WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 lipca 2008 r.

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie następującym:

Przewodniczący:    SSO Krystyna Faściszewska-Rąba (spr.)

Sędziowie:    SO Małgorzata Kowalska

• SO Barbara Żelewska

Protokolant:    st. sekr. sądowy Anna Skrzypek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2008 r. w Katowicach

sprawy sprawę z odwołania:

1.    BUDIMEX DROMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie

2.    Konsorcjum:

-    Polimex Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie

-    DOPRASTAV a.s. w Bratysławie

-    Eurovia Polska Spółka Akcyjna we Wrocławiu

-    Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka
Akcyjna w Kędzierzynie Koźlu

przeciwko Drogowej Trasie Średnicowej Spółce Akcyjnej w Katowicach
o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skargi BUDIMEX DROMEX Spółki Akcyjnej w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych w
Warszawie

z dnia 28 maja 2008 r.

sygn. akt KIO/UZP 456/08, KIO/UZP 457/08

1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie B podpunkcie 1 i podpunkcie 2 2) w ten
sposób, że odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: Polimex Mostostal Spółka Akcyjna w
Warszawie, DOPRASTAV a.s. w Bratysławie, Eurovia Polska Spółka Akcyjna
we Wrocławiu oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka
Akcyjna w Kędzierzynie Koźlu oddala i zasądza od Konsorcjum na rzecz
zamawiającego kwotę 3.600,-zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego;

2. oddala skargę w pozostałej części;

3. zasądza od zamawiającego na rzecz skarżącego kwotę 6.600,-zł (sześć tysięcy
sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego.

Sygn. akt XIX Ga 280/08

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień
Publicznych w połączonych sprawach o sygn. akt KIO/UZP 456/08 i sygn. akt
KIO/UZP 457/08 - oddaliła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 456/08
a w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 457/08 uwzględniła odwołanie.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia wskazała Krajowa Izba Odwoławcza,
iż w dniu 21.12.2007 r. Drogowa Trasa Średnicowa SĄ w Katowicach (Zamawiający)
ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Budowa Trasy
Średnicowej Zachód - Odcinek Z1 od km 11+100 do km 13+000 i Odcinek Z2 od km
13+ do 15+800 w Zabrzu” i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.

W dniu 23.04.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej: tj. za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę
złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Konsorcjum firm Polimex Mostostal SA z Warszawy, DOPRASTAV a.s.
z Bratysławy, Eurovia Polska SA z Wrocławia oraz Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych SA z Kędzierzyna Koźla. Ofertę ocenioną jako drugą złożył
Budimex Dromex z Warszawy.

W dniu 30.04.2008 r. Budimex - złożył protest wskazując, iż Zamawiający
naruszył art.7 ust.l i 3, art.24 ust.2 pkt.1-2 i ust.4 oraz art.89 ust.l pkt.2 i 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
następujących czynności:

- zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art.24 ust.2 pkt.2, mimo iż nie
wykazało ono dysponowania osobą, pełniącą 3 lata funkcję kierownika budowy (Pan
Leszek Paprocki nie pełnił funkcji kierownika budowy na kontraktach nr 2, 5, 6, 7 i 8,
jak podano w załącznikach do oferty Konsorcjum, a zatem podane informacje są
nieprawdziwe);

-    zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art.24 ust.2 pkt.l Prawa
zamówień publicznych, mimo iż Pan Marian Ohl, w czasie składania oferty prokurent
Polimex Mostostal SA jest członkiem rady nadzorczej WBP Zabrze sp. z o.o. której
Polimex Mostostal SA jest w blisko 95% jej udziałowcem, a spółka ta była
wykonawcą projektu budowlanego i dokumentacji przetargowej, m. in. kosztorysów;
takie działanie Zamawiającego narusza również przepis art.7 ust.l Prawa zamówień
publicznych;

-    zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art.89 ust.l pkt.2 Prawa
zamówień publicznych, mimo iż w ofercie Konsorcjum w poz. „Powierzchniowe
zabezpieczenie betonu” kosztorysu ofertowego podano ilość 74,637 m² (zgodnie
z wersją elektroniczną SIWZ”, a nie 74,64 m² (zgodnie z wersją papierową SIWZ),
podczas gdy Zamawiający wskazał, iż w przypadku rozbieżności pomiędzy wersją
papierową a elektroniczną rozstrzygająca będzie treść specyfikacji papierowej.

Do postępowania protestacyjnego w dniu 5.05.2008 r. pismem z dnia 2 maja br.
przystąpiło Konsorcjum, wskazując, że nie było podstaw do wykluczenia Konsorcjum
z postępowania: Pan Leszek Paprocki ma odpowiednie wymagane przez
zamawiającego doświadczenie, fakt łączenia funkcji prokurenta i członka rady
nadzorczej nie ograniczył konkurencji w niniejszym postępowaniu, a ponadto - brak
podstaw do odrzucenia oferty, ponieważ jej treść jest zgoda z treścią SIWZ, jako że
uwzględniła wersję papierową SIWZ zawierającą zmianę z dnia 12.03.2008 r.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 8.05.2008 r. poprzez jego częściowe
uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących
doświadczenia Pana Leszka Paprockiego, bowiem zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające, w wyniku czego potwierdziło się twierdzenie
Protestującego, iż Pan Leszek Paprocki nie pełnił funkcji kierownika budowy na
wskazanych w załączniku do oferty kontraktach. W pozostałym zakresie protest
oddalił.

Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego zostały złożone w dniu
13 maja br. dwa odwołania, a mianowicie odwołanie złożone przez Budimex,
w którym podtrzymano zarzuty protestu dotyczące naruszenia przez Zamawiającego
art.24 ust.2 pkt.l Prawa zamówień publicznych oraz art.89 ust.l pkt.5 Prawa
zamówień publicznych oraz odwołanie złożone przez Konsorcjum, w którym
podtrzymano argumenty podniesione w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego dotyczące doświadczenia Pana Leszka Paprockiego. Podkreślił
odwołujący, że informacje podano w załącznikach do oferty, kierując się znaczeniem
określenia „stanowisko kierownika budowy” rozumianym zgodnie z przepisami prawa
pracy, a Zamawiający przeprowadził postępowanie weryfikacyjne, badając czy Pan
Paprocki pełnił funkcje kierownika budowy w rozumieniu prawa budowlanego.

Obaj Wykonawcy - zarówno Konsorcjum, jak i Budimex - skutecznie przystąpili do
postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego.

W oparciu o poczynione ustalenia stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, iż
w odniesieniu do sprawy sygn. akt KIO/UZP 456/08 to odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Przede wszystkim Odwołujący - Budimex cofnął odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art.89 ust.l pkt.2 Prawa zamówień publicznych, dlatego
odwołanie było rozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.24
ust.2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych.

KIO stwierdziła, że stanowisko Odwołującego odnośnie obowiązku wykluczenia przez
Zamawiającego Konsorcjum z postępowania, ponieważ wykonywało ono
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
w związku z czym jego udział w postępowaniu utrudnił uczciwą konkurencję, nie
zasługuje na uwzględnienie.

Prawo zamówień publicznych ogranicza krąg podmiotów, które uczestniczyły
w przygotowaniu zamówienia, wyłącznie do wykonawców - definicja wykonawcy
została określona w art.2 pkt. 11 Prawa zamówień publicznych: w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, na obecnym etapie, jest to podmiot, który złożył
ofertę. Zatem uczestnik postępowania podlegałby wykluczeniu wówczas, jeżeli to on
sam wykonywałby takie czynności. Na gruncie Prawa zamówień publicznych nie ma
podstaw, aby sankcję wykluczenia na podstawie art.24 ust.2 pkt.l Prawa zamówień
publicznych stosować również wówczas, gdy określone czynności wykonywały
podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy to osobowo z wykonawcą. Nie ma
również podstaw do stosowania analogicznie zasad prawa podatkowego, handlowego
oraz przepisów o rachunkowości i traktowania całej grupy kapitałowej jako jednego
podmiotu - przy ocenie wykonawcy spełniania przez niego warunków udziału
w postępowaniu, bierze się pod uwagę jego własne doświadczenie, a nie
doświadczenie uczestników grupy kapitałowej. Na taką interpretację wskazuje też
użycie przez ustawodawcę określenia „bezpośrednio” - wskazuje ono na konieczność
istnienia ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych
w postępowaniu, a samym wykonawcą. Polimex Mostostal SA i WBP Sp. z o.o. to
dwa odrębne podmioty i każdy z nich mógłby złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu i w odniesieniu do każdego z nich byłyby osobno badane ewentualne
przesłanki wykluczenia na podstawie art.24 ust.2 pkt.l Prawa zamówień publicznych.

Podkreśliła też KIO, iż nie wykazano, aby przygotowanie dokumentacji
projektowej przez WPB Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu ograniczyło uczciwą
konkurencję w postępowaniu. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu
zamówienia może, lecz nie musi utrudniać konkurencji. Ciężar dowodu w tym
zakresie spoczywa zgodnie z art.6 k.c. na wywodzącym z tego faktu skutki prawne -
czyli na Odwołującym, który okoliczności utrudnienia konkurencji nie udowodnił.

Skoro więc nie stwierdzono naruszenia art.7 ust.l i 24 ust.2 pkt.l Prawa
zamówień publicznych, odwołanie podlegało oddaleniu.

Natomiast odnośnie sprawy sygn. akt KIO/UZP 457/08 to odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

Zamawiający uznał protest złożony przez Budimex Dromex SA w zakresie
zarzutu dotyczącego podania nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia
zawodowego Pana Leszka Paprockiego mających wpływ na wynik postępowania.
W ofercie złożonej przez Konsorcjum (art.24 ust.2 pkt.2 Prawa zamówień
publicznych) Odwołujący - Konsorcjum - wskazał, iż podane przez niego informacje
nie są nieprawdziwe, oparte są bowiem na dokumentach - m. in. świadectwach pracy.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego Budimex Dromex SA nie
kwestionował tak rozumianego (tj. na gruncie prawa pracy) doświadczenia
zawodowego, jednak twierdził, że nie było podstaw, aby pojęcie użyte w SIWZ
dotyczące doświadczenia zawodowego interpretować na gruncie prawa pracy, lecz
wyłącznie na gruncie prawa budowlanego, tym bardziej, że wskazywał na to i rozmiar
inwestycji i odesłanie w Prawie zamówień publicznych do prawa budowlanego, a nie
prawa pracy (art.2 pkt.8 Prawa zamówień publicznych).

Niewątpliwie Prawo zamówień publicznych odsyła do prawa budowlanego,
lecz wyłącznie w zakresie definicji robót budowlanych. Przy ocenie, co wynika
z treści SIWZ, nie tyle ma znaczenie rozmiar inwestycji, a brzmienie postanowień
SIWZ. Po zapoznaniu się ze SIWZ, szczególnie z postanowieniami dotyczącymi
doświadczenia (strona 12 SIWZ) ustalono, że Zamawiający posługiwał się pojęciami
prawa pracy: „staż pracy”, „stanowisko”. Co więcej, jedno ze stanowisk nazwano
„zastępca kierownika budowy” - a takiej funkcji prawo budowlane nie przewiduje.
Sformułowanie „stanowisko kierownicze lub samodzielne przy budowie” również nie
wskazuje jednoznacznie na oczekiwania Zamawiającego odnośnie doświadczenia
wyłącznie opartego na czynnościach dokonywanych w ramach samodzielnych funkcji
w budownictwie. Oświadczenie Zamawiającego odnośnie takich właśnie oczekiwań
(złożone na rozprawie) rozmija się jednak z literalnym brzmieniem SIWZ. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem wątpliwości dotyczące rozumienia treści SIWZ należy
zawsze rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Wobec czego, nie ma podstaw, by
stwierdzić iż Odwołujący - Konsorcjum podał nieprawdziwe informacje w tym
zakresie.

Konsekwencją takiego rozstrzygnięcia było orzeczenie o kosztach
postępowania.

Skargę od powyższego wyroku złożył wykonawca Budimex Dromex SA
w Warszawie.

W odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO/UZP 456/08 zarzucił skarżący
naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

-    art.24 ust.2 pkt.l PZP przez błędną wykładnię polegającą na
nieuwzględnieniu, że dyspozycją tego przepisu objęci są również wykonawcy,
którzy posługiwali się w celu złożenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania;

-    art.24 ust.2 pkt.l PZP przez błędną wykładnię i w konsekwencji wadliwe
przyjęcie, że ciężar dowodu w zakresie wykazania utrudniania konkurencji na

skutek wystąpienia okoliczności określonych w art.24 ust.2 pkt.l spoczywa na
Odwołującym;

-    art.14 PZP w zw. z art.6 k.c. przez zastosowanie, pomimo że ciężar w zakresie
wykazania utrudniania konkurencji na skutek wystąpienia okoliczności
określonych w art.24 ust.2 pkt.l PZP został w pełni określony w art.24 ust.2
pkt.l PZP oraz naruszenia przepisów postępowania mające wpływ na wynik
postępowania, a to:

-    art.188 ust.7 PZP przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów
i w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu,
że nie było podstaw do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art.24 ust.2
pkt.l PZP, a w konsekwencji, że Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej
konkurencji;

-    art.190 ust.2 PZP przez nieuwzględnienie stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania w zakresie występującego w niniejszej sprawie przyznanego
przez Konsorcjum faktu powiązań właścicielskich i osobowych o charakterze
skutkującym wykluczeniem Konsorcjum z postępowania na podstawie art.24
ust.2 pkt.l PZP.

Z kolei w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 457/08 zarzucił skarżący naruszenie prawa
materialnego, a to:

-    art.22 ust.l pkt. PZP oraz §1 ust.2 pkt. 5 rozp. Prezesa RM z 19.05.2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający... (Dz. U.
Nr 87, poz.605) poprzez błędną wykładnię i odstąpienie od uznania, że
wymagane w rozumieniu tych przepisów doświadczenie osób, zdolnych do
wykonania zamówienia musi mieć potwierdzenie w rzeczywiście
wykonywanych przez te osoby pracach lub faktycznie zajmowanym
stanowisku;

-    art.24 ust.2 pkt.2 PZP przez błędną wykładnię i przyjęcie, że pomimo złożenia
przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji co do wykonywania funkcji
kierownika budowy w realizacji prowadzonych wcześniej przez tego samego
Zamawiającego zadań p.n. Drogowa Trasa Średnicowa, mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, których nieprawdziwość potwierdza
zamawiający, KIO nie stwierdziła podstaw do wykluczenia Konsorcjum na
podstawie tego przepisu oraz naruszenie przepisów postępowania mające
wpływ na wynik postępowania, a to:

-    art.188 ust.7 PZP przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów
i w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu,
że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający oczekiwał od kierownika
budowy doświadczenia potwierdzonego dokumentami wynikającymi
z przepisów prawa pracy a nie doświadczenia opartego na wykonanych
czynnościach w ramach samodzielnych funkcji w budownictwie;

-    art.192 ust.2 PZP przez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla
których KIO odmówiło wiarygodności oświadczeniu Zamawiającego, że
proponowany przez Konsorcjum kandydat nie pełnił funkcji kierownika
budowy w prowadzonych wcześniej przez tego samego zamawiającego
inwestycjach p. n. Drogowa Trasa Średnicowa.

W szczególności zarzucił skarżący (w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 456/08), iż
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie wystąpiły przesłanki skutkujące
obowiązkiem wykluczenia Konsorcjum na podstawie art.24 ust.l pkt.2 PZP,
w konsekwencji czego nie została też naruszona zasada uczciwej konkurencji.
Uwzględniała jednak tylko jeden z przypadków, objętych dyspozycją przepisu art.24
ust. 2 pkt.l PZP, pomijając przypadek występowania powiązań pomiędzy osobami,
którymi wykonawca posługiwał się w celu sporządzenia oferty a uczestniczącymi
w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania.

W sytuacji więc, gdy prokurentem jest osoba, która mogła uzyskać informacje
dotyczące tego postępowania z uwagi na możliwość zapoznania się z dokumentacją
przetargową czy przygotowywanymi kosztorysami przed pozostałymi wykonawcami,
to naruszenie zasady uczciwej konkurencji jest oczywiste i winno skutkować
wykluczeniem Konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała przy tym, że to na Odwołującym ciąży ciężar
dowodu w zakresie wykazania, że przygotowanie dokumentacji projektowej przez
WPB Sp. z o.o. (a jest to fakt bezsporny i przyznany przez Konsorcjum
w przystąpieniu do protestu) ograniczyło uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Tymczasem to Wykonawca, co do którego istnieje podejrzenie, że jego udział
w postępowaniu naruszy uczciwą konkurencję musi wykazać, że jego udział
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.

Co do sprawy o sygn. akt KIO/UZP 457/08 to Krajowa Izba Odwoławcza
uznała, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał w stosunku do kierownika budowy
wyłącznie doświadczenia opartego na czynnościach dokonywanych w ramach
samodzielnych funkcji w budownictwie. Jej zdaniem wynika to z przyjęcia
terminologii właściwej dla stosunków pracowniczych, a także z określenia niektórych
stanowisk w oderwaniu od funkcji określonych w prawie budowlanym. Twierdzeniu
takiemu zaprzecza jednak brzmienie SIWZ. Zgodnie z pkt. 7.2.2. SIWZ, w odniesieniu
do określonych stanowisk, w tym kierownika budowy, Zamawiający żądał
odpowiedniego doświadczenia opartego na czynnościach dokonywanych w ramach
samodzielnych funkcji w budownictwie (żądanie to potwierdził na rozprawie). Fakt, że
doświadczenie to ma być potwierdzone wykonaniem konkretnych,
zindywidualizowanych czynności, dokonywanych w ramach samodzielnych funkcji
w budownictwie wynika z tego, że - zgodnie z pkt.7.2.2 zd.3 SIWZ oraz pkt.8.2.4.
Instrukcji dla Wykonawców, informacja o kandydatach musiała być przedstawiona na
formularzu, w którym wykonawcy zobowiązani byli określić opis wykonanych
faktycznie robót, potwierdzających spełnienie wymagań, czas trwania tych robót oraz
zajmowane stanowisko. Wykonawcy zobowiązani też byli dołączyć kopię uprawnień
budowlanych do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
o których mowa w prawie budowlanym. Zamawiający sformułował więc w tym
zakresie precyzyjnie swoje wymagania i - wbrew ustaleniom KIO - nie wymagał
udokumentowania doświadczenia, wymaganego na stanowisku kierownika budowy,
dokumentami właściwymi dla stosunków pracowniczych. Sposób określenia
w umowie o pracę zajmowanego przez Pana L. Paprockiego stanowiska jest bez
znaczenia wobec wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zdobytego

w trakcie pełnienia funkcji kierownika budowy, w rozumieniu prawa budowlanego,
podczas wykonywania określonych robót budowlanych, czego Konsorcjum nie
wykazało.

W oparciu o podniesione zarzuty domagał się skarżący zmiany zaskarżonego
wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania w sprawie KIO/UZP 456/08 oraz
oddalenia odwołania w sprawie KIO/UZP 457/08 a także zasądzenia kosztów za obie
instancje.

W odpowiedzi na skargę Konsorcjum wniosło o oddalenie skargi i zasądzenie
kosztów postępowania.

Co do sprawy o sygn. akt KIO/UZP 456/08, to podkreślił przeciwnik skargi, że

powiązania kapitałowe pomiędzy firmą WBP Zabrze Spółka z o.o. a Polimex

W

Mostostal SA nie mogą stanowić przesłanki wykluczenia Konsorcjum
z przedmiotowego postępowania a Pan Marian Ohl z tytułu zasiadania w radzie
nadzorczej WBP Zabrze Spółka z o.o. nie miał żadnego uprzywilejowanego dostępu
do dokumentacji projektowej i nie uczestniczył w przygotowaniu oferty Konsorcjum.

Natomiast co do sprawy o sygn. akt KIO/UZP 457/08, to podkreślił przeciwnik
skargi, że z uwagi na sformułowanie SIWZ to dla potwierdzenia spełnienia warunkiem
wystarczającym było wykazanie doświadczenia osoby zatrudnionej na stanowisku
kierownika budowy zgodnie z Kodeksem pracy.

Zamawiający podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a w szczególności
stanowisko zajęte w rozstrzygnięciu protestu.

W

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

Skargę Budimex Dromex SA w Warszawie uznać należało za częściowo
uzasadnioną a to odnośnie zaistnienia przesłanek o których mowa w art.24 ust.2 pkt.2
ustawy PZP.

Sąd Okręgowy w niniejszym składzie nie podziela poglądu Krajowej Izby
Odwoławczej, iż sprecyzowane w SIWZ wymagania zamawiającego dotyczące
doświadczenia zawodowego dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy
można było interpretować również na gruncie prawa pracy a nie wyłącznie na gruncie

prawa budowlanego, na co wskazuje zdaniem KIO fakt, iż zamawiający w SIWZ
posługiwał się pojęciami prawa pracy takimi jak „staż pracy”, „stanowisko”. Również
sformułowanie „stanowisko kierownicze lub samodzielne przy budowie” nie
wskazywało jednoznacznie na oczekiwania zamawiającego odnośnie doświadczenia
wyłącznie opartego na czynnościach dokonywanych w ramach samodzielnych funkcji
w budownictwie.

Tymczasem bezspornym jest, że przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego
były roboty budowlane. Po myśli art.2 pkt.8 (słowniczek) PZP przez roboty
budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane a także
realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków zgodnie z wymogami
określonymi przez zamawiającego.

Z kolei przepis art.17 ustawy Prawo budowlane stanowi, że uczestnikiem
procesu budowlanego w rozumieniu cyt. ustawy jest m. in. kierownik budowy lub
kierownik robót, którego uprawnienia i obowiązki określa Prawo budowlane.

Zatem nieuzasadnione było stanowisko Konsorcjum zaaprobowane przez KIO, że
skoro zamawiający nie wskazał jednoznacznie w postanowieniach SIWZ, iż chodzi
o stanowisko kierownika budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane to istniała
podstawa do interpretowania tych zapisów w oparciu o przepisy prawa pracy.

Zapisy SIWZ wbrew poglądowi Konsorcjum i KIO nie dają podstawy do takiej
ich interpretacji; pkt.7.2.2 SIWZ stanowi, iż wykonawca musi mieć do dyspozycji
osoby legitymujące się doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi do stanowisk
jakie zostaną im powierzone. W ofercie kandydatów na każde stanowisko wymienione
w tabeli musi być informacja o kandydatach przedstawiona zgodnie z pkt.8.2.4. SIWZ.
Odnośnie kierownika budowy wymagany był pięcioletni staż pracy na stanowisku
kierowniczym lub samodzielnym przy budowie/przebudowie dróg klasy minimum GP
lub obiektów mostowych leżących w ciągach tych dróg (minimalne doświadczenie).

Z kolei wymagane minimalne doświadczenie na danym stanowisku (tut.
kierownik budowy) to zgodnie z zapisem SIWZ rozumie się lata (3) przepracowane na
stanowisku jakie proponowano i musiało ono dotyczyć realizacji polegających na

budowie/przebudowie dróg klasy co najmniej GP lub obiektów mostowych leżących
w ciągach tych dróg.

Niespornym jest, że Konsorcjum wskazało Pana Leszka Paprockiego na
stanowisko kierownika budowy w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zatem
spełniając wymogi SIWZ kandydat ten winien był legitymować się doświadczeniem
i kwalifikacjami a więc pracą na stanowisku jak proponowane tj. na stanowisku
kierownika budowy w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane.

Konsekwencją tego wymogu były zapisy załącznika do formularza 3.2 zgodnie
z którym wymagany był opis robót potwierdzających spełnienie wymagań.

Jak wykazało przeprowadzone przez zamawiającego postępowanie wyjaśniające - na
skutek protestu skarżącego - Pan Leszek Paprocki nie posiadał wymaganego w SIWZ
minimalnego doświadczenia (3 lata) na stanowisku kierownika budowy przy
realizacjach polegających na budowie/przebudowie dróg klasy co najmniej GP.

Zatem Konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania (art.24 ust.2 pkt.2 ustawy Prawo zamówień publicznych) a co stanowiło
przesłankę wykluczenia tego wykonawcy.

Konsekwencją takiego stanu rzeczy było uwzględnienie skargi w tej części i oddalenie
odwołania Konsorcjum firm.

W pozostałej części skarga Budimex Dromex SA w Warszawie podlegała
oddaleniu j.ako nieuzasadniona, bowiem nie zachodzi zarzucane naruszenie art.24 ust.2
pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Bezspornym jest, że dokumentacja projektowa i kosztorys inwestorski
wykonywał WBP Zabrze Spółka z o.o. w Zabrzu, w której 95% udziałów posiada lider
Konsorcjum Polimex Mostostal SA w Warszawie a Pan Marian Ohl - prokurent lidera
Konsorcjum, zasiadał w Radzie Nadzorczej WBP Zabrze Spółka z o.o. w Zabrzu.

Przepis art.24 ust.2 pkt.l wskazuje przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania przetargowego. Jednakże aby zaistniała przesłanka wykluczenia,
uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć
charakter bezpośredni na co trafnie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza.

A zatem to na skarżącym - co słusznie podkreśliła KIO - spoczywał ciężar dowodu po
myśli art.6 k.c.

W okolicznościach niniejszej sprawy lider Konsorcjum nie wykonywał
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Nie zostało również wykazane aby lider Konsorcjum powierzył sporządzenie oferty
osobom uczestniczącym w przygotowaniu prowadzonego postępowania.

Brak było zatem podstaw do uznania, że zachodziła konieczność wykluczenia
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia - w oparciu o przepis art.24
ust.2 pkt.l ustawy PZP.

Jedynie na marginesie należy wskazać, iż dopiero w sytuacji zaistnienia
przesłanek o których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo
powyższych okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji.

Reasumując powyższe ustalenia orzec należało jak w sentencji po myśli art.198
ust.2 ustawy PZP.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu zgodnie z art.98
k.p.c. w zw. z art. 194 ust.2 ustawy PZP.

Na oryginale właśćiwe podpisy
ZGODNOŚĆ Z ORYGINAŁEM

stwierdzam

SEKRETARZ