Sygn. akt XIX Ga 92/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 marca 2011 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Blanka Zorębska (spr.)

Sędziowie:    SSO Krystyna Faściszewska - Rąba

SSO Grażyna Jeziorowska

Protokolant:    sekr. sądowy Iwona Zdebel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2011 r. w Katowicach

sprawy z odwołania konsorcjum:

-Alstom Power Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie ( Lider)
-Alstom Power Systems GmbH w Niemczech
-PBG Spółki Akcyjnej w Wysogotowie

przeciwko zamawiającemu

Południowemu Koncernowi Energetycznemu Spółce Akcyjnej w Katowicach

przy uczestnictwie przystępujących do postępowania odwoławczego

1.    po stronie odwołującego

Konsorcjum :

-    Warbud Spółki Akcyjnej w Warszawie ( Lider)

-    Doosan Power Systems Limited w Anglii

-    SKODA PRAHA Invest s.r.o. w Republice Czeskiej

2.    po stronie zamawiającego

a. Konsorcjum:

-    SNC -LAVALIN Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie ( Lider)

-    SNC-LAVALIN Inca w Kanadzie

-    HITACHI Power Europę GmbH w Niemczech

b.    Budimex Spółki Akcyjnej w Warszawie

c.    Konsorcjum:

-    China Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie ( Lider)

-    China National Electric Eąuipment Corporation CNEEC w Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi: BUDIMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 13 stycznia 2011 r.    sygn. akt KIO/2785/10

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od wnoszącego skargę BUDIMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie na rzecz
uczestnika postępowania Alstom Power Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie ( Lider) kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
postępowania skargowego;

3.    zasądza od wnoszącego skargę BUDIMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie na rzecz

zamawiającego Południowego Koncernu Energetycznego Spółki Akcyjnej
w Katowicach kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
postępowania skargowego.    /

Uzasadnienie

Zamawiający Południowy Koncern Energetyczny S.A. w Katowicach opublikował Ogłoszenie o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 113,poz.759 ze zm.) w trybie negocjacji z ogłoszeniem
pn. „Budowa nowych mocy w technologiach węglowych w PKE SA - Budowę Bloku
Energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III -
Elektrownia II w zakresie: kocioł parowy, turbozespół, budynek główny, część elektryczna i
AKPiA bloku”.

Następnie w dniu 14 grudnia 2010 r. ogłosił informację o wynikach oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków wraz z ich uzupełnieniami i
wyjaśnieniami dokonanymi na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Od wskazanej decyzji Zamawiającego odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej wniosło
Konsorcjum - ALSTOM Power Sp. z o. o. (lider) oraz ALSTOM Power Systems GmbH
(członek) i PBG S.A. (członek). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 57 ust.2
ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3; ust 2 pkt 3 i 4, w związku z art. 26 ust 1 i 2a ustawy
Pzp oraz § 2 ust 2 i § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te
mogą być składane (Dz U z 2009 r. nr 226 poz. 1817). W uzasadnieniu wykonawca podał, że
zgodnie z art. 7 ust 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Powyższa zasada uzupełniana jest przez przepisy traktujące o cechach
wykonawcy niezbędnych do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego (art.22 ust. 1
Pzp), jak również o przesłankach negatywnych, których wystąpienie rodzi nakaz wykluczenia
wykonawcy z postępowania art.26 ust. 1 i 2 Pzp. Podniósł także, że do dalszego udziału w
postępowaniu zostały dopuszczone podmioty, które bezwzględnie powinny zostać z niego
wykluczone na podstawie wskazanych przepisów bądź, które ewentualnie winny zostać
wykluczone z postępowania po wcześniejszym wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień bądź uzupełnienia dokumentacji, co dotyczy: Konsorcjum COVEC w składzie: China
Overseas Engineering Group Co. Ltd. (lider}, oraz China National Electric Eąuipment
Corporation (członek); Konsorcjum Tecnimont w składzie: Tecnimont S.p.A. (lider), Tecnimont
Poland Sp. z o.o. (członek), Sices Montaż Sp. z o.o. (członek), Burmeister & Wain Energy A/S
(BWE A/S) (członek) oraz KTI Poland S.A. (członek); Wykonawcy Budimex S.A. i Konsorcjum
Energomontaż w składzie: Energomontaż - Południe S.A (lider) oraz Harbin Power Enginering
Company Limited (członek).

Odwołujący w części obejmującej szczegółowe rozważania zawarł wiele zarzutów kierowanych
do uczestniczących w postępowaniu Wykonawców, przy czym poniżej odnotowano jedynie te, w
zakresie, których orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zostało objęte skargą wykonawcy
Budimex S.A.

Odwołujący podał, że zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp. Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca
Budimex na potwierdzenie, że będzie dysponował w przedmiotowym postępowaniu zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia przedłożył: oświadczenie dotyczące dostawy generatora
pary dla potrzeb projektu Elektrowni Jaworzno III, Polska - z 22 lipca 201 Or. wydane przez IHI
Corporation, oraz powiadomienie o zamówieniu nr 2010/S 99 - 150187 opublikowane w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 22 maja 2010 roku przez Południowy
Koncern Energetyczny S.A. (PKE S.A.) na budowę nowych mocy w technologiach węglowych
w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 910 MW na parametry nadkrytyczne
w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II (Projekt) - w zakresie kocioł parowy, turbozespół,
budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku - 26 lipca 2010r. wydane przez Siemens
Energy. W oświadczeniu IHI przedłożonym przez wykonawcę - Budimex, IHI Corporation
oświadczyło, iż w przypadku udzielenia projektu firmie Budimex S.A. (występującej
samodzielnie lub łącznie z innymi wykonawcami) IHI Corporation będzie wspierać Budimex
S.A. swoimi zasobami wiedzy i doświadczenia w zakresie oraz przez okres konieczny do
realizacji Projektu. Oświadczenie IHI w ocenie Odwołującego nie potwierdza istnienia

zobowiązania podmiotu trzeciego - IHI Corporation, do udostępnienia w przyszłości swoich
zasobów (wiedzy i doświadczenia) celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu
zamówienia niniejszego postępowania. Oświadczenie IHI nie jest, bowiem wiążącym strony
zobowiązaniem do udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie
wyrażeniem zainteresowania ewentualnym „wsparciem" Budimex S.A. w bliżej nieokreślonym
zakresie, a projekt którego wsparcie ma dotyczyć niewłaściwie zdefiniowany. Z oświadczenia
IHI można jedynie domniemywać, iż wsparcie to wyrażać ma się w ewentualnej dostawie
generatora pary dla potrzeb projektu Elektrowni Jaworzno III. Nie ulega wątpliwości, że
dysponowanie wymienionymi w art. 26 ust. 2b Pzp zasobami musi być jednoznaczne i nie może
wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia
oświadczenie innego podmiotu, o udzieleniu odpowiedniego zasobu będzie czy też nie będzie
uprawniony do dysponowania nim, a także, w jakim zakresie oraz czy nastąpi udzielenie
potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście

je posiada. Oświadczenie IHI zaproponowane przez Budimex S.A. nie posiada doniosłości
prawnej w świetle wymogu przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2 b Ustawy. Nie
stanowi ono, bowiem dokumentu, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów wykonawcy celem
wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym Budimex S.A. nie spełnił
wymogu postawionego w pkt B.12.3 ppkt B Ogłoszenia o Zamówieniu. Odwołujący zaznaczył
także, że w tym punkcie postawiono warunek, że: „Wykonawcy wykażą się wykonaniem zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniu przynajmniej jednego zamówienia w
formule „pod klucz”, którego zakres przedmiotowy obejmował minimum zaprojektowanie,
dostarczenie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji jednego kompletnego kotła o
parametrach nadkrytycznych opalanego węglem wraz z niezbędnymi układami. Zatem
oświadczenie IHI dotyczące jak należy domniemywać jedynie intencji wsparcia Budimexu S.A.
przez dostawę generatora pary nie obejmuje: zobowiązania do zaprojektowania, dostarczenia i
uruchomienia zakończonego przejęciem do eksploatacji kompletnego kotła. W przedłożonym

przez Budimex S.A. „Świadectwie realizacji" IHI Corporation brak jest jakiejkolwiek wzmianki,
iż IHI Corporation zaprojektowała kotły parowe, które dostarczyła zgodnie z załączoną
referencją. Brak jest również jednoznacznego wskazania użytkownika i zleceniodawcy zakresu
wykonanych dostaw, robót budowlanych i usług w ramach wykonanych zamówień oraz daty
przejęcia do eksploatacji. Zatem „Świadectwo realizacji" IHI Corporation nie potwierdza
spełnienia warunku: „zaprojektowania, dostarczenia i uruchomienia zakończonego przejęciem do
eksploatacji jednego kompletnego kotła parowego" w okresie ostatnich 10 lat przed upływem

terminu składania wniosków, o którym mowa w pkt II. 12.3 ppkt b Ogłoszenia o Zamówieniu. W
uzupełnieniu Odwołujący podniósł także, że Budimex S.A. nie wykazał, iż pan Haschimoto,
który umocował pana Nobro Vemotsu do podpisania w imieniu IHI Corporation oświadczenia
IHI, był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji tej spółki. Przedłożone, przez Budimex S.A.
wyjaśnienie, iż zgodnie z generalną zasadą zawartą w japońskim prawie o spółkach każdy
członek Zarządu jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki, pod warunkiem, że nie
zasiada w zarządzie innej spółki nie mogą być potraktowane jako wystarczające. Dla wykazania
należytego umocowania pana Haschimoto do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI
Corporation winna być załączona umowa spółki bądź Uchwala spółki IHI Corporation
potwierdzająca umocowanie pana Haschimoto do jej jednoosobowej reprezentacji. Przywołany
generalny przepis (zasada) z japońskiego prawa spółek może być w różny sposób ograniczony
poprzez stosowne zapisy w umowie spółki bądź Uchwale podjętej przez spółkę odnośnie zasad
reprezentacji. Budimex S.A. poza umową Spółki lub Uchwałą Spółki odnośnie zasad
reprezentacji nie przedłożył oświadczenia pana Haschimoto bądź spółki IHI Corporation
potwierdzających, iż jest on wyłącznie członkiem zarządu IHI Corporation, co uprawniałoby go
do jednoosobowej reprezentacji spółki zgodnie z generalna zasadą art. 349 (4) japońskiego
kodeksu spółek. Przedłożone tytułem uzupełnienia przez Budimex S.A. oświadczenie IHI
Corporation: „potwierdzamy, że zgodnie z artykułem 349 (4) japońskiej ustawy o spółkach,
ustawa o spółkach (część I - IV), (ustawa nr 86 z 26 lipca 2005 roku) uchwalonej przez japoński
rząd, p. Ichiro Haschimoto jest uprawniony do jednoosobowego reprezentowania Spółki" zostało

podpisane przez pana Kenji Ishizawa (kierownika ds. sprzedaży na rzecz zagranicznych
elektrowni) nie posiadającego kwalifikacji do interpretacji prawa, nie będącego nawet członkiem
Zarządu IHI Corporation oraz oświadczającego we własnej sprawie IHI Corporation. Dokument
ten nie może mieć, zatem doniosłości prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyż nic nie
potwierdza i nic nie wykazuje w kwestii należytej reprezentacji spółki IHI Corporation.
Oświadczenie IHI przedłożone przez Budimex S.A. podpisane przez pana Nobuo Uematsu
umocowanego niewłaściwie przez pana Ichiro Haschimoto (brak wykazania reprezentacji
jednoosobowej) należy traktować jako bezskuteczne, z uwagi na podpisanie go przez osobę do
tego nieuprawnioną.

Odwołujący stwierdził także, że w powiadomieniu Siemens, przedłożonym przez Budimex S.A.,
Siemens AG potwierdziła, iż: a) „wyraża zainteresowanie złożeniem propozycji firmie Budimex
S.A. w zakresie jednego kompletnego turbozespołu o parametrach nadkrytycznych wraz z
niezbędnym wyposażeniem dodatkowym odpowiednim do celów Projektu (postępowania)", b) z
zastrzeżeniem punktu (a) w przypadku realizacji przedmiotu postępowania przez Budimex S.A.

dostarczy turbozespół pod warunkiem zawarcia umowy dostawy na wynegocjowanych i
uzgodnionych warunkach i zasadach; c) z zastrzeżeniem punktu (b) udostępni do dyspozycji
firmy Budimex S.A. niezbędne zasoby na okres ich wykorzystania w ramach realizacji kontraktu.
W punkcie (e) Siemens AG zastrzegła, iż powyższe potwierdzenie obowiązuje do dnia, w którym
warunki i zasady określone w punkcie (b) zostaną uzgodnione, lecz w żadnym przypadku nie
dłużej niż do 31 lipca 2012 roku, kiedy to wszelkie prawa lub obowiązki będą podlegać
wyłącznie warunkom i zasadom określonym w punkcie (b), a w przeciwnym wypadku nie będą
obowiązywać. Decyzja o nie składaniu oferty na warunkach określonych w punkcie (a) lub o nie
zawarciu umowy na warunkach i zasadach wspomnianych w punkcie (b), nie uprawniają żadnej
strony do wysuwania jakichkolwiek roszczeń wobec jakichkolwiek innej strony na podstawie
jakichkolwiek doktryn prawa. Stosują się przepisy szwajcarskiego prawa. Zatem zdaniem
Odwołującego powiadomienie Siemens o treści przytoczonej powyżej nie potwierdza istnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego - Siemens AG, do udostępnienia w przyszłości swoich
zasobów (wiedzy i doświadczenia) celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu
zamówienia niniejszego postępowania. Powiadomienie Siemens nie jest wiążącym ten podmiot

zobowiązaniem do udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie
intencją do podjęcia negocjacji dotyczących dostawy turbozespołu w przypadku realizacji
przedmiotu postępowania przez Budimex S.A. Siemens AG uzależnia dostarczenie turbozespołu
i udostępnienie swoich zasobów (wiedzy i doświadczenia) od wynegocjowanych i uzgodnionych
warunków przyszłej umowy dostawy. Z uwagi na zapisy poczynione w pkt a, b, c, e
powiadomienia Siemens, nie posiada ono doniosłości prawnej w świetle wymogu
przewidzianego przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2b Pzp. Nie stanowi ono, bowiem dokumentu,
który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
w przyszłości swoich zasobów celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia.
Enigmatyczne zapisy zawarte w pkt (e) powiadomienia Siemens czynią ten dokument
nieczytelnym i mnożą możliwości jego dowolnej interpretacji. Tym samym nie sposób zgodzić
się z Zamawiającym, iż Budimex spełnił wymóg postawiony w pkt III.2.3 ppkt c Ogłoszenia o

Zamówieniu. Zdaniem Odwołującego, także poważne zastrzeżenie budzi umocowanie panów
Stefana Wissnera i Uwe Hoffstadta do podpisania powiadomienia Siemens. Stefan Wtssner, jak i
Uwe Boffstadt nie byli i nie są członkami zarządu spółki Siemens AG, co jednoznacznie wynika
z załączonej do Wniosku dokumentacji. Budimex S.A. wyjaśniając i uzupełniając dokumentację
dotyczącą należytego umocowania wskazanych osób na skutek wezwania Zamawiającego
dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, przedłożył pełnomocnictwo, z treści, którego wynika,
iż panowie Stefan Wissner i Uwe Hoffstadt byli upoważnieni do dwuosobowej reprezentacji

Siemens AG w zakresie zapewnienia i składania wszelkich wymaganych deklaracji we
wszystkich sprawach związanych z blokiem energetycznym 800-900 MW dla PKE, Elektrownia
Jaworzno III od dnia 30 września 2010r. Tym samym Budimex nie przedłożył stosownego
pełnomocnictwa czy też pełnomocnictw potwierdzających, iż wskazane osoby były uprawnione
do składania jakikolwiek deklaracji (zobowiązań) w imieniu Siemens AG w postępowaniu nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zgodnie z wymogiem art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym powiadomienie
Siemens przedłożone przez Budimex, należy traktować jako bezskuteczne, z uwagi na podpisanie
go przez osoby do tego nieuprawnione. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający wzywał Budimex S.A.
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień odnośnie
reprezentacji w spółce Siemens AG, brak jest podstaw do ponownego wezwania Wykonawcy w
powyższym zakresie. Odwołujący podkreślił, iż zawarty w art. 26 ust. 2 b Pzp przykładowy
sposób udowodnienia i wykazania, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia oparty został w szczególności na pisemnym zobowiązaniu tych podmiotów
do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Przedłożone przez Budimex S.A. dokumenty nie mogą być
zakwalifikowane jako zobowiązania w rozumieniu art. 26 ust. 2 b Ustawy. Jakakolwiek
wykładania powyższych „zobowiązań" nie daje gwarancji Zamawiającemu, że Budimex S.A.
będzie dysponował zasobami IHI Corporation bądź Siemens AG. W sytuacji, gdy przedmiotem
udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z pomiotem ich udzielającym (a taka sytuacja
istnieje w przypadku IHI Corporation oraz Siemens AG) niemożliwe do samodzielnego obrotu i

dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, „dokument
zobowiązujący" winien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci
(jako podwykonawca, doradca czy na innej podstawie) musi jednak zostać wykazane przez
wykonawcę, bowiem nie można przekazać, ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i
doświadczenia bez osobistego udziału udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W
przeciwnym, bowiem wypadku Zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca
polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez wykazania zobowiązania do
uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
odpowiednim zasobem zarówno w przypadku IHI Corporation, jak i Siemens AG.

Budimex S.A. nie wykazał uczestnictwa tych podmiotów w wykonaniu zamówienia, w sytuacji
gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z tymi podmiotami.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili: Konsorcjum
SNC, Konsorcjum COVEC, Wykonawca Budimex S.A, a po stronie Odwołującego -
Konsorcjum Warbud.

Wyjaśnienia wymaga, iż KIO wyrokiem z dnia 13 stycznia 2011 r. orzekła o dwóch odwołaniach
tj. szczegółowo opisanego wyżej oraz odwołaniu Konsorcjum Warbud S.A. (lider), Doosan
Power Systems Limitem (członek) i Skoda Praha Incest s.r.o (członek) sygn. akt KIO 2785/10,
które zawierało zarzuty skierowane do Zamawiającego i dotyczące wykonawcy Konsorcjum
COVEC. Na marginesie wyjaśnienia wymaga, iż wyrok KIO w tej części nie został
zakwestionowany skargą, a wniesione od niego zdanie odrębne pozostaje bez wpływu na
przedmiotowe postępowanie wywołane skargą Budimex S.A..

Krajowa Izba Odwoławcza, mając na uwadze ustalony stan faktyczny, wynikający z
dokumentacji postępowania w kwestii oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego, oraz przedstawione na rozprawie dowody, stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu, co skutkowało wydaniem wyroku o treści: uwzględnia oba odwołania i nakazuje
ponowne badanie i ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego..

Rozpatrując zarzuty Izba miała na względzie przepis art. 190 ust.l ustawy - Prawo zamówień
publicznych zgodnie, z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a zatem
zarówno dowody na poparcie swoich twierdzeń jak i na odparcie twierdzeń strony przeciwnej.
Izba miała także na względzie przepis art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którym może orzekać
tylko w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzuty w odniesieniu do wykonawcy - Budimex S.A.
stwierdziła, co następuje:

Pierwszy z zarzutów dotyczy braku wykazania przez Budimex S.A. (KIO wadliwie wpisało
Konsorcjum Tecnimont) zdolności technicznej do realizacji przedmiotu zamówienia (pkt III.2.3
ppkt B Ogłoszenia o Zamówieniu). Zgodnie z pkt III.2.3 Ogłoszenia o Zamówieniu,
Zamawiający dla potwierdzenia zdolności technicznej, wymaganej do wykonania przedmiotu
zamówienia, żądał od wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
"Wykazu wykonanych przez Wykonawcę zamówień" oraz stosownych dokumentów
potwierdzających wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonych
zamówień wyszczególnionych w powołanym wykazie, z uwzględnieniem art. 26 ust. 2 b Pzp,

zgodnie, z którym wykonawca może polegać, na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej
sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Wykonawca Budimex na potwierdzenie,
że będzie dysponował w przedmiotowym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia przedłożył: oświadczenie dotyczące dostawy generatora pary dla potrzeb projektu
Elektrowni Jaworzno III, Polska" - z 22 lipca 2010r. wydane przez IHI Corporation oraz
oświadczenie z 29 lipca 2010 r. skierowane przez Siemens Energy (AG) - do Budimex.
Wykonawca IHI oświadczył, iż (...) w przypadku udzielenia Projektu firmie Budmex SA IHI
Corporation będzie wspierać Budimex S.A. swoimi zasobami wiedzy i doświadczenia w zakresie
oraz przez okres konieczny do realizacji Projektu. Nadto w tytule oświadczenia zaznaczono, że
dotyczy ono dostawy generatora pary dla potrzeb projektu Elektrowni Jaworzno III.

Z kolei w oświadczeniu Simens A.G, potwierdzono wyłącznie zainteresowanie złożeniem oferty
wykonawcy - Budimex, na dostawę jednego turbozespołu (lit.a), zadeklarowano jego dostawę
pod warunkiem zawarcia umowy na dostawę zawierającą obustronnie uzgodnione warunki i w
związku z tą dostawą (lit.c) miały być przekazane bliżej nieokreślone wszystkie wymagane
zasoby, na czas wykonywania kontraktu (kontrakt nie został zdefiniowany). Wskazano także, na
termin ważności zobowiązania do dnia 31 lipca 2012 r.

Zdaniem Izby ani oświadczenie IHI ani Siemens AG nie potwierdza istnienia zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów (wiedzy i doświadczenia)
celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania.
Oświadczenie IHI nie jest wiążącym strony zobowiązaniem do udostępnienia swoich zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie wyrażeniem zainteresowania ewentualnym
„wsparciem" Budimex S.A. w bliżej nieokreślonym zakresie.

Co do oświadczenia Siemens AG, na potwierdzenie dysponowania w przedmiotowym
postępowaniu niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia. Izba podtrzymała w całości
argumentację zawartą we wcześniejszej części uzasadnienia dotyczącej Konsorcjum Tecnimont,
stwierdzając, że sporne oświadczenie nie jest wiążącym Siemens AG zobowiązaniem do
udostępnienia swoich zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a jedynie intencją do podjęcia
negocjacji dotyczących przede wszystkim dostawy turbozespołu w przypadku realizacji
przedmiotu postępowania przez Budimex S.A. Nadto Siemens AG uzależnia dostarczenie

turbozespołu i udostępnienie swoich zasobów (wiedzy i doświadczenia) od wynegocjowanych i
uzgodnionych warunków przyszłej umowy dostawy.

Ponownie Izba podkreśliła, że jeżeli przedmiotem udostępnienia na podstawie art. 26 ust 2 b Pzp
są takie zasoby jak wiedza i doświadczenie wymagane dla realizacji zamówienia, to
zobowiązanie powinno uwzględniać taki właśnie charakter, a także okoliczność, że nie jest
możliwe przeniesienie czy udostępnienie wiedzy lub doświadczenia bez osobistego uczestnictwa
podmiotu w realizacji zamówienia. Zatem w przedkładanym zobowiązaniu podmiot trzeci
powinien wyraźnie nawiązywać do swojego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia. W
przeciwnym wypadku zdaniem Izby należałoby uznać, iż podmiot trzeci użycza swojego
doświadczenia tylko dla formalnego wykazania spełnienia warunku, co pozostawałoby w
sprzeczności z celem przywołanego wyżej przepisu stanowiącego o możliwości posłużenia się
zasobami podmiotu trzeciego, jednakże w celu realizacji zamówienia. Zatem przedłożone przez
Budimex dokumenty nie mogą być zakwalifikowane jako zobowiązania w rozumieniu art. 26 ust
2 b Pzp. Jakakolwiek wykładania powyższych „zobowiązań" nie daje gwarancji Zamawiającemu,
że Budimex S.A. będzie dysponował zasobami IHI Corporation bądź Siemens AG.

Zarzut w zakresie braku wykazania przez Budimex, iż pan Haschimoto, który umocował pana
Nobro Vemotsu do podpisania w imieniu IHI Corporation oświadczenia IHI, był uprawniony do
jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation, zasługuje na uwzględnienie. Przedłożone,
bowiem przez Budimex wyjaśnienia, iż zgodnie z generalną zasadą zawartą w japońskim prawie
o spółkach każdy członek Zarządu jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki, pod
warunkiem, że nie zasiada w zarządzie innej spółki nie mogą być uznane za wystarczające. Dla
wykazania należytego umocowania pana Haschimoto do jednoosobowej reprezentacji spółki IHI
Corporation winna być załączona umowa spółki IHI Corporation bądź Uchwała tej spółki
potwierdzająca jednoosobowe umocowanie wskazanej osoby do reprezentacji spółki.
Przywołanie generalnego przepisu (zasady) z japońskiego prawa spółek nie może zostać uznane
za wystarczające i wiążące, gdyż przepis ten może być w różny sposób ograniczony poprzez
stosowne zapisy w umowie spółki bądź Uchwale podjętej przez spółkę odnośnie zasad
reprezentacji. Nadto Izba zwróciła uwagę, że przedłożone tytułem uzupełnienia przez Budimex
oświadczenie IHI Corporation: „potwierdzamy, że zgodnie z artykułem 349 (4) japońskiej
ustawy o spółkach, ustawa o spółkach (część I, część li, część III s część IV), (ustawa nr 86 z 26
lipca 2005 roku) uchwalonej przez japoński rząd, p. Ichiro Haschimoto jest uprawniony do
jednoosobowego reprezentowania Spółki" - zostało podpisane przez pana Kenji Ishizawa
(kierownika ds. sprzedaży na rzecz zagranicznych elektrowni). W przypadku tej osoby nie
wykazano jednak, jej uprawnień do składania oświadczeń w imieniu IHI Corporation. Dokument

ten nie może mieć, zatem doniosłości prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyż nic nie
potwierdza i nic nie wykazuje w kwestii należytej reprezentacji spółki IHI Corporation
W zakresie zarzutu dotyczącego umocowania panów Stefana Wissnera i Uwe Hoffstadta do
podpisania oświadczenia Siemens AG, Izba ustaliła, że w pełnomocnictwie z dnia 30 września
2010 r. nie zostało potwierdzone upoważnienie dla wymienionych osób do działania w imieniu
Spółki także przed dniem 30 września 2010 r. Tym samym Budimex nie przedłożył stosownego
pełnomocnictwa czy też pełnomocnictw potwierdzających, iż panowie Stefan Wtasner i Uwe
Hoffstadt byli uprawnieni do składania jakikolwiek deklaracji (zobowiązań) w imieniu Siemens
AG w tym postępowaniu przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zgodnie z wymogiem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając powyższe ustalenia na względzie KIO orzekła jak w sentencji. Jednocześnie Izba zwróciła
uwagę, iż dokonując ponownej oceny ofert Zamawiający powinien mieć na uwadze wykonane
już dotychczas w stosunku do danego wykonawcy czynności na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Tak
jak wynika z orzecznictwa KIO i orzecznictwa sądowego powołany przepis umożliwia
zamawiającemu jednokrotne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Oczywiście
odrębną od procedury uzupełnienia dokumentów jest procedura związana z uzyskiwaniem
wyjaśnień, co do treści złożonych - nawet w wyniku uzupełnienia -oświadczeń i dokumentów.
Izba zwróciła także uwagę, iż zgodnie z zasadą wyrażoną z art. 24 usi.2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegają wykonawcy, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia wykonawcy mogą być
dwie sytuacje faktyczne; gdy wykonawca wprawdzie przedłożył wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, lecz wynika z nich, iż nie posiada wymaganych uprawnień, wiedzy i
doświadczenia, potencjału osobowego, technicznego łub zdolności finansowej lub ekonomicznej,
w zależności od tego, jak zamawiający opisał sposób dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, bądź też - wykonawca nawet posiadający wszelkie wymagane przez
zamawiającego przymioty - nie przedłożył wymaganych w danym postępowaniu oświadczeń lub
dokumentów dla potwierdzenia spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust, 9 i 10 Pzp,
stosownie do wyniku postępowania.

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt
KIO/2814/10 w zakresie uwzględnienia przez KIO zarzutów dotyczących złożonego przez
Budimex S.A. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wniósł wykonawca Budimex,
który zarzucił:

1. naruszenie art.7 ust.l Pzp, art.22 ust.l pkt2 Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 i art. 3 ust. 1 ustawy z
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. 2003 Nr 153, poz. 1503
ze zm.) poprzez ich niewłaściwą interpretację i uznanie zasadności zarzutów Odwołującego:
Konsorcjum firm Alstom Power Sp. z o.o. (lider), Alstom Power Systems GmbH w Mannheim,
PBG S.A. Wysogotowo k. Poznania dotyczących wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Skarżącego, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwą konkurencję, uniemożliwiając wzięcie udziału w postępowaniu Skarżącemu -
zdolnemu do należytego wykonania zamówienia i posiadającemu niezbędną w tym celu wiedzę,
doświadczenie, potencjał techniczny oraz dysponującego osobami zdolnymi do realizacji

zamówienia, a także znajdującego się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej;

2.    naruszenie art. 26 ust. 2b Pzp poprzez jego niewłaściwą interpretację polegającą na przyjęciu,
iż udostępnienie potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci jest możliwe
tylko w przypadku, gdy ten podmiot będzie uczestniczył w realizacji zamówienia oraz, że fakt
ten powinien wyraźnie wynikać z oświadczenia o udostępnieniu potencjału złożonego przez ten
podmiot;

3.    naruszenie art. 65 kc. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkiem czego KIO dokonała
wadliwej oceny oświadczeń woli o udostępnieniu potencjału firm IHI Corporation i Siemens AG
wyrażonych w oświadczeniach złożonych zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.

4.    naruszenie art. 6 kc poprzez jego błędną wykładnie tj. uznanie, że Skarżący jest obowiązany
wykazywać okoliczność nie zasiadania przez członka zarządu spółki IHI Corporation w
zarządach innych spółek, które to twierdzenie podnosił Odwołujący wywodzący z tego faktu
korzystne dla siebie skutki prawne;

5.    naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp oraz przepisów § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez
uznanie za zasadne zażądania na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
dokumentów niewskazanych ww. rozporządzeniu oraz żądanie uzupełnienia tych dokumentów.

Skarżący zarzucił również naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na jego wynik tj

-    art. 190 ust. 7 Pzp, poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego
zebranego w sprawie oraz powtórzenie w wyroku argumentacji Odwołującego i
nieuwzględnienie, a nawet nie ustosunkowanie się do twierdzeń Skarżącego:

-    art. 190 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż Skarżący powinien wykazywać dowody na
zaprzeczenie tez stawianych przez Odwołującego, w zakresie prawidłowej reprezentacji spółki

IHI Corporation w sytuacji, gdy to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu, gdyż to
Odwołujący wywodził skutki prawne z przedstawianych przez siebie twierdzeń.

Wskazując na powyższe zarzuty Skarżący wniósł o:

1)    uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku KIO w zakresie, w którym wyrok ten
uwzględniał zarzuty Odwołującego w stosunku do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Skarżącego, poprzez uznanie, iż czynności podjęte przez
Zamawiającego, tj. uznanie wniosku Skarżącego za prawidłowy i zaproszenie go do złożenia
oferty wstępnej nie naruszają przepisów ustawy Pzp, a tym samym oddalenie odwołania w
stosunku do Skarżącego;

2)    zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania poniesionych przed Sądem
Okręgowym oraz Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według
norm przepisanych.

Zamawiający - Południowy Koncern Energetyczny S.A. - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie z Ogłoszeniem
opublikowanym 18 mają 2010 r. Wykonawcy byli zobowiązani złożyć wnioski o udzielenie
zamówienia na dzień 30 lipca 2010 r.

Skarżący Budimex S.A. złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 29
lipca 2010 r. W dniu 21 września 2010 r. Zamawiający uznał, iż we wniosku tym brak jest
między innymi dokumentów i informacji o uprawnieniach osób reprezentujących spółkę IHI
Corporation - pana Ichiro Haschimoto, oraz spółkę Siemens AG - panów Stefana Wissnera oraz
Bernarda Krause. Ponadto Zamawiający wezwał Skarżącego do uzupełnienia dokumentów o
oryginał oświadczenia z art. 26 ust. 2b Pzp, które zostało złożone w kopii.

Skarżący uzupełnił ww. dokumenty w zakreślonym przez Zamawiającego terminie.

Wobec powyższego po dokonaniu oceny wniosku Skarżącego wraz z uzupełnieniem
Zamawiający uznał, iż Budimex S.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego i zaprosił Budimex S.A. do złożenia oferty wstępnej.

Na czynność tą odwołanie złożył Odwołujący, tj. Konsorcjum Alstom Power sp. z o.o., w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 57 ust. 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3, ust. 2 pkt 3 i
4 w związku z art. 26 ust. 1 i 2a) Pzp oraz § 2 ust. 2 i § 4 rozporządzenia Prezesa RM w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane. Odwołujący podał, iż do dalszego udziału w postępowaniu
zostały dopuszczone podmioty, które nie wykazały, że spełniają warunki udziału w postępowaniu
i z tego powodu powinny być wykluczone bądź, wobec których Zamawiający powinien wszcząć
procedurę uzupełnienia dokumentacji w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący postawił następujące zarzuty w stosunku do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Skarżącego:

-    bezskuteczności oświadczeń złożonych przez firmę IHI Corporation oraz firmę Siemens Energy
AG w trybie art. 26 ust. 2b Pzp z uwagi na treść tych oświadczeń;

-    braku należytego wykazania umocowania osób składających zobowiązanie o udostępnienie
potencjału w imieniu IHI Corporation (umocowanie pana Haschimoto) oraz Siemens AG
(umocowanie panów Stefana Wissnera i Uwe Hoffstada).

Z zarzutami tymi zgodziła się KIO, która w uzasadnieniu swojego wyroku niemalże powtórzyła
argumentację przytoczoną przez Odwołującego w odwołaniu.

Odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutów KIO uznała, iż oświadczenia złożone w trybie art.
26 ust. 2B Pzp przez firmy IHI Corporation i Siemens AG nie potwierdzają istnienia
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów wiedzy i
doświadczenia celem wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia niniejszego
postępowania. W ocenie KIO oświadczenie IHI Corporation jest jedynie „wyrażeniem
zainteresowania ewentualnym wsparciem Budimex S.A. w bliżej nieokreślonym zakresie".
Natomiast oświadczenie Siemens AG stanowi jedynie wyrażenie „intencji do podjęcia negocjacji
dotyczących przede wszystkim dostawy turbozespołu". Ponadto Izba uznała, iż wadą
dyskwalifikującą złożone przez ww. firmy oświadczenia jest fakt, iż z ich treści nie wynika
wyraźnie, iż podmioty te będą uczestniczyć w realizacji przedmiotowego zamówienia, co
zdaniem KIO jest warunkiem koniecznym, aby móc posłużyć się zasobami podmiotu trzeciego w
celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 26 ust. 2b w zw.
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.

Wyrażone przez KIO stanowisko nie znajduje oparcia w stanie faktycznym. Nie znajduje również
uzasadnienia w poglądach wyrażonych przez doktrynę prawa ani w dotychczasowym
orzecznictwie KIO.

Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
oznaczanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Natomiast ust. 2b ww. artykułu dopuszcza możliwość posłużenia się
potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania się przez wykonawcę spełnieniem warunków
udziału w postępowaniu. Zgodnie, bowiem z tym przepisem wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wskazać należy, iż oba kwestionowane przez Odwołującego oświadczenia zostały złożone
Skarżącemu przez podmioty trzecie przed terminem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w obu w sposób wyraźny powołano się
na przedmiotowe postępowanie. Ponadto wraz z oświadczeniami podmioty te przekazały
Skarżącemu wykazy zrealizowanych przez siebie robót oraz referencje na potwierdzenie, że
dokumenty te zostały zrealizowane prawidłowo, które to dokumenty załączył do wniosku.

W szczególności IHI Corporation wyraźnie wskazało, że oświadczenie dotyczy przedmiotowego
postępowania wraz z podaniem jego pełnej nazwy oraz numeru referencyjnego, podano pełną
nazwę podmiotu składającego oświadczenie oraz wymieniono roboty spełniające wymagania
postawione przez Zamawiającego, a także załączono wymagane referencje. W świetle
powyższego zdaniem Skarżącego nie może budzić wątpliwości, iż oświadczenie o treści:
„występując w imieniu IHI Corporation, niniejszym oświadczamy, że w przypadku udzielenia
Projektu (wskazanego w oświadczeniu z nazwy) firmie Budimex S.A. (występując samodzielnie
lub łącznie z innymi wykonawcami) IHI Corporation będzie wspierać Budimex S.A. swoimi
zasobami wiedzy i doświadczenia w zakresie oraz przez okres konieczny do realizacji Projektu",
stanowi oświadczenie wymagane zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

W świetle takiego brzmienia ww. oświadczenia, które niemalże kopiuje treść przepisu art. 26 ust.
2b Pzp, jak i celu, w jakim zostało złożone, niezrozumiałe jest stanowisko KIO, iż oświadczenie
to „nie może być zakwalifikowane jako zobowiązanie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp".

Zastosowana przez Izbę wąska i skrajnie formalistyczna wykładnia wyrażenia „wspierać swoimi
zasobami wiedzy i doświadczenia w zakresie oraz przez okres konieczny do realizacji projektu",
zgodnie, z którą „stwierdzenie to nie wyraża zobowiązania", nie ma oparcia w żadnej regule
wykładni tak literalnej jak i celowościowej. Bezsprzeczne jest, iż wyrażenie „będzie wspierać"
oznacza to samo, co „zobowiązuje się wspierać".

Ponadto wykładnia ww. oświadczenia zastosowana przez KIO jest sprzeczna z regułami
wykładni celowościowej oraz nie uwzględnia okoliczności faktycznych towarzyszących złożeniu
tego oświadczenia. Oświadczenie to składane jest jedynie do celów postępowania, co bezspornie
wynika z jego treści oraz terminu jego złożenia (wskazanie nazwy postępowania, numeru,
złożenie oświadczenia przed terminem składania wniosków). Ponadto zgodnie z przepisami
prawa, poza odpowiednimi referencjami wystawionymi przez podmiot trzeci oraz oświadczeniem
z art. 26 ust. 2b Pzp, w celu uzyskania zamówienia wykonawca nie potrzebuje żadnych innych

dokumentów od podmiotu trzeciego. Nie powinien budzić, zatem wątpliwości cel wystawienia
tego oświadczenia.

Mając na uwadze powyższe zdaniem Budimex S.A. wykładania oświadczeń woli przyjęta przez
KIO w sposób rażący narusza normę art. 65 kc., zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto w umowach należy raczej badać, jaki
był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Kombinowana metoda wykładni oświadczeń woli przyznaje pierwszeństwo - w wypadku
oświadczeń woli składanych innej osobie - temu znaczeniu oświadczenia woli, które
rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Sąd
Najwyższy podkreślił, iż wyrażane niekiedy zapatrywanie, że nie można uznać prawnej
doniosłości znaczenia nadanego oświadczeniu woli przez same strony, gdy odbiega ono od
jasnego sensu oświadczenia woli wynikającego z reguł językowych nawiązuje do nie mającej
oparcia w art. 65 kc., anachronicznej koncepcji wyrażonej w paremii clara non sunt interpretanda.
Najnowsze stanowisko nauki prawa cywilnego odrzuciło tę koncepcję, co oznacza, iż przy
wykładni oświadczenia woli należy - p oza kontekstem językowym - brać pod uwagę także
okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc).

Powyższe argumenty dotyczące obowiązku zastosowania celowościowej wykładni mają pełne
zastosowanie również do drugiego z kwestionowanych oświadczeń, które złożyła firma Siemens
AG. Skarżący poprzestał jednak na szczegółowej analizie oświadczenia złożonego przez IHI

Corporation z uwagi na fakt, iż naruszenie prawa w tym przypadku jest ewidentne. Ponadto dla
potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia postawionego przez
Zamawiającego wystarczyło wykazanie się jedną robotą budowlaną. Tym samym dokumenty
złożone przez firmę IHI Corporation należy uznać w tym wypadku za wystarczające dla
wykazania się spełnieniem tego warunku przez Skarżącego.

Reasumując podkreślić należy, iż w przedmiotowej sytuacji KIO w ogóle pominęła okoliczności
faktyczne złożenia oświadczeń oraz cel, w jakim zostały złożone oba oświadczenia opierając się
jedynie na niezrozumiałej, skrajnie formalistycznej i wadliwe dokonanej wykładni językowej
tych oświadczeń, czym w sposób rażący naruszyła normę art. 65 kc.

Ponadto nietrafne jest stanowisko KIO, że w każdym przypadku udostępnienia wiedzy i
doświadczenia wymagany jest udział podmiotu udostępniającego ten zasób w realizacji
zamówienia, ani tym bardziej wykładnia art. 26 ust. 2B Pzp oparta na takim założeniu.

Podkreślenia wymaga, że treść tego przepisu nie nakłada na podmiot trzeci takiego
zobowiązania. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż prawodawca wyraźnie zaznaczył, że istnieje
możliwość korzystania z zasobów osób trzecich bez angażowania ich do realizacji zamówienia. Z
treści § 1 ust. 2 rozp. o dokumentach wynika, bowiem że jeżeli wykonawca, wykazując
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy, a podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia czyli
dokumentów składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia. A contrario, jeżeli
wykonawca korzysta z potencjału tych podmiotów, a nie uczestniczą one w realizacji, to
zamawiający nie może żądać od nich ww. dokumentów. Tym samym prawo zamówień
publicznych rozróżnia dwie możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich: jedna, gdy
podmiot ten uczestniczy w realizacji zamówienia i druga, gdy udostępnia mu zasób, ale
bezpośrednio nie bierze udziału w realizacji zamówienia. Rozróżnienie to nie jest związane z
rodzajem zasobu, ale z planowanym przez wykonawcę sposobem realizacji zamówienia.
Prezentowane przez Skarżącego stanowisko znajduje odzwierciedlenie także w ugruntowanej
linii orzeczniczej KIO. Przykładowo w wyroku z 10 stycznia 2011 r. sygn. akt.: 2790/10 KIO
oraz w wyroku z dnia 26 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1452/10

Na marginesie Skarżący podkreślił, iż na mocy art. 26 ust. 2b Pzp w sytuacji udostępniania
zasobów przez podmioty trzecie zachodzi konieczność udowodnienia zamawiającemu przez
wykonawcę, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jednakże do
wyboru wykonawcy pozostawiono sposób, w jaki udowodni powyższą okoliczność. Pisemne
zobowiązanie podmiotów udostępniających swój potencjał jest tylko przykładowym środkiem
osiągnięcia tego celu. Na powyższe wskazuje użycie przez ustawodawcę w ww. przepisie
wyrażenia „w szczególności" odnoszącego się do pisemnego zobowiązania, zamiast wskazania
wprost, iż konieczne jest przedłożenie stosownego zobowiązania z pominięciem jakichkolwiek
ogólnych instytucji dowodzenia. Skarżący w przedmiotowym przypadku załączył oświadczenie z
art. 26 ust. 2 b Pzp jak również listy referencyjne podmiotów trzecich podpisane przez osoby
reprezentujące te podmioty, odpowiednie referencje oraz wyjaśnienia, iż wskazane podmioty
współpracują ze Skarżącym na zasadzie art. 26 ust. 2 b Pzp. Tym samym wszelkimi możliwymi
środkami wykazał, iż będzie mógł dysponować zasobami tych podmiotów trzecich (Siemens AG
i IHI Corporation). Co więcej, także zasady logiki podpowiadają iż Budimex S.A. będący firmą
budowlaną i nie produkujący tak specjalistycznych urządzeń jak kotły będzie realizował
zamówienie wspólnie z tymi podmiotami na zasadach pod wykonawstwa lub w inny ustalony
sposób.

Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia przez KIO art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp poprzez
jego błędną wykładnie i wadliwe zastosowanie w ocenie Skarżącego jest w pełni uzasadniony.

Odnosząc się do kolejnego uwzględnionego przez KIO zarzutu Odwołującego, iż Budimex S.A.
nie wykazał, iż pan Ichiro Haschimoto, był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji Skarżący
stwierdził, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp podpisał pan
Nobro Vemotsu, który został upoważniony do działania w imieniu IHI Corporation przez pana
Ichiro Haschimoto. Skarżący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odpis z właściwego rejestru, z którego wynika, że pan Haschimoto jest członkiem
przedstawicielem zarządu spółki IHI Corporation. Ponadto na wezwanie o wyjaśnienie Skarżący
wskazał, iż zgodnie z prawem japońskim pan Haschimoto jest uprawniony do jednoosobowej
reprezentacji spółki oraz przedłożył zamawiającemu oświadczenie pana Kenji Ishizawa,
kierownika ds. sprzedaży na rzecz zagranicznych elektrowni w tym zakresie, a także stronę
tytułową ustawy o spółkach obowiązującą w Japonii wraz z tłumaczeniem, oraz treść art. 349 tej
ustawy wraz z tłumaczeniem. Dokumenty te w sposób nie budzący wątpliwości wykazały, iż Pan
Haschimoto był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji.

Nie zrozumiałe i wadliwe jest, zatem wyrażone w wyroku stanowisko KIO, w którym stwierdza
ona, że dokumenty i wyjaśnienia złożone przez Budimex S.A. nie mogą być potraktowane jako
wystarczające, ponieważ „dla wykazania należytego umocowania pana Haschimoto do
jednoosobowej reprezentacji spółki IHI Corporation winna być załączona umowa spółki IHI
Corporation bądź uchwała spółki IHI Corporation potwierdzająca jednoosobowe umocowanie
pana Haschimoto do reprezentacji spółki".

Na mocy z art. 349 japońskiej ustawy o spółkach każdy członek zarządu spółki ma prawo do
reprezentowania spółki akcyjnej. Jednakże w przypadku powołania na członka zarządu spółki
osoby, która reprezentuje inną spółkę akcyjną lub członka zarządu innej spółki akcyjnej, który
posiada prawo do reprezentowania, przepis ten nie ma zastosowania. Ponadto zgodnie z ust. 2
ww. artykułu w przypadku, gdy powołanych jest dwóch lub więcej członków zarządu każdy z
nich reprezentuje spółkę samodzielnie. Natomiast ust. 3 tego artykułu stanowi, że spółka akcyjna
może powołać członków zarządu posiadających prawo do reprezentowania spółki spośród
wszystkich członków zarządu zgodnie ze statutem, poprzez wybory wzajemne członków zarządu
na podstawie uregulowań w statucie lub uchwałą walnego zgromadzenia.

Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż zasadą w japońskim prawie jest reprezentacja
jednoosobowa (samodzielna) spółki przez każdego członka zarządu. Od tej zasady przepisy
prawa japońskiego przewidują dwa wyjątki: 1) zasada ta nie będzie miała zastosowania do

członka, który zasiada w zarządzie lub reprezentuje inną spółkę akcyjną oraz 2) gdy statut lub
uchwała wskaże jedynie kilku spośród wszystkich, co do zasady uprawnionych członków
zarządu, który będą mieli prawo do reprezentacji spółki. Należy, zatem stwierdzić, iż przepis ten
opiera się na zasadzie ogólnej i domniemaniu, że ona ma zastosowanie zawsze poza ściśle
wskazanymi w przepisie wyjątkami.

Pan Haschimoto reprezentuje spółkę samodzielnie i jednoosobowo, zgodnie z prawem japońskim
i zawartym w nim domniemaniem.

Prawo do reprezentacji spółki IHI Corporation przez pana Haschimoto zostało potwierdzone
poprzez: 1) oświadczenie pana Haschimoto wyrażone poprzez samo udzielenie pełnomocnictwa
do podpisania zobowiązania panu Nobro Vemotsu, 2) odpis z rejestru, z którego wyraźnie
wynika, że jest on członkiem przedstawicielem zarządu, 3) wyjaśnienie stanowiące oświadczenie
wiedzy pana Kenji Ishizawa kierownika ds. sprzedaży na rzecz zagranicznych elektrowni oraz 4)
generalną zasadę ustawy.

Skarżący przedstawił, zatem dokumenty potwierdzające prawidłowe umocowanie pana
Haschimoto do reprezentacji spółki IHI Corporation. Nie miał natomiast prawnego obowiązku
przedkładania dodatkowych dokumentów, które świadczyłyby o tym, że w tym przypadku
zachodzą wyjątki od ogólnej zasady prawa uprawniającej go do reprezentacji spółki.

Podkreślić należy, iż przyjęte przez KIO stanowisko uwzględniające w pełni argumentacje
Odwołującego, iż Skarżący był obowiązany udowodnić również nie istnienie wyjątków
wskazanych w art. 349 ustawy o spółkach, rażąco narusza art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponadto żądanie dodatkowych, zbędnych dla oceny spełnienia przez Skarżącego warunków
udziału w postępowaniu dokumentów stanowi również naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
zw. z § 1 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach.

W niniejszej sprawie to Odwołujący podniósł wątpliwości w zakresie umocowania pana
Haschimoto do reprezentowania spółki IHI Corporation nie przedkładając żadnych dowodów na
ich poparcie. Niezrozumiałe jest, zatem działanie KIO, która uznała, iż ciężar wykazania prawa,
że nie zachodzą wyjątki od zasady ogólnej reprezentacji spółki, obciąża Skarżącego a nie
Odwołującego, który z twierdzenia, że zachodzą wyjątki od zasady ogólnej wywodzi korzystne
dla siebie skutki prawne. Podkreślić należy, że również Zamawiający nie miał wątpliwości, co do
prawidłowej reprezentacji spółki IHI Corporation, a zatem jedynym podmiotem, który podnosił
zarzuty w tym zakresie był Odwołujący. Odwołujący, zatem powinien był wykazać, iż w
stosunku do pana Haschimioto zachodzi jeden z wyjątków określony w ustawie, dlatego nie jest
on uprawniony do reprezentacji spółki IHI Corporation.

Jak podkreślił Skarżący powyższe wywody znajdują oparcie w doktrynie; przykładowo popiera
to stanowisko prof. dr hab. Edward Gniewek w Komentarzu do kodeksu cywilnego.

Jeżeli zatem ustawa o spółkach wprowadza generalną zasadę dopuszczając od niej odstępstwa, to
wystarczy, aby Skarżący wykazał umocowanie zgodnie z tą generalną zasadą.

Natomiast Odwołujący powinien wykazać dowody na potwierdzenie faktów niweczących tą
generalną zasadę. Z tym, że same twierdzenia strony, czy też wyrażanie wątpliwości nie może
być uznane za dowód. Skoro, zatem Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie
swoich zarzutów, to nie można uznać, że wykazał, iż pan Haschimoto nie jest należycie
umocowany do reprezentacji spółki. W tej sytuacji nieuprawnione było działanie KIO, tj.
przerzucenie ciężaru dowodu w ww. zakresie na Skarżącego.

Niezrozumiałe jest również stwierdzenie KIO, iż oświadczenie złożone przez pana Kenji
Ishizawa, kierownika do spraw sprzedaży na rzecz zagranicznych elektrowni, „nie ma
doniosłości prawnej" i nie może stanowić dowodu reprezentacji pana Haschimoto ponieważ „nic
nie potwierdza" oraz nie wykazano uprawnień pana Kenji Ishizawa do reprezentacji spółki IHI
Corporation. Należy wyraźnie stwierdzić, iż w oświadczeniu tym wyraźnie stwierdzono, iż pan
Haschimoto jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji spółki. Ponadto oświadczenie to
stanowi wyjaśnienie sposobu reprezentacji spółki (wraz z powołaniem się na przepisy), tj.
oświadczenie wiedzy osoby, w zakresie obowiązków, której leży m.in. współpraca z
zagranicznymi podmiotami. Tym samym fakt jego umocowania lub braku do składania
oświadczeń woli czy też reprezentowania spółki jest w tym zakresie bez znaczenia. Uprawnienie
do umocowania spółki przez pana Haschomito powstało z mocy prawa w chwili jego powołania
na członka zarządu, a zatem nie ma znaczenia prawnego złożenie oświadczenia w tym zakresie
przez osobę upoważnioną do reprezentacji (w tym jak można zakładać samego pana
Haschimoto), czego wymaga KIO. Takie oświadczenie miałoby, bowiem charakter jedynie
wyjaśnienia sposobu reprezentacji z powołaniem się na przepisy, czyli de facto miałoby takie
samo znaczenie, jak oświadczenie złożone przez pana Ishizawa.

Odnosząc się do zarzutu braku potwierdzenia prawa do reprezentacji spółki Siemens AG osób
podpisujących w jej imieniu zobowiązania z art. 26 ust. 2b Pzp Skarżący wskazuje, iż takie
potwierdzenie znajduje się w piśmie z 5 października 2010 r., w którym osoby uprawnione do
reprezentacji Siemens AG stwierdziły, iż panowie Stefan Wissner i Uwe Hołfstadt byli
uprawnieni do reprezentacji również przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do
postępowania.

Niezależnie od powyższego wyraźnego podkreślenia wymaga, iż dla potwierdzenia spełnienia
warunku zamawiający wymagał spełnienia jedynie jednej roboty budowlanej o zakresie prac

wskazanym w Ogłoszeniu. Oznacza to, że dla uznania odwołania za niezasadne i jego oddalenia
wystarczyło uznanie za prawidłowe oświadczenia złożonego przez jeden z podmiotów
udostępniających potencjał wiedzy i doświadczenia Skarżącemu, np. IHI Corporation, bez
badania oświadczenia i dokumentów złożonych przez drugiego np. Siemens.

W ocenie Skarżącego Izba wydając skarżone orzeczenie naruszyła powołane przepisy prawa
materialnego i postępowania, co ma wpływ na sytuację Skarżącego, uniemożliwiając mu złożenie
oferty.

Konsorcjum Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie, Alstom Power GmbH w Niemczech oraz
PBG S.A. w Wysogotowie k. Poznania wniosło dwa pisma datowane na 15 i 16 lutego 201 lr.
oznaczone jako odpowiedź na skargę. W pismach tych Konsorcjum Alstom domagało się
odrzucenia skargi na mocy art.!98e ust.l Prawa zamówień publicznych z uwagi na naruszenie
art.l98b ust.2 tej ustawy oraz art.l33§3 kpc. w zw. z art.l98a ust 2 Pzp i art.391 § 1 kpc. bowiem
odpisu skargi nie doręczono ustanowionemu przez Konsorcjum pełnomocnikowi, ewentualnie
oddalenia skargi w całości jako oczywiście bezzasadnej w oparciu o art. 198f ust.2 zd.l Pzp jak
również zasądzenia na rzecz Konsorcjum kosztów procesu wraz z kosztami zastępstwa
procesowego w wysokości trzykrotnej stawki minimalnej.

W ocenie Konsorcjum żaden z zarzutów skargi nie jest zasadny, dlatego skarga jako pozbawiona
podstaw nie zasługuje na uwzględnienie, a orzeczenie KIO należało uznać za prawidłowe.
Również ustalenia jak i rozważania poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą zdaniem
Konsorcjum znajdują uzasadnienie w zgromadzonym w postępowaniu materiale dowodowym.
Nadto Konsorcjum odniosło się szczegółowo do treści przedstawionych przez wnoszącego
skargę oświadczenia IHI i powiadomienia Siemens AG wykazując nie spełnienie przez wskazane
dokumenty wymogów ustaw prawo zamówień publicznych i kodeks cywilny oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz formy w jakich dokumenty mogą być składane jak
również określonych przez zamawiającego.

Konsorcjum powołało się na swoje stanowisko zawarte w odwołaniu, co do nie spełnienia przez
wniosek wykonawcy Budimex S.A. wymogów wynikających z obowiązujących przepisów oraz
określonych przez zamawiającego.

Sąd Okręgowy rozpoznając skargę ustalił i zważył:

Odnosząc się do wniosku o odrzucenie skargi z przyczyn formalnych podniesionego przez
Konsorcjum Alstom w ocenie Sądu Okręgowego zarzut ten nie mógł odnieść zamierzonego
skutku, dlatego skarga podlegała rozpoznaniu merytorycznemu. Wprawdzie faktycznie skarżący

nie doręczył odpisu skargi pełnomocnikowi Konsorcjum Alstom mimo, iż Konsorcjum to
wnosząc odwołanie w przedmiotowej sprawie ustanowiło zawodowego pełnomocnika to jednak
brak ten w ocenie Sądu Okręgowego w sytuacji gdy odpis skargi został w ustawowym terminie
doręczony stronie postępowania skargowego (czego Konsorcjum nie kwestionuje) nie mógł
skutkować odrzuceniem skargi, która podlegała merytorycznej ocenie.

Skarga wykonawcy „Budimex” S.A. w Warszawie nie mogła odnieść zamierzonego skutku i
dlatego jako niezasadna podlegała oddaleniu na mocy przepisów art. 198 f ust.2 zd.l ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 10.113.759 j.t., ze zm.).

Wbrew zarzutom skargi Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła prawidłowe postępowanie, a
ustalony stan faktyczny znajduje uzasadnienie w zaoferowanych przez uczestników
postępowania tj. Odwołującego, Zamawiającego i Wykonawcę wyjaśnieniach i wywodach.
Przedmiotem sporu, a w konsekwencji oceny KIO była kwestia czy skarżący dopełnił wymogu
określonego przepisem art.26 ust.3 w zw z ust.2b ustawy Pzp. tj. czy przedłożone przez
wykonawcę Budimex S.A. oświadczenia firm IHI Corporation oraz Siemens Energy AG
spełniają wymogi wskazanego przepisu jak również czy osoby podpisane pod tymi
oświadczeniami (w imieniu IHI Corporation - I. Haschimoto, a w imieniu Siemens - St. Wissner
i U. Hoffstad) wykazały w należyty sposób posiadanie umocowania do ich reprezentowania.
Ponieważ Sąd Okręgowy rozpoznający skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest
Sądem merytorycznym, zatem przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu w pierwszej

kolejności winna być kwestia wykazania prawidłowego umocowania osób podpisanych pod
oświadczeniami przedłożonymi przez Skarżącego na okoliczność udostępnienia mu przez te
podmioty ich wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i osobowego w oparciu o art.26
ust 2b Pzp.

Zgodnie z przywołanym przepisem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Mając na uwadze przywołany przepis Prawa zamówień publicznych podkreślenia wymaga, iż
kwestią, co najmniej równie istotną jak treść pisemnego zobowiązania jest kwestia
prawidłowości jego sporządzenia.

Zgodnie z przepisem art.96 kc. umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na
ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego
(pełnomocnictwo).

Skarżący w przedmiotowym przypadku dla wykazania spełnienia powyższych wymogów
powołał się na dwa oświadczenia dwóch firm tj. oświadczenie dotyczące dostawy generatora
pary dla potrzeb projektu Elektrowni Jaworzno III Polska z 22.07.20lOr wydane przez IHI
Corporation oraz powiadomienie o zamówieniu nr 2010/S 99 - 150187 opublikowane w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 22.05.20lOr. przez Południowy
Koncern Energetyczny S.A. (PKE S.A.) na budowę nowych mocy w technologiach węglowych
w PKE S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 800 - 91 OM W na parametry nadkrytyczne
w Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II (Projekt) z 26.07.20lOr. wydane przez Siemens
Energy.

Firma IHI Corporation ma swoją siedzibę w Japonii zasadnie, zatem wykonawca aktualnie
występujący w sprawie jako Skarżący w toku postępowania wskazywał na konieczność
stosowania do kwestii ustalenia zasad reprezentacji tej spółki przepisów prawa japońskiego. Jak
wyjaśnił Skarżący generalną zasadą w prawie tym (art. 349 ustawy o spółkach) jest, iż każdy
członek zarządu spółki ma prawo do reprezentowania spółki akcyjnej, a w przypadku gdy
powołanych jest dwóch lub więcej członków zarządu każdy z nich reprezentuje spółkę
samodzielnie.

Wskazał jednak również skarżący, iż zasada ta ma zastosowanie pod pewnym ustawowo
określonym warunkiem, a mianowicie w przypadku, gdy członek zarządu konkretnej spółki nie
jest równocześnie członkiem zarządu w innej spółce i nie reprezentuje innej spółki. W przypadku
powołania na członka zarządu spółki osoby, która reprezentuje inną spółkę akcyjną lub członka
zarządu innej spółki akcyjnej, który posiada prawo do reprezentowania, przepis ten nie ma
zastosowania.

Podkreślenia wymaga, iż wadliwie interpretuje wskazane uregulowania Skarżący jako wyjątek od
generalnej zasady jednoosobowej reprezentacji. Wprawdzie de facto jest to wyjątek jednak
należy wskazany zapis ustawowy uznać za warunek, którego spełnienie dopiero skutkuje
uprawnieniem członka zarządu określonej spółki do jednoosobowej jej reprezentacji. Nie można
również uznać, iż w oparciu o przywołane uregulowania funkcjonuje domniemanie, iż skoro I.
Haschimoto jest członkiem zarządu IHI Corporation to ma uprawnienie do jednoosobowej
reprezentacji tej spółki. Podkreślenia, bowiem wymaga, iż w sytuacji, gdy w spółce akcyjnej
zarząd jest wieloosobowy to zapisy Statutu spółki regulują kwestię reprezentacji. W Statucie
możliwe są zapisy o powierzeniu reprezentowania spółki tylko niektórym członkom zarządu.

Mając na uwadze przepis art.6 kc. zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, w przedmiotowym przypadku to na
wykonawcy w osobie Budimekx S.A. ciążył obowiązek wykazania, iż osoba udzielająca
umocowania do podpisania oświadczenia faktycznie jednoosobowo reprezentowała IHI
Corporation. Fakt posiadania uprawnienia do jednoosobowej reprezentacji spółki mógł zostać
wykazany przez przedłożenie oświadczenia p. Ichiro Haschimoto, iż spełnia warunki ustawowe
tj. nie jest członkiem zarządu innej spółki i nie jest upoważniony do reprezentowania innej spółki
oraz iż w statucie spółki nie istnieje uregulowanie uniemożliwiające składanie oświadczeń woli
w imieniu Spółki IHI Corporation przez p. Ichiro Haschimoto, bowiem fakt, iż jest członkiem
zarządu IHI Corporation nie budził wątpliwości.

Zasadnie, zatem podniósł Odwołujący, iż ponieważ wykonawca nie udowodnił, iż podpisany pod
oświadczeniem dotyczącym dostawy generatora pary dla potrzeb projektu Elektrowni Jaworzno
III, POLSKA z 22 lipca 2010r , a wydanym przez IHI Corporation Nobro Vemotsu uczynił to z
umocowania uprawnionego jednoosobowego reprezentanta spółki za niezasadne należało uznać
stanowisko Zamawiającego spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Ponieważ skarżący nie wykazał spełnienia tego warunku, zasadnie KIO uznała, iż nie wykazano
prawidłowości reprezentacji IHI Corporation, a w konsekwencji oświadczenie tej spółki nie
spełniało wymogu art.26 Pzp., bowiem w ogóle nie można go uznać za oświadczenie skutecznie i
w sposób wiążący założone w imieniu i z konsekwencjami dla tego podmiotu.

Sąd Okręgowy podziela również wywody KIO na okoliczność braku mocy wiążącej zarówno dla
KIO jak i dla Sądu wyjaśnień przedstawionych przez kierownika ds. sprzedaży na rzecz
zagranicznych elektrowni - Kenji Ishizawa w kwestii uprawnienia pana I. Haschimoto do
jednoosobowej reprezentacji IHI Corporation w oparciu o przepisy ustawy o spółkach nr 86 z
26.07.2005r. z przyczyny nie wykazania uprawnień osoby podpisanej pod tym wyjaśnieniem, czy
to do wiążącej interpretacji przepisów prawa czy też do składania wyjaśnień w imieniu IHI nawet
w przypadku uznania tego wyjaśnienia za oświadczenie wiedzy jak to deklaruje skarżący, a nie
wywód prawny.

Wbrew wywodom Skarżącego ewentualne oświadczenie przedłożone przez I. Haschiomoto o
tym, że spełnia wymogi ustawy konieczne do jednoosobowej reprezentacji IHI Corporation
miałoby bez wątpienia moc wiążącą dla przedmiotowej sprawy jako złożone przez osobę
uprawnioną we własnym imieniu, podobnie oświadczenie w tej kwestii złożone przez innego
umocowanego przedstawiciela spółki IHI Corporation, ale nie przez pracownika nie
legitymującego się takimi przymiotami.

W opisanym przypadku nie można uznać za środek dowody na okoliczność umocowania I.
Haschimoto samego faktu udzielenia pełnomocnictwa innej osobie (Nobro Vemotsu) do
podpisania oświadczenia.

W zaistniałej sytuacji kwestią wtórną pozostawała treść opisanego oświadczenia, ale i w tym
zakresie Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO.

Z treści przepisu art.26 ust.2b Pzp. wynika obowiązek wykonawcy udowodnienia
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Nawet, zatem uznając za zasadne stanowisko orzecznictwa i doktryny, iż na etapie wstępnym
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem nie jest
konieczne wykazanie przez wykonawcę dysponowania wymaganym potencjałem, to bez
wątpienia obligatoryjne jest udowodnienie, że na etapie realizacji zamówienia będzie takim
potencjałem dysponował.

Skarżący przywołał treść oświadczenia IHI „ występując w imieniu IHI Corporation, niniejszym
oświadczamy, że w przypadku udzielenia Projektu (wskazanego w oświadczeniu z nazwy) firmie
Budimex S.A. (występując samodzielnie lub łącznie z innymi wykonawcami) IHI Corporation
będzie wspierać Budimex S.A. swoimi zasobami wiedzy i doświadczenia w zakresie oraz przez
okres konieczny do realizacji projektu”.

Na marginesie powyższych rozważań podkreślenia wymaga, iż deklaracja (jak to wyjaśniono -
prawnie nieskuteczna) o wspieraniu zasobami wiedzy i doświadczenia nie stanowi decyzji
podmiotu zobowiązanego tj. IHI Corporation o pewnym udostępnieniu tych zasobów
Skarżącemu. Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska KIO, że skoro w opisanej sytuacji
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
dlatego niemożliwy jest samodzielny nimi obrót i dalsze ich udzielanie bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia. Zatem wykonawca winien przedłożyć wyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia.

Po pierwsze przepisy Prawa zamówień publicznych tego nie wymagają, a wręcz dopuszczają
każdą formę stosunku łączącego wykonawcę i inny podmiot a nadto, mimo iż faktycznie oddanie
wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego oraz osobowego dla realizacji takiego
przedsięwzięcia jak przedmiotowe jest mało prawdopodobne bez współpracy podmiotów w
osobach wykonawcy i właściciela lub dysponenta opisanego potencjału to jednak nie jest to
zupełnie niemożliwe, dlatego każda wersja współpracy jest dopuszczalna.

Powyższe nie zwalnia jednak wykonawcy, który chce skorzystać z możliwości dopuszczonej
przepisem art.26 ust.2b Pzp. od obowiązku udowodnienia zamawiającemu, iż będzie tymi
zasobami dysponował w szczególności wykonawca winien przedstawić pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.

Zapis ustawy o zobowiązaniu do oddania do dyspozycji wykonawcy potencjału innego podmiotu
celem korzystania z niego przy realizowaniu zamówienia niesie w sobie jednoznaczną wolę
podmiotu przekazania wykonawcy dysponowania konkretnymi walorami w określonym czasie i
w oznaczonym celu. Przedstawione oświadczenie zawierające deklarację wspierania wykonawcy
nie spełnia powyższych wymogów ustawy nie zawiera, bowiem jednoznacznej woli przekazania
opisanego potencjału do dyspozycji wykonawcy. Zupełnie nie istotną kwestią na aktualnym
etapie postępowania pozostają dywagacje na okoliczność możliwego odstąpienia od
ewentualnych uzgodnień między wykonawcą, a podmiotem dysponującym potencjałem, bowiem
taka możliwość istnieje zawsze jednak strony winny poczynić ustalenia, aby ją zminimalizować
do sytuacji zupełnie wyjątkowych i nieprzewidywalnych.

Wprawdzie skarżący znacznie mniejszą wagę przywiązywał do kwestii oświadczenia drugiego
podmiotu tj. Siemens Energy to jednak formalnie skargą objął cały wyrok KIO, dlatego
przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego były również pozostałe kwestie dotyczące firmy
Siemens Energi.

KIO również w odniesieniu do tej firmy ustaliła, iż Budimex S.A. nie wykazał dochowania
wymogu wskazanego przepisu art.26 ust.2b Pzp.

Podobnie jak poprzednio w pierwszej kolejności Sąd Okręgowy ocenił kwestię prawidłowości
umocowania osób podpisanych pod powiadomieniem Siemens Energi tj. Stefana Wissnera i Uwe
Hoffstadta. Jak ustaliła KIO osoby te nie są i nie były członkami zarządu spółki Siemens AG.
Skarżący na skutek wezwania przez zamawiającego na mocy art.26 ust.3 i 4 Pzp przedłożył
pełnomocnictwo, z którego wynika umocowanie dla wskazanych osób, do dwuosobowej
reprezentacji spółki w zakresie zapewnienia i składania wszelkich wymaganych deklaracji we
wszystkich sprawach związanych z blokiem energetycznym 800-900MW dla PKE, Elektrownia
Jaworzno III od 30.09.201 Or. Wykonawca nie przedłożył umocowania dla tych osób do
występowania w imieniu Siemens Energi w okresie przed tą datą, a zatem w czasie składania
wniosku przez Budimex S.A.

Wyjaśnienia wymaga, iż fakt potwierdzenia przez osoby uprawnione do reprezentacji Siemens
S.A., iż panowie Stefan Wissner i Uwe Hoffstadt byli uprawnieni do reprezentacji spółki również
przed dniem 30.09.2010r. na którą to datę przedstawiono pełnomocnictwo nie jest wystarczające.

Podkreślenia wymaga, iż czynność dokonana przez osobę nie umocowaną może być
potwierdzona przez podmiot w imieniu, którego została dokonana, ale takiego potwierdzenia
skarżący nie przedstawił, podobnie jak nie przedłożył dokumentu pełnomocnictwa do
występowania w imieniu i ze skutkiem dla spółki dla wymienionych osób w czasie składania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego.

Odnosząc się do oświadczenia dotyczącego dostawy generatora pary dla potrzeb projektu
Elektrowni Jaworzno III Polska z 22.07.201 Or wydanym przez IHI Corporation oraz
powiadomienia o zamówieniu nr 2010/S 99 - 150187 opublikowanego w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 22.05.20 lOr. przez Południowy Koncern Energetyczny
S.A. (PKE S.A.) na budowę nowych mocy w technologiach węglowych w PKE S.A. - budowa
bloku energetycznego o mocy 800 - 910MW na parametry nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno
III - Elektrownia II (Projekt) z 26.07.20lOr. wydanego przez Siemens Energy, podkreślenia
wymaga, iż mając na uwadze przytoczone przez KIO uregulowania dotyczące ewentualnego
przyszłego zawarcia umowy zawarte w pkt a, b, c i e zasadnie Krajowa Izba Odwoławcza stanęła
na stanowisku, że wykonawca nie wykazał możliwości dysponowania potencjałem tej firmy. W
powiadomieniu Siemens Energy zawarto jedynie zainteresowanie złożeniem propozycji
wykonawcy w zakresie jednego kompletu turbozespołu o nadkrytycznych parametrach wraz
niezbędnym wyposażeniem dodatkowym odpowiednim do celów projektu oraz zastrzeżono, iż
Siemens dostarczy Budimex turbozespół pod warunkiem zawarcia umowy dostawy na
wynegocjowanych i uzgodnionych warunkach i zasadach oraz iż z tym zastrzeżeniem udostępni
do dyspozycji Budimex niezbędne zasoby na okres ich wykorzystania w ramach realizacji
kontraktu do dnia ustalenia warunków kontraktu, ale nie dłużej niż do 31.07.2012r.

Powyższe zapisy nie spełniają wymogu przepisu art.26 ust.2b Pzp., który nakłada jak to już
wcześniej wskazywano na wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu, iż będzie
dysponował wiedzą i doświadczeniem, potencjałem technicznym, osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub zdolnościami finansowymi innych podmiotów w szczególności
wykonawca winien przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zapisy powiadomienia przywołane przez Odwołującego (nie kwestionowane przez skarżącego)
nie dowodzą przekazania przez Siemens Energi jej potencjału wykonawcy ale, stanowią jedynie
zaproszenie do negocjacji i ustaleń zarówno co do czasu jak i zakresu ewentualnej współpracy
(wyraża zainteresowanie złożeniem propozycji).

Zatem również i w tym przypadku Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny wskazanych
zapisów powiadomienia nie naruszyła zasad swobodnej oceny materiału dowodowego oraz
wyjaśnień złożonych przez uczestników postępowania (art.233§ 1 kpc.).

Za oczywiste, bowiem wynikające wprost z treści przepisu art.65§1 kc. należało uznać

stanowisko Skarżącego, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze

względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz

ustalone zwyczaje. Przy czym należy mieć na uwadze specyficzną sytuację i konstrukcję w
.... . .

mniejszej sprawie, bowiem stronami stosunku, co do którego Prawo zamówień publicznych nie
nakłada żadnych wymogów formalnych jest wykonawca oraz podmiot trzeci dysponujący
określonym potencjałem, natomiast z mocy wskazanego przepisu art.26 ist. 2b Pzp ocena czy
wykonawca udowodnił możliwość dysponowania potencjałem osoby trzeciej została powierzona
Zamawiającemu nie będącemu ani stroną tego stosunku ani uczestnikiem jakichkolwiek
porozumień w tej kwestii. Dlatego też wykonawca winien na ogólnych zasadach udowodnić
zamawiającemu możliwość dysponowania opisanym w przepisie potencjałem umożliwiającym
mu zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on zostanie wybrany do jego wykonania. W
opisanej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie znajdował subiektywny wzorzec wykładni,
na który powołuje się skarżący z prostej przyczyny składania oświadczenia woli przez podmiot
trzeci wykonawcy, a nie Zamawiającemu, który ocenia powstałe w jego wyniku uprawnienia
wykonawcy do dysponowania potencjałem składającego to oświadczenie. Prawem
Zamawiającego winna być, zatem możliwość obiektywnej oceny oświadczenia osoby trzeciej
deklarującej wykonawcy korzystanie z własnego potencjału.

Konsekwencją powyższego jest również możliwość dokonania oceny przez KIO oraz Sąd
Okręgowy oświadczenia podmiotu trzeciego.

W przedmiotowej sprawie skarżący nie udowodnił uprawnienia do dysponowania potencjałem
IHI Corporation ani też Siemens Enery, co prawidłowo oceniła KIO.

Reasumując, skarga jako nie zasadna nie mogła skutkować zmianą prawidłowego wyroku KIO i
podlegała oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z przepisem art. 198f ust.5 Prawa zamówień
publicznych.