2) pkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

2.    Dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a i c oraz pkt 2, powinny być
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Dokument, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 lit. b, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

3.    Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się
je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania. Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio.

Bez wątpienia oświadczenie takie winno zostać złożone zgodnie z przepisami, wymogami i
zwyczajami obowiązującymi w miejscu jego składania (dotyczy to zarówno miejsca
geograficznego jak i organu, przed którym jest składane). Powyższe oznacza, iż skoro
Konsorcjum Energomontaż wyjaśniło, że poświadczenie notariusza w Chińskiej Republice
Ludowej zawierające potwierdzenie podpisu obejmuje de facto również zarówno odczytanie
tego oświadczenia przez notariusza składającemu jak i poświadczenie podpisania go w
obecności notariusza, a skarżący nie wykazał odmiennej praktyki - zasadnie uznała KIO, iż
czynność notarialna dokonana w opisany sposób wypełnia wymogi złożenia oświadczenia w
obecności notariusza. Za nie znajdujące uzasadnienia w obowiązującym ustawodawstwie
polskim należało uznać wymóg skarżącego, aby złożenie oświadczenia przed notariuszem
umocowanym do prowadzenia biura w Chińskiej Republice Ludowej sporządzone było w
formie wymaganej dla dokonania takiej czynności przez notariusza umocowanego do
prowadzenia biura w Rzeczypospolitej Polskiej. Wręcz przeciwnie zgodnie z prawidłowo
przywołanym przez KIO art. 12 ustawy z 12.11.1965r, prawo prywatne międzynarodowe
określającej prawo właściwe dla międzynarodowych stosunków osobistych i majątkowych w
zakresie prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy, forma czynności
prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności, a zatem przepisom obowiązującym na
terytorium Chińskiej Republiki Ludowej.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w stosunku do wykonawcy Konsorcjum COVEC:
Wyjaśnienia wymaga, iż jak trafnie podnosi w odpowiedzi na skargę wskazane Konsorcjum, w
postępowaniu przed KIO zarządzeniem z dnia 5.01.2011 r. Prezes Krajowej Izby

Odwoławczej połączył do wspólnego rozpoznania dwie sprawy wynikające z odwołań
wniesionych przez dwóch wykonawców. KIO wydało jeden wyrok i sporządziło jedno
uzasadnienie do sprawy, zatem w sytuacji, gdy zarzuty obu odwołań były zbliżone czy wręcz
pokrywały się nie było przeszkód do spisania rozważań i argumentów w części dotyczącej
jednego odwołania, a następnie powołania się na nie w części dotyczącej drugiego odwołania.
Takie działanie KIO należało uznać za zasadne i celowe biorąc pod uwagę zbieżność
zarzutów oraz obszerność materiału, który KIO oceniała oraz do którego się odnosiła.
Oczywistym jest natomiast, iż KIO zobligowana była do dokonania oceny zarzutów, które nie
pokrywały się w obu odwołaniach i sporządzenia pisemnego uzasadnienia w tym zakresie.
Podkreślenia wymaga, iż KIO odniosła się do wszystkich zarzutów skarżącego, chociaż nie
opisała oceny wszystkich przywołanych na poparcie odwołania dowodów. Ponieważ jednak
zgodnie z art,198f. ust 2 Pzp. przepisu art. 386 § 4 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego nie stosuje się, zatem ewentualne uchybienie KIO w tym zakresie
nie może skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku, a jedynie poczynieniem przez Sąd
Okręgowy ustaleń i dokonaniem oceny zarzutów podniesionych przez skarżącego oraz
przywołanego materiału dowodowego. W przedmiotowej skardze skarżący podniósł dwa
zarzuty tj., iż Konsorcjum COVEC nie przedstawił dokumentu potwierdzającego, że w
stosunku do tego wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz co do
formy złożonego przez Konsorcjum oświadczenia w tej kwestii jak również, iż KIO w ogóle
nie rozpatrzyła zarzutu nie przedłożenia przez Konsorcjum dokumentu potwierdzającego nie
orzeczenie w stosunku do niego zakazu ubiegania się o zamówienie.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO w kwestii zastosowania w postępowaniu ogólnych
reguł dowodzenia wynikających z przepisu art.6 kc, z godnie z którym, ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Powyższe oznacza, iż w
sytuacji, gdy Konsorcjum COVEC wyjaśniło, iż w kraju, w którym ma swoją siedzibę nie
wydaje się wymaganych przez Pzp. i rozporządzenie z dnia 30.12.2009r. dokumentów dlatego
przedłożyło oświadczenie to Odwołujący winien udowodnić, że jest inaczej, to znaczy, że
dokumenty te są wydawane i przez jaki organ (sądowy, administracyjny czy też inny) oraz na
jakich zasadach (termin).

Sąd Okręgowy uznał za wykazane przez Konsorcjum COVEC, iż w Chińskiej Republice
Ludowej funkcjonuje bardzo zróżnicowana struktura administracyjna, a w konsekwencji
również organizacyjno-prawna. Efektem tego jest brak możliwości skutecznego powoływania
się na analogie tj. wywodzenie, iż jeśli w jednym mieście, dystrykcie czy regionie
autonomicznym określony organ np. Sąd Ludowy czy inny urząd wydał określony dokument
nie upoważnia to do przyjęcia, iż taka sama praktyka funkcjonuje w innej części kraju.
Dlatego też udokumentowany przez skarżącego fakt wystawienia przez Wydział Rejestracji
Wniosków Rejonowego Sądu Ludowego w Shenzan dla podmiotu - Huswei Technologies
Co., Ltd zaświadczenia o nie wpłynięciu w stosunku do tego podmiotu żadnego wniosku o
ogłoszenie upadłości i likwidacji nie może stanowić dowodu na okoliczność istnienia ogólnego
obowiązku wydawania takich zaświadczeń przez wszystkie Sądy Ludowe funkcjonujące na
terenie Chińskiej Republiki Ludowej. Jak trafnie wskazała KIO odwołujący nie wykazał
istnienia takiego obowiązku ani nawet takiego zwyczaju. Również wynikający z zapisu § 64
ust.8 umowy spółki o treści Jeżeli Spółka nie posiada aktywów wystarczających do rozliczenia
długów, złoży wniosek do sądu ludowego o ogłoszenie upadłości" obowiązek wystąpienia w
określonej sytuacji do Sądu Ludowego z wnioskiem o ogłoszenie upadłości spółki nie dowodzi
istnienia po stronie tego Sądu obowiązku wydawania zaświadczeń o braku takiego wniosku.

W zaistniałej sytuacji prawidłowo Konsorcjum przedłożyło własne oświadczenia w tym
zakresie. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, nie spełnienia przez oświadczenia Konsorcjum
COVEC (dotyczące nie ogłoszenia w stosunku do podmiotów wchodzących w jego skład
upadłości ani otwarcia postępowania likwidacyjnego oraz nie orzeczenia w stosunku do tych
wykonawców zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne) wymogu ustawowego, z
przyczyny nie złożenia tego oświadczenia w obecności notariusza, a jedynie przedstawienia
potwierdzenia podpisu i pieczęci przez notariusza - Sąd Okręgowy podtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone wyżej.

Bez wątpienia oświadczenie takie winno zostać złożone zgodnie z przepisami, wymogami i
zwyczajami obowiązującymi w miejscu jego składania (dotyczy to zarówno miejsca
geograficznego jak i organu, przed którym jest składane). Powyższe oznacza, iż skoro
wyjaśniono, że poświadczenie notariusza w Chińskiej Republice Ludowej zawierające
potwierdzenie podpisu obejmuje de facto również zarówno odczytanie tego oświadczenia
przez notariusza składającemu jak i poświadczenie podpisania go w obecności notariusza,
zasadnie uznała KIO, iż czynność notarialna dokonana w opisany sposób wypełnia wymogi
złożenia oświadczenia w obecności notariusza. Za nie znajdujące uzasadnienia w
obowiązującym ustawodawstwie polskim należało uznać wymóg skarżącego, aby złożenie
oświadczenia przed notariuszem umocowanym do prowadzenia kancelarii w Chińskiej
Republice Ludowej sporządzone było w formie wymaganej dla dokonania takiej czynności
przez notariusza umocowanego do prowadzenia kancelarii w RP. Wręcz przeciwnie zgodnie z
prawidłowo przywołanym przez KIO art. 12 ustawy z 12.11.1965r, prawo prywatne
międzynarodowe określającej prawo właściwe dla międzynarodowych stosunków osobistych i
majątkowych w zakresie prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy,
forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Jak to podkreśla
Skarżący zgodnie z przepisem art. 11 Ustawy o Notariacie w Chińskiej Republice Ludowej z
dnia 20.02.2005r. na żądanie osoby fizycznej, osoby prawnej lub innej organizacji, kancelaria
notarialna dokonuje czynności notarialnych w następujących sprawach: ust.3 - upoważnienie,
oświadczenie, darowizna, testament oraz ust. 10 - podpis, pieczęć, data podana na dokumencie
lub potwierdzenie zgodności fotokopii z oryginałem. Z
powyższego wynika, iż zgodnie z przywołanym uregulowaniem odrębną czynnością
notarialną jest oświadczenie a odrębną jest poświadczenie podpisu, pieczęci, daty... Istniejące
w Polsce uregulowania dotyczące obowiązków i uprawnień notariuszy oraz funkcjonujące w
tym zakresie zwyczaje nie mogą być przenoszone na grunt obcego ustawodawstwa, dlatego
też za chybione należało uznać stanowisko prezentowane przez Skarżącego odnośnie tego jak
winno przebiegać zdarzenie w postaci złożenia oświadczenia przed chińskim notariuszem
oraz formy i treści sprawozdania z tego zdarzenia. Zgodnie z wywodami skarżącego
przytaczanymi za Sądem Okręgowym w Warszawie wydanym w sprawie o sygn. akt Ca 4707
w dniu 26.02.2007r. „w świetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez notariusza
wymaga zrozumienia przez niego treści składanego oświadczenia, wykazania tożsamości
osoby składającej oświadczenie, fakt i datę stawiennictwa przed notariuszem oraz złożenie
oświadczenia. Okoliczności te winny być stwierdzone protokołem sporządzonym w formie
aktu notarialnego. Natomiast oświadczenie złożone na podstawie obcego prawa powinno być
adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego." W tym miejscu
kolejny raz wyraźnego podkreślenia wymaga, iż ustawa o notariacie obowiązująca w RP nie
może stanowić ani wzorca ani nawet odniesienia dla sposobu wykonywania czynności przez
notariusza w ChRL w oparciu o ustawę tam obowiązującą. Powyższe oznacza, iż również
„adekwatność" tych czynności winna być oceniana z dużą dozą ostrożności. Nadto należy
zwrócić uwagę na to, iż przepis ust.3 § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30.12.2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mają być składane nie wymaga przedłożenia
oświadczenia w formie notarialnej, a jedynie oświadczenia złożonego przed notariuszem.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy na ewidentną różnicę w dwóch dokumentach
przedstawionych przez China Overscas Engineering Group, Co. Ltd. tj. zaświadczenia
podatkowego z poświadczeniem notarialnym oraz oświadczenia o nie otwarciu likwidacji ani
nie ogłoszeniu upadłości w stosunku do tego podmiotu jak również o nie zaleganiu z
uiszczaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z
zaświadczeniem notarialnym. W pierwszym ze wskazanych dokumentów poświadczanie
notarialne ograniczyło się do zaświadczenia, że fotokopia załączonego zaświadczenia jest
zgodna z oryginałem, a pieczęć urzędowa umieszczona na oryginale jest autentyczna, co
podpisał i opieczętował notariusz. Natomiast w przypadku drugiego dokumentu notariusz
zaświadczył, że Fang Yuanming (płci męskiej, urodzony w dniu 12.07.1959r.) w dniu
16.07.20lOr. stawił się w biurze notariusza i umieścił na załączonym oświadczeniu w
obecności notariusza swój podpis oraz pieczęć firmową Spółki, powyższe podpisał i
opieczętował notariusz.

W przywołanych okolicznościach za niezasadne należało uznać zarzuty Skarżącego dotyczące
nie spełnienia przez przedstawione oświadczenia Konsorcjum COVEC wymogu złożenia ich
przed notariuszem.

Reasumując, skargę konsorcjum ALSTOM w przedmiotowym zakresie należało uznać za
chybioną.

W tym miejscu dodatkowego rozważenia i wyjaśnienia wymaga kwestia sytuacji procesowej i
prawnej uczestników postępowania, bowiem de facto KIO rozpoznawała dwa odwołania tj.
Konsorcjum Warbud i Konsorcjum ALSTOM, które to odwołania w zakresie części zarzutów
dotyczących wykonawcy tj. Konsorcjum COVEC pokrywały się, na co już wcześniej
zwrócono uwagę. Faktem nie budzącym żadnych wątpliwości pozostaje, iż co do
rozstrzygnięcia odwołania Konsorcjum Warbud nikt z uczestników nie wniósł skargi, co
oznacza, iż orzeczenie KIO w tym zakresie uprawomocniło się. Orzeczenie to obejmuje
również w pewnym zakresie rozstrzygnięcie o zarzutach Konsorcjum ALSTOM, dlatego
niecelowe również i z tej przyczyny było dokonywanie zmiany orzeczenia KIO w zakresie
dotyczącym Konsorcjum COVEC.

Jak już wcześniej wskazano orzeczenie KIO uwzględnia żądanie odwołującego, bowiem
nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego faktycznie stanowi uchylenie
zaskarżonej decyzji zamawiającego oceniającej złożone wnioski i obliguje zamawiającego do
ponownej oceny przedstawionych wniosków pod kontem ich prawidłowości i spełnienia
wymogów ustawowych oraz zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w stosunku do kolejnego wykonawcy tj.
Konsorcjum Tecnimont:

Podkreślenia wymaga, iż Skarżący zaskarżył wyrok KIO w części, w jakiej nie uwzględnia
naruszeń oznaczonych numerami między innymi 16 i 18 opisanych w części I petitum
odwołania z 29 grudnia 2010r. przy czym dalej sformułowane zarzuty w stosunku do
wskazanego Konsorcjum Tecnimnot dotyczyły jednej kwestii tj. zalegania z zapłatą podatków.
Zwrócenia uwagi wymaga, iż w treści skargi tj. ani w części zawierającej zarzuty ani też w
dalszej części zawierającej ich uzasadnienie nie zawarto żadnej argumentacji w kwestii braku
dokumentu potwierdzającego, że wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono
upadłości. W tej sytuacji KIO stwierdziła, że Konsorcjum Tecnimont S.p.A. przedłożyło
zaświadczenie o wpisie do sekcji zwykłej, wydane przez Izbę Handlu, Przemysłu, Rzemiosła i
Rolnictwa w Mediolanie stwierdzające, że z dokumentów urzędu wystawiającego
zaświadczenie nie wynika, aby przedsiębiorstwo znajdowało się w stanie upadłości,
postępowania układowego lub zarządu komisarycznego. KIO zwróciła nadto uwagę, iż
odwołujący ani w odwołaniu, ani też w toku postępowania nie wykazał, że jedynym
właściwym dokumentem dla potwierdzenia tych okoliczności we Włoszech jest wyłącznie
dokument wydany przez sąd pierwszej instancji, dlatego uznała zarzut ten za niezasadny.

Mając na uwadze fakt odniesienia się do zarzutu odwołania oraz zupełny brak dalszych zastrzeżeń,
co do tego stanowiska KIO w skardze Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Izby w całej
rozciągłości, co do nie zasadności zarzutu nie przedłożenia dokumentów potwierdzających, iż
wobec Konsorcjum Tecnimont S.p.A. nie ogłoszono upadłości ani nie otwarto postępowania
likwidacyjnego.

Sąd Okręgowy podzielił również stanowisko KIO w kwestii nie zasadności drugiego z zarzutów
dotyczącego posiadania przez Konsorcjum Tecnimont S.p.A. zaległości podatkowych. Faktem nie
kwestionowanym przez Konsorcjum Tecnimont S.p.A. jest, iż z zaświadczenia przedłożonego
przez ww. Konsorcjum wynika, iż opisany w nim podmiot regularnie składa oświadczenia
podatkowe i w stosunku do niego nie odnotowano naruszeń, co do których nie ma wątpliwości. Za
uprawnione należało, zatem uznać wnioskowanie, iż Konsorcjum to, posiada naruszenia
podatkowe nie zweryfikowane definitywnie tj. sporne w pełnym tego sformułowania zakresie.
Zapis art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp. zawiera uregulowanie o wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który zalega z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne z wyjątkiem przypadków gdy uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzył te
same wymogi. Mając na uwadze powyższy przepis zasadnie KIO uznała, iż w sytuacji, gdy
ujawniona w zaświadczeniu zaległość jest sporna, bo nie odnotowano w stosunku do niej „braku
wątpliwości" nie może obciążać bezwzględnie wykonawcy i skutkować jego wykluczeniem z
postępowania. Dopiero, bowiem po zakończeniu postępowania bez względu, jakiego rodzaju tj.
sądowego czy też np. karnoskarbowego zaległości te będą zasadne albo nie, mogą również zostać
rozłożone na raty lub odroczone, co do terminu płatności i wówczas winny być brane pod rozwagę
w kwestii spełnienia przesłanki przywołanego przepisu art. 24 Pzp.

Reasumując, skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku i dlatego jako niezasadna podlegała
oddaleniu.

Jednakże podkreślenia wymaga, iż w przypadku niektórych zarzutów Sąd Okręgowy poczynił
odmienne ustalenia niż KIO skutkiem, czego była również odmienna ocena ich zasadności.
Powyższe nie wpłynęło jednak na trafność wyroku KIO.

Ponownie oceniając złożone przez wykonawców wnioski o udział w postępowaniu o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego rozważy Zamawiający między innymi wystąpienie do
Konsorcjum Tecnimont S.p.A. o wyjaśnienie jakie postępowania toczą się w kwestii nie
zapłaconych podatków. O kosztach postępowania wywołanej) skargą orzeczono na mocy
przepisu art,198f ust.5 Pzp.