Sąd Okręgowy w Warszawie

XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

ul.Czerniakowska 100

00-454 Warszawa

Sygn. akt: XXIII Ga 1293/14
Sygn. akt I inst. KIO 893/14
Data: 15/09/2014 r.

Urząd Zamówień Publicznych
Departament Odwołań
ul. Postępu 17A
02-676 Warszawa

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w załączeniu
zawraca akta KIO 893/14 (1 segregator) po rozpoznaniu skargi zamawiającego Miejskich
Zakładów Autobusowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
wykonawcy BYD Europę B.V. w Rotterdamie (Holandia) przeciwko wykonawcy Solaris Bus
& Coach spółki akcyjnej z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej w Warszawie z dnia 03 czerwca 2014r. w sprawie sygn. akt KIO 893/14 wraz z
odpisem wyroku z dnia 30.07.2014 r. wraz z uzasadnieniem o sygn. akt XXIII Ga 1293/14.

Z-ca PP2'E WOON,’CZAC EGO
XX!il

O^r-- 3? ~Jyj jfWsrszawie
SSO    S:c4/a««^icz-0rltk

W załączeniu: 1 segregator    J

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 lipca 2014 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący:    SSO Monika Skalska

Sędziowie:    SO Jolanta Stępień - Kordiał

SO Andrzej Kubica (spr.)

protokolant sądowy Aneta Kowalczyk

po rozpoznaniu w dniu 30 lipca 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy ze skarg:

zamawiającego Miejskich Zakładów Autobusowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie

oraz

wykonawcy BYD Europę B.V. z siedzibą w Rotterdamie (Holandia)

przeciwko:

wykonawcy Solaris Bus & Coach spółki akcyjnej z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
z dnia 03 czerwca 2014r., sygn. akt KIO 893/14

1.    oddala obie skargi;

2.    zasądza od Miejskich Zakładów Autobusowych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie na rzecz Solaris Bus & Coach spółki akcyjnej z siedzibą
w Bolechowie-Osiedlu kwotę 1 200 zł (jeden tysiąc dwieście złotych) tytułem kosztów
zastępstwa prawnego w postępowaniu skargowym;

3.    zasądza od BYD Europę B.V. z siedzibą w Rotterdamie (Holandia) na rzecz Solaris Bus
& Coach spółki akcyjnej z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu kwotę 1 200 zł (jeden tysiąc

dwieście złotych) tytułem kosztów zastępsl

Sygn. akt XXIII Ga 1293/14

Uzasadnienie

Zamawiający Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. w Warszawie prowadził
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na: „Dostawę 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych".
Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2014/$ 025-040110.

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Solaris Bus & Coach S.A.
Bolechowo-Osiedle (Solaris) oraz BYD Europę B.V w Rotterdamie (BYD).

Jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez wykonawcę BYD,
uzyskując 95,60 punktów na 100 możliwych. Oferta Solarisa znalazła się na drugim miejscu,
uzyskując 71,35 punktów na 100 możliwych.

Decydujące znaczenie w ocenie ofert miało kryterium ceny - waga 90%. Tak istotna
dysproporcja w punktacji uzyskanej przez wykonawcę BYD i Solarisa, spowodowana była
właśnie znaczącą różnicą w wysokości zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia, który zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 21.894.000,00
PLN. BYD zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za 15.576.346,94 PLN, tj. za
6.317.653,06 PLN niższą niż zaoferowana przez Solarisa, co stanowi różnicę ponad 40%.

Solaris Bus & Coach S.A. w Bolechowie - Osiedlu wniósł odwołanie od czynności
oraz zaniechań zamawiającego polegających na:

1)    Wyborze oferty wykonawcy BYD Europę B.V., Vareseweg 53, 3047 AT Rotterdam,
Holandia jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta winna być odrzucona albowiem
zawiera rażąco niską cenę;

2)    Zaniechaniu odrzucenia oferty BYD, pomimo że istniały przesłanki, aby odrzucić tę
ofertę;

Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta była
zgodna z SIWZ i najkorzystniejsza biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1,    art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 prawa zamówień publicznych (pzp), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BYD pomimo, że BYD złożyło ofertę zawierającą
rażąco niską cenę,

2.    art. 90 ust. 2 i 3 pzp, poprzez dokonanie błędnej oceny wyjaśnień wykonawcy, iż
oferta złożona przez BYD nie zawiera rażąco niskiej ceny,

3.    art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Solaris
jako oferty najkorzystniejszej,

4.    naruszenia innych przepisów m.in. art. 90 ust. 3 pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że
BYD złożył wyjaśnienia spełniające wymagania ustawowe.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1.    unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie tych czynności,

2.    odrzucenie oferty wykonawcy BYD z uwagi na rażąco niską cenę zawartą w tej
ofercie, a w konsekwencji:

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Solaris.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 03 czerwca 2014r.:

1.    uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych,

2.    kosztami postępowania obciążyła Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Solaris Bus & Coach S. A. w Bolechowie-
Osiedlu tytułem wpisu od odwołania.

3.    zasądziła od Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Solaris Bus & Coach S. A. w Bolechowie-Osiedlu kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu
od odwołania.

Swoje rozstrzygnięcie KIO oparła na następujących ustaleniach stanu faktycznego
i jego ocenie prawnej:

Podstawowym zarzutem odwołującego było naruszenie podczas procedury
przetargowej tj. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy BYD pomimo, że BYD złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę.

Krajowa Izba Odwoławcza zacytowała szereg orzeczeń KIO wskazujących definicję
pojęcia „rażąco niskiej ceny”, z których wynikało, że przez rażąco niską cenę należy
w szczególności rozumieć cenę produktu, która spełnia choćby jeden z następujących
warunków:

- jest niewiarygodnie niska,

-jest nierealistyczna w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia,

-    istotnie różni się od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów,

-    znacząco odbiega od cen rynkowych danego produktu,

-wskazuje na realizację zamówienia poniżej kosztów, które musi ponieść dany
wykonawca, aby wytworzyć przedmiot zamówienia.

Jak wskazała, wypełnienie choćby jednej z wyżej wymienionych przesłanek będzie
równoznaczne z uznaniem ceny zaoferowanego produktu w danym postępowaniu za cenę
rażąco niską. W ocenie KIO cena zawarta w ofercie BYD w postępowaniu spełniała nie tylko
jedną lecz wszystkie z w/w przesłanek ceny rażąco niskiej.

Następnie Izba porównała ceny z ofert z szacunkową wartością przedmiotu
zamówienia określoną przez zamawiającego na 28.500.000 PLN netto (35.055.000 PLN
brutto). Cena w ofercie wykonawcy BYD wynosiła 15.576.346,94 PLN brutto, a cena
w ofercie Solaris wynosiła 21.894.000 PLN brutto. Różnica pomiędzy ofertą wykonawcy
BYD a szacowana wartością zamówienia to aż 19.478.653.06 PLN. Oferta BYD była wiec o
ponad połowę niższa niż przewidziana przez Zamawiającego wartość tego zamówienia. Cena
w ofercie wykonawcy BYD stanowiła zatem niecałe 45% przewidzianego przez
zamawiającego budżetu na finansowanie zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza porównała ceny oferty BYD z ceną oferty Solaria i doszła
do konkluzji, iż BYD zaoferowało rażąco niską cenę. Odwołujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za kwotę 21.894.000,00 PLN, natomiast BYD za kwotę
15.576.346,94 PLN, tj. za kwotę o 6.317.653,06 PLN niższa niż odwołujący, tj. przedmiot
zamówienia o ok. 40% tańszy niż odwołujący.

Izba odniosła się także do zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
z art. 90 pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w złożonej ofercie na
dostawę 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych. W wezwaniu
stwierdził, że zaoferowana cena, rażąco odbiega od ceny drugiej oferty, a także od cen BYD,
po jakich dotąd wykonawca dotąd sprzedawał tego typu autobusy, co wynika z wykazu
załączonego do oferty. Odbiega również od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej
przez zamawiającego. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Stwierdził, że oceniając wyjaśnienia weźmie pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy,
oryginalność projektu oraz inne czynniki wykazane w wyjaśnieniu.

Jak kontynuowała Krajowa Izba Odwoławcza, w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca stwierdził, że oferowana przez niego cena jest zbieżna z cenami dotychczas
oferowanymi innym zamawiającym w całej Europie oraz poza jej granicami, a minimalne
rozbieżności w cenie jednostkowej zamawianych autobusów dla poszczególnych
zamawiających wynikają ze specyfikacji zamówienia, w szczególności ilości zamawianych
pojazdów i ich konfiguracji. Wskazał na przynależność do grupy kapitałowej specjalizującej
się w produkcji autobusów elektrycznych, technologii budowy baterii i systemów zarządzania
energią, w tym produkcji na ogromną skalę akumulatorów, także litowo-jonowych, których
jest pomysłodawcą. Wskazując na relację ceny własnej oferty do cen rynkowych oraz
oferowanych innym zamawiającym stwierdził, że zaoferowana przez niego cena w ramach
niniejszego postępowania na dostawę 10 autobusów elektrycznych jest ceną zgodną z cenami,
po jakich sprzedawał i nadal sprzedaje oraz realizuje zamówienia na swoje produkty
w Europie. Powołał się na załączony do oferty wykaz wykonanych dostaw ze wskazaniem
czterech odbiorców, w tym trzech w Europie, dla których zrealizował dostawy, odpowiednio:
2 autobusy z ceną jednostkową 1.717.367 zł, 6 autobusów, cena jednostkowa 1.387.297 zł,
2 autobusy z ceną jednostkową 1.633.593 zł ze wskazaniem, że różnica procentowa ceny
autobusu dla MZA do ww cen wynosi w kolejności odpowiednio -25,05%, -7,21%, -21,20%.

Wykonawca stwierdził, że czynnikami wpływającymi na cenę jednostkową autobusu
jest liczba autobusów w dostawie. Koszt dostosowania pojazdu do wymogów zamawiającego
oraz inne koszty rozkładają się na większą ilość autobusów. Za adekwatne, miarodajne
i reprezentatywne uznał porównanie ceny autobusu w niniejszym postępowaniu do ceny
zaoferowanej dla Province Fryslan (różnica cen 7,21%), natomiast odniesienie do cen dla
innych kontrahentów składających zamówienie na jeden lub dwa pojazdy uznał za w pełni
nieuzasadnione.

Wskazał, że są znaczne różnice w specyfikacji technicznej pojazdów dla różnych
zamówień. Porównując ofertę dla Province Fryslan i dla zamawiającego MZA przedstawił
główne różnice parametrów technicznych w zakresie: energii akumulatorów odpowiednio 324
kWh (3 pakiety) i 240 kWh (2 pakiety) przy szacunkowej cenie za jeden pakiet 293.209 zł.
Kolejna różnica to cena układu drzwi na jeden pojazd 4.188 zł i 44.626 zł (dla MZA) oraz
cena układu elektronicznego: 50.264 zł i 167.548 zł (dla MZA). Ponadto wykonawca
wskazał, że znaczącą pozycję kalkulacji cenowej stanowią stosowane przez BYD typy
ładowarek w technologii AC, która jest znacząco tańsza od ładowarek DC. Podkreślił, że
rynki, na których dokonał wskazanych w ofercie dostaw cechują się całkowicie inną
specyfiką i potencjałem cenowym niż rynek polski.

Jak podkreślono w pisemnym uzasadnieniu, KIO uznała, iż kwestia, czy w danej
ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1
ustawy pzp prowadzone jest przez zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest
dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku
prowadzonej procedury, o której mowa w art. 90 ustawy pzp. Sama Izba, w zależności od
postawionych w odwołaniu zarzutów, prowadzi we własnym zakresie postępowanie
dowodowe, np. w celu uzyskania odpowiedzi, czy zarzut zaniechania odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych został postawiony
słusznie. Oczywiste jest, że zakres owego postępowania dowodowego przed Izbą będzie
w dużej mierze zależał od treści wyjaśnień złożonych wcześniej zamawiającemu. Jak
zauważył w piśmie procesowym zamawiający, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
na podstawie art, 90 ust. 1 ustawy pzp nie ma wymogu przedstawiać szczegółowej kalkulacji
uwzględniającej wszystkie elementy cenotwórcze. W tym postępowaniu wykonawca przyjął
metodę odniesienia zaoferowanej ceny do cen rynkowych. W rzeczywistości był to rynek
wyłącznie dostaw BYD Europę B.V. tj przystępującego. Spośród wskazanych dostaw
wszystkie ceny jednostkowe autobusów były, jak wyżej wskazano, wyższe od zaoferowanych
zamawiającemu MZA, a tylko jedna na rzecz odbiorcy holenderskiego z różnicą ceny ok. 7%
mogła być uznana za porównywalną. W ocenie składu orzekającego mając również
świadomość, że polski rynek autobusów elektrycznych dopiero się tworzy, a europejski nie
jest znacząco rozbudowany, to jednak stwierdzenie, że cena w jednym wykonanym własnym
zamówieniu może być uznana za wyznacznik rynku, jest nieuzasadnione, bowiem wskazany
jednostkowy kontrakt nie stanowi rzeczywistego odzwierciedlenia rynku właściwego, np.
europejskiego. Izba zauważa przy tym, że sporządzona na zlecenie zamawiającego opinia
instytutu PIMOT w istocie stanowi powielenie w znacznej części wyjaśnień wykonawcy, jak
i wniosków, nie wnosząc de facto żadnych nowych informacji w szczególności co do rynku
nowych autobusów elektrycznych. Niezrozumiałe jest przy tym, że w tej części wyjaśnień
odnoszących się do ceny jako rynkowej, wykonawca stwierdził, że rynki, na których dokonał
wskazanych w ofercie dostaw cechują się całkowicie inną specyfiką i potencjałem cenowym
niż rynek polski. Izba wzięła również pod uwagę treść wyjaśnień w części, w której
przystępujący wskazał na szacowany koszt akumulatorów na jeden pojazd, cenę układu drzwi
oraz cenę układu elektronicznego. Z tych trzech elementów jedynie cena akumulatorów
z uwagi na ustalony wymóg siwz jest w ofercie dla MZA niższa od przyjętej do porównania
dostawy dla odbiorcy holenderskiego. Jednakże wiarygodność ceny i tym zakresie budzi
wątpliwość wobec wskazania innej wielkości ceny w wyjaśnieniach oraz ostatnim piśmie
procesowym (zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa). Innych, poza tymi wybranymi,
elementów kosztotwórczych i ich wartości wpływających na cenę wykonawca nie przedstawił
poza deklaracją o znacząco tańszych kosztach wynikających z efektu skali zamówienia
i potencjału własnego. Stwierdzenie to nie zostało poparte wyjaśnieniem, w jaki sposób ta
konkretna skala zamówienia (10 szt.) przekłada się bezpośrednio na spadek ceny np. przez
wskazanie o jaką wartość może chodzić. Powyższe uniemożliwia przyjęcie, że wyjaśnienie
zawiera kalkulację ceny całej dostawy lub jednostkową cenę autobusu, choćby o dużym
stopniu ogólności. W tym świetle zasadny jest wniosek, iż wykonawca nie udowodnił, że
deklarowana cena oferty nie została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i dostawy
przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę wskazane wyjaśnienia wykonawcy z dnia 07 kwietnia 2014r. Izba
stwierdza, że zamawiający nienależycie dokonał oceny wyjaśnień przyjmując, że wezwany
wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W toku postępowania odwoławczego w ramach postępowania dowodowego
wykonawca (przystępujący) przedstawił nowe dokumenty w celu wykazania prawidłowości
wyliczenia wskazanej w ofercie ceny. Izba zauważa, że złożenie nowych elementów w celu
wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową
Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę. Definicja „określonego
terminu" na złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy pzp) oznacza, że
informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania przetargowego, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co
do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia, a nie w toku postępowania
odwoławczego lub skargowego (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 09
kwietnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 1299/09.)

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Izba stwierdziła, iż odwołanie należy
uwzględnić, a oferta przystępującego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec ustalenia, że prawidłowa ocena złożonych
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W tym świetle orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
ust. pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Skargi na powyższy wyrok złożyły dwa podmioty: zamawiający Miejskie Zakłady
Autobusowe Sp. z o.o. w Warszawie oraz przystępujący po stronie zamawiającego -
wykonawca BYD Europę B.V w Rotterdamie.

Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. w Warszawie zaskarżyły wyrok w całości
orzeczeniu zarzucając:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, ti.:

a) art. 90 ust. L ust. 2 i ust. 3 pzp poprzez dokonanie błędnej wykładni tych przepisów i ich
nieprawidłowe zastosowanie, polegające na:

-    nieuprawnionym przyjęciu, iż Zamawiający ocenił wyjaśnienia złożone przez

Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 pzp w sposób nieprawidłowy, gdyż w ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej prawidłowa ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3
pzp, podczas gdy wyjaśnienia były zgodne z wymaganiami i metodyką wskazaną przez
Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień oraz w sposób wyczerpujący i wiarygodny
potwierdzały rzetelność zaoferowanej ceny, a zamawiający dokonał prawidłowej oceny
wyjaśnień, tym samym nie zachodziła przesłanka do odrzucenia oferty na wskazanej
podstawie prawnej;

-    nieuprawnionym przyjęciu, iż w przypadku gdy w ocenie Izby wykonawca
składający wyjaśnienia nie udowodnił, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, jest to
równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 pzp, podczas gdy niewykazanie określonej okoliczności nie może być
utożsamiane z potwierdzeniem okoliczności przeciwnej;

-    nieuprawnionym przyjęciu, iż wykonawca nie ma możliwości złożenia dalszych
wyjaśnień, w sytuacji, gdy ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na skutek wezwania
i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego uzasadnia istnienie wątpliwości, czy zaoferowana
cena ustalona została w sposób rzetelny, podczas gdy obowiązujące przepisy, aktualna ich
wykładnia oraz cel instytucji wyjaśnień uzasadniają możliwość ponowienia wyjaśnień
w powyższej sytuacji;

-    nieuprawnionym pominięciu, iż wyjaśnienia przystępującego zawierały obiektywne
i zindywidualizowane okoliczności pozwalające na zaoferowanie ceny na poziomie
wskazanym w ofercie przystępującego i jako takie zasadnie zostały uwzględnione przez
zamawiającego przy ocenie wyjaśnień złożonych przez przystępującego;

-    nieuprawnionym przyjęciu, iż przystępujący nie udowodnił, że cena jego oferty nie
została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i dostawy przedmiotu zamówienia,
podczas gdy okoliczności faktyczne sprawy, w tym złożone wyjaśnienia, nie stwarzały
podstaw dla takiego wniosku;

-    niewskazanie przesłanek dla wniosku, że wyjaśnienia przystępującego potwierdziły,
że zaoferowana cena jest rażąco niska, w tym zastosowanego sposobu wykładni pojęcia „cena
rażąco niska", zaniechanie ustalenia okoliczności uznanych za miarodajne dla przyjęcia, iż
wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę, podczas gdy powyższe jest niezbędne dla
należytego wykazania okoliczności objętych rozstrzygnięciem Izby;

-    nieuprawnionym przyjęciu, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 pzp, podczas gdy złożone wyjaśnienia były wyczerpujące, kompletne
i wiarygodne i bezzasadnym było przyjęcie zarówno, że przystępujący nie udowodnił
rzetelności ceny, jak i że potwierdzają, iż cena jest rażąco niska;

b) art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp poprzez dokonanie błędnej wykładni tych
przepisów i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na:

-    nieuprawnionym uznaniu, iż w okolicznościach niniejszej sprawy istnieją podstawy
do odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy oferta
ta ceny rażąco niskiej nie zawiera, a wyjaśnienia złożone przez przystępującego na wezwanie
zamawiającego bezsprzecznie potwierdzają jej rzetelność;

-    nieuprawnionym przyjęciu, że istnienie wątpliwości co do charakteru zaoferowanej
ceny pomimo złożonych uprzednio wyjaśnień uzasadnia odrzucenie oferty bez zastosowania
dalszej procedury wyjaśnień, podczas gdy przesłanką ustawową odrzucenia oferty jest
potwierdzenie ceny rażąco niskiej, co uzasadnia prowadzenie dalszej procedury wyjaśniającej
przez Zamawiającego i bez jej wyczerpania nie stwarza podstawy dla odrzucenia oferty jako
zawierającej cenę rażąco niską;

2) przepisów postępowania:

a) art. 190 ust. 7 pzp i art. 192 ust. 1 pzppoprzez:

-    dowolną i wybiórczą, a nie swobodną i wszechstronną ocenę dowodów prowadzącą
do uznania, iż oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp,
podczas gdy ocena prawidłowa, wszechstronna i kompletna nie pozwala na wywiedzenie
takiego wniosku;

-    brak należytego i wszechstronnego odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do
wszystkich okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności
brak wyczerpującej i całościowej analizy materiału dowodowego pozwalającej na
prześledzenie toku rozumowania Izby, nieokreślenie na potrzeby rozstrzygnięcia rozumienia
określenia „cena rażąco niska" jako kluczowego dla ustaleń orzeczenia, brak jednoznacznego
rozpoznania zarzutów odwołania;

-    błędne pominięcie dowodów przedłożonych przez przystępującego w toku
postępowania odwoławczego tj. pisma przystępującego z 29 maja 2014 r. wraz
z załącznikiem „Rzeczywiste koszty produkcji" zastrzeżonego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, na skutek bezpodstawnego uznania ich za spóźnione;

-    wywodzenie w oparciu o analizowane okoliczności faktyczne wniosków wzajemnie
sprzecznych bądź nie znajdujących oparcia w materiale dowodowym;

-    pominięcie stanowisk i argumentacji zawartej w pismach procesowych składanych
w toku postępowania odwoławczego;

b)    art. 196 ust. 4 pzp poprzez:

-    niewskazanie w uzasadnieniu skarżonego wyroku sposobu rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania;

-    sporządzenie uzasadnienia skarżonego wyroku w sposób lakoniczny, a w części
także wewnętrznie sprzeczny, jak również niewskazanie w uzasadnieniu skarżonego wyroku
w sposób wyczerpujący podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym faktów, które Izba
uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym
dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej
wyroku bez należytego określenia powodów uzasadniających jej zastosowanie, co czyni
utrudnionym odtworzenie toku rozumowania zastosowanego przez Izbę na potrzeby
rozstrzygnięcia w celu jego weryfikacji oraz na potrzeby kontroli instancyjnej;

c)    art. 192 ust. 2 pzp w zw. z art. 180 ust. 1 pzp poprzez uwzględnienie odwołania
i stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów pzp polegające na błędnej ocenie wyjaśnień,
skutkujące nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 pzp,
podczas gdy w okolicznościach przedmiotowej sprawy do takiego naruszenia nie doszło, gdyż
złożone wyjaśnienia zostały ocenione w sposób prawidłowy i nie dają podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 pzp;

d)    art. 192 ust. 2 pzp w zw. z art. 180 ust. 1 pzppoprzez uwzględnienie odwołania
i stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów pzp polegającego na błędnej ocenie wyjaśnień
i skutkującego nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 pzp,
podczas gdy w okolicznościach przedmiotowej sprawy przy ustaleniu przez Izbę, iż pomimo
udzielonych wyjaśnień nadal istnieją wątpliwości co do zaoferowanej ceny, możliwym było
wezwanie przystępującego do dalszych wyjaśnień w zakresie, co do którego takie
wątpliwości zostałyby przez Izbę stwierdzone

e)    art. 192 ust. 2 zw. z art, 192 ust. 7 pzp poprzez brak wskazania sposobu
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, tj. określenia, które z zarzutów Izba uznaje za zasadne
i z jakich względów, a w konsekwencji które z zarzutów odwołania stały się podstawą
uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90
ust. 3 pzp;

f)    art. 192 ust. 7 pzp w zw. z art. 180 ust. 3 pzp poprzez rozpoznanie odwołania
w zakresie wykraczającym poza podstawę faktyczną zarzutów opisaną w odwołaniu;

g)    art. 191 ust. 2 pzp poprzez oparcie rozstrzygnięcia na błędnej i niezgodnej z zasadami
logicznego rozumowania ocenie okoliczności faktycznych sprawy polegające
w szczególności na:

-    nieuzasadnionym pominięciu przy ocenie czynności zamawiającego istotnej części
wyjaśnień złożonych przez przystępującego oraz wybiórczej i sprzecznej ze stanem
faktycznym analizie tych okoliczności, które podlegały badaniu Izby, prowadzącej
w szczególności do błędnego uznania, że przystępujący nie udowodnił, że deklarowana cena
oferty nie została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i dostawy przedmiotu
zamówienia, a ocena zamawiającego w tym, zakresie była wadliwa;

-    błędnym wywiedzeniu o oparciu o analizę treści wyjaśnień wniosku, iż nie
pozwalają one na potwierdzenie, że cena ustalona została przez przystępującego w sposób
rzetelny;

-    wywiedzenie z treści wyjaśnień wniosków z nich niewypływających lub oparcie tych
wniosków o wybiórczą ich analizę, w szczególności z pominięciem okoliczności, iż sposób
złożenia wyjaśnień wskazany został przez zamawiającego;

-    przyjęciu, że nieudowodnienie w wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska jest
równoznaczne z potwierdzeniem rażąco niskiej ceny skutkującym odrzuceniem oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 pzp.

Wskazując na powyższe zarzuty na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2
pzp wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania. Wniósł również
o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z art. 198f ust. 5 pzp i obciążenie
odwołującego (przeciwnika skargi) kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
i Sądem Okręgowym oraz zasądzenie kosztów na rzecz skarżącego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów
znajdujących się w aktach sprawy Krajowej Izby Odwoławczej oznaczonej sygnaturą sygn.
akt KIO 893/14 oraz w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w niniejszej sprawie, w tym pisma przystępującego z 29 maja 2014 r. wraz z załącznikiem
„Rzeczywiste koszty produkcji” zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na okoliczność
ich treści a także na okoliczności stanu faktycznego podniesione w treści uzasadnienia
niniejszej skargi, tj. że brak było podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie udowodnił, że
deklarowana cena oferty nie została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i dostawy
przedmiotu zamówienia cena, a zarazem, wedle stanowiska Izby, że nie udowodnił, że cena
jego oferty nie jest rażąco niska.

Uzasadnienie skargi stanowi jej rozwinięcie.

BYD Europę B.V. także zaskarżył wyrok w całości zarzucając mu naruszenie:

a)    art. 192 ust. 2 pzp w związku z art. 180 ust. 1 pzp poprzez uwzględnienie odwołania
i stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów Ustawy, które miało wpływ lub może mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy do takiego
naruszenia nie doszło;

b)    art. 192 ust. 2 pzp poprzez uwzględnienie odwołania pomimo tego, że zamawiający
nie dopuścił się naruszenia Ustawy, w szczególności - nie naruszył dyspozycji:

-    art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż w okolicznościach niniejszej
sprawy brak było podstaw do uznania, że oferta Skarżącego zawierała rażąco niską cenę oraz
do odrzucenia tej oferty;

-    art 90 ust. 2 i 3 pzp, gdyż w okolicznościach niniejszej sprawy wyjaśnienia
skarżącego dotyczące ceny oferty zostały przez zamawiającego ocenione w sposób
prawidłowy;

-    art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pzp, gdyż w okolicznościach niniejszej sprawy
brak było podstaw do dokonania wyboru oferty Solaris jako oferty najkorzystniejszej;

c)    art. 192 ust. 7 pzp oraz art. 196 ust. 4 pzp poprzez brak należytego i wszechstronnego
odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich okoliczności mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności poprzez brak jednoznacznego wskazania,
które z zarzutów odwołania zostały uznane za uzasadnione i z jakich przyczyn, a ponadto
poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób lakoniczny i wewnętrznie sprzeczny, czyniący
znacząco utrudnionym odtworzenie toku rozumowania leżącego u podstaw wydanego
rozstrzygnięcia;

d)    art. 190 ust. 7 pzp i art. 191 ust. 2 pzp oraz art. 192 ust. 1 pzp dowolną i wybiórczą,
a nie swobodną i wszechstronną ocenę dowodów, a ponadto poprzez oparcie rozstrzygnięcia
na błędnej i niezgodnej z zasadami logicznego rozumowania ocenie stanu faktycznego
sprawy, polegające w szczególności na;

-    dokonaniu oceny wyjaśnień skarżącego złożonych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w sposób wybiórczy z pominięciem istotnej części tych wyjaśnień,
zawierającej szczegółową analizę elementów cenotwórczych oferty;

-    wyprowadzeniu z treści wyjaśnień wniosków z nich niewyplywąjących, w tym
w szczególności bezpodstawnym uznaniu, że skarżący oparł wyjaśnienia złożone
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego na metodzie porównania ceny oferty z cenami
rynkowymi oraz uznał jedyne własne zamówienie za wyznacznik cen rynkowych - podczas
gdy w rzeczywistości skarżący złożył wyjaśnienia w sposób wskazany mu przez
zamawiającego w treści zapytania, przy zastosowaniu kilku różnych metod porównawczych;

-    wyprowadzeniu z treści wyjaśnień oczywiście błędnego wniosku, że argumentacja
i dane w nich zawarte są niewystarczające do dokonania oceny, że cena oferty została
skalkulowana w sposób rzetelny i nie stanowi ceny rażąco niskiej;

-    błędne pominięcie dowodów przedłożonych przez skarżącego w toku postępowania
odwoławczego na skutek nieuzasadnionego uznania ich za spóźnione;

-    pominięcie stanowisk i argumentacji zawartej w treści pism procesowych składanych
w toku postępowania odwoławczego;

e) art. 90 ust, 1, 2 i 3 pzp poprzez dokonanie błędnej wykładni tych przepisów i ich
nieprawidłowe zastosowanie, polegające na;

-    nieuprawnionym uznaniu, że zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia w sposób
nieprawidłowy, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez skarżącego były wyczerpujące,
wiarygodne, zgodne z wymaganiami i metodyką wskazaną przez zamawiającego oraz
pozwalały na ustalenie, że cena oferty skarżącego nie jest rażąco niska, a zamawiający
dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień - a tym samym nie zachodziła przesłanka do
odrzucenia oferty na wskazanej podstawie prawnej;

-    nieuprawnionym uznaniu, że w przypadku wątpliwości, czy cena oferty została
ustalona w sposób prawidłowy, wykonawca nie jest uprawniony do złożenia dalszych
wyjaśnień - podczas gdy przepisy prawa, ratio legis ich uchwalenia, jak i powszechnie
stosowana wykładnia dopuszczają taką możliwość;

-    bezzasadnym pominięciu faktu, że wyjaśnienia skarżącego zawierały analizę
obiektywnych i zindywidualizowanych czynników pozwalających na zaoferowanie
zamawiającemu ceny określonej w treści oferty oraz należyte wykonanie zamówienia za tę
cenę;

-    bezzasadnym pominięciu faktu, że wyjaśnienia skarżącego dowodzą, że cena jego
oferty nie została skalkulowana poniżej kosztów realizacji zamówienia - a przeciwnie, cena
oferty uwzględnia całość kosztów realizacji zamówienia oraz zakładany zysk;

f)    art, 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 6 kodeksu cywilnego poprzez
dokonanie błędnej wykładni tych przepisów i ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na
błędnym uznaniu, że istnienie wątpliwości, czy cena oferty została ustalona w sposób
prawidłowy pomimo złożonych wyjaśnień, uprawnia do uznania, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i do odrzucenia tej oferty - podczas gdy
ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na zamawiającym i istnienie jakichkolwiek dalszych
wątpliwości uprawnia zamawiającego do przeprowadzenia kolejnych czynności
wyjaśniających w tym zakresie, nie może natomiast stanowić podstawy do odrzucenia oferty
wobec braku spełnienia przesłanek określonych w powołanych przepisach Prawa zamówień
publicznych;

g)    art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp poprzez dokonanie błędnej wykładni tych
przepisów i ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na:

-    błędnym uznaniu, że w okolicznościach niniejszej sprawy istnieją podstawy do
odrzucenia oferty skarżącego pomimo że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zaś
skarżący złożył w odpowiedzi na pytanie zamawiającego wyjaśnienia, które w sposób
niewątpliwy dowodzą, że cena oferty została obliczona w sposób rzetelny i nie stanowi ceny
rażąco niskiej;

-    nieuprawnionym uznaniu, że w przypadku wątpliwości, czy cena oferty została
ustalona w sposób prawidłowy, wykonawca nie jest uprawniony do złożenia dalszych
wyjaśnień - podczas gdy przepisy prawa, ratio łegis ich uchwalenia, jak i powszechnie
stosowana wykładnia dopuszczają taką możliwość, a ponadto ustawową przesłanką
odrzucenia oferty jest potwierdzenie ceny rażąco niskiej, nie zaś - istnienie dalszych
wątpliwości w tym zakresie, co uzasadnia prowadzenie przez Zamawiającego dalszej
procedury wyjaśniającej, czyniąc niemożliwym odrzucenie oferty a priori, przed uzyskaniem
dodatkowych wyjaśnień;

h)    art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pzp poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy
okoliczności niniejszej sprawy nie uzasadniają dokonania wyboru oferty Solaris jako oferty
najkorzystniej szej.

Wskazując na powyższe zarzuty, na podstawie art. 198c w zw. z art. 198f ust. 2 zd. 2
pzp wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie odwołania; a ponadto wniósł
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie oraz w aktach
sprawy Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 893/14), w tym z dokumentów
złożonych przez Skarżącego wraz z pismami procesowymi w toku postępowania
odwoławczego - na okoliczności w nich wskazane, w tym w szczególności na okoliczność
tego, że cena oferty została obliczona w sposób prawidłowy i rzetelny oraz nie stanowi ceny
rażąco niskiej; wniósł także o udzielenie skarżącemu zabezpieczenia przez zakazanie
zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę 10 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich
elektrycznych" (nr ogłoszenia o zamówieniu: 2014/S 025-040110) z wykonawcą Solaris Bus
& Coach SA z siedzibą w Bolechowie - Osiedle do czasu prawomocnego rozpoznania
niniejszej skargi przez tut Sąd; na podstawie art. 198f ust. 5 pzp wniósł o zasądzenie na rzecz
Skarżącego od Przeciwnika skargi zwrotu kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą i Sądem Okręgowym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm
prawem przepisanych.

Uzasadnienie skargi stanowi jej rozwinięcie.

Odpowiedź na obie skargi złożył Solaris.

W odpowiedzi na skargę Miejskich Zakładów Autobusowych Solaria wniósł o:

1.    oddalenie skargi w całości jako oczywiście bezzasadnej;

2.    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej
odpowiedzi, na okoliczności wskazane w jej uzasadnieniu;

3.    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie oraz
w aktach Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO 893/14) z wyłączeniem
dokumentów uznanych przez Izbę za spóźnione.

4.    zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi zwrotu kosztów procesu,
w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Uzasadnienie stanowi rozwinięcie zajętego stanowiska.

W odpowiedzi na skargę BYD Europę B.V w Rotterdamie wniósł o:

1.    oddalenie skargi w całości jako oczywiście bezzasadnej;

2.    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej

odpowiedzi, na okoliczności wskazane w jej uzasadnieniu;

3.    dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie oraz
w aktach Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt. KIO 893/14) z wyłączeniem
dokumentów uznanych przez Izbę za spóźnione.

4.    zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwnika skargi zwrotu kosztów procesu, w tym
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Uzasadnienie stanowi rozwinięcie zajętego stanowiska.

Postanowieniem z 10 lipca 2014r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił złożony
wniosek o zabezpieczenie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skargi nie zasługują na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że część zarzutów została powołana w
obydwu skargach. Dla usystematyzowania wywodu, Sąd Okręgowy podzielił podnoszone
przez strony zarzuty w grupy oraz wg numeracji wskazywanych artykułów. Do pierwszej
należą zarzuty opierające się na art. 89, 90 a także 7 pzp. Druga stanowią zarzuty
koncentrujące się na art. 190,191,196 pzp, a ostatnią - gdzie osiąjest art. 192 pzp.

Jednym z powodów odrzucenia oferty jest taki, że zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 pkt 4 pzp). Jednocześnie, (1) zamawiający
w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. (2) Zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. (3) Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, (art. 90 ust 1,2,3 pzp).

Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w prawie zamówień publicznych
ani w dyrektywach unijnych. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
nierealistyczną, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych takich samych lub
podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę zawierającą cenę
nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania. "W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena rażąco niska to cena
nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku" (wyrok KIO z dnia 29 września 2010 r., KIO/UZP
2004/10, ). Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
symboliczna cena. Złożenie oferty z rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia
może być konsekwencją świadomego działania wykonawcy albo braku staranności
wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem
obliczenia ceny. (Józef Edmund Nowicki, Komentarz do art.90 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, 2014.01.01)

W niniejszej sprawie zamawiający zwrócił się do jednego z oferentów - BYD w celu
ustalenia, czy zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W odpowiedzi BYD
przedstawił pismo z kalkulacją ceny.

Sąd Okręgowy podziela ocenę Izby, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił
wyjaśnienia złożone przez przystępującego jako potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji oferta BYD podlega
odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp. Izba prawidłowo uznała, że skoro wykonawca
składający wyjaśnienia nie udowodnił, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to
równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 90 ust. 3 pzp. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd
składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie
tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich
twierdzeń, a w przypadku postępowania w trybie zamówień publicznych niewykazania, że
proponowana cena nie jest rażąco niska i nie powoduje wykluczenia oferty. Nie można się
zgodzić ze stanowiskiem skarżącego, że złożone wyjaśnienia były wyczerpujące, kompletne
i wiarygodne i bezzasadnym było przyjęcie zarówno, że przystępujący nie udowodnił
rzetelności ceny, jak i że potwierdzają, iż cena jest rażąco niska. Nadto nie ma żadnych
podstaw, by ponownie zobowiązywać oferenta do składania dalszych wyjaśnień. Krajowa
Izba Odwoławcza prawidłowo podzieliła wątpliwości zamawiającego czy cena oferty została
ustalona w sposób prawidłowy pomimo złożonych wyjaśnień, i zasadnie uznała, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji podlegała
odrzuceniu.

Zatem nie zastał naruszony art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 91 ust. 1 pzp poprzez ich
zastosowanie gdyż okoliczności niniejszej sprawy uzasadniają dokonania wyboru oferty
Solaris jako oferty najkorzystniejszej, Izba nie naruszyła także art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z
art. 90 ust. 3 pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp w zw. z art. 6 kodeksu
cywilnego, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pzp, art.
90 ust. 1, 2 i 3 pzp, słusznie oceniając, że zamawiający miał podstawy do zobowiązania BYD
do złożenia wyjaśnień w kwestii wysokości ceny, w wyniku złożenia których oferta została
odrzucona. Dostarczone dowody potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nadto na rozprawie przed Sądem Okręgowym
przeciwnik skargi złożył dokumenty z ogłoszonego przez miasto Budapeszt przetargu na
autobusy miejsce, gdzie także stratowała firma BYD oferując autobusy elektryczne za cenę
wyższą niż wskazana w przetargu ogłoszonym przez Miejskie Zakłady Autobusowe.

Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 109 ust.7 Pzp), a wydając
wyrok (art, 192. ust. 1) bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust. 2 Pzp).

W niniejszej sprawie Izba, wbrew twierdzeniem apelującego, nie dokonała dowolnej
i wybiórczej , lecz swobodnej i wszechstronnej oceny dowodów, która prowadziła do uznania,
iż oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 pzp. Dokonana ocena
była prawidłowa, wszechstronna , kompletna i nie pozwalała na wywiedzenie innych
wniosków. Uzasadnienie wyroku spełnia stawiane w art, 196 ust. 4 wymogi i zawiera
niezbędne elementy, w szczególności Izba przedstawiła zarówno różne definicje pojęcia
„rażąco niska cena” jak i odniosła się do wszystkich okoliczności mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, w szczególności przeprowadziła analizę materiału dowodowego
pozwalającą na prześledzenie toku rozumowania Izby, odniosła się do przedłożonych przez
strony dowodów, w tym dokumentów, a wywiedzione wnioski znajdują oparcie w materiale
dowodowym.

Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia art. 190 ust. 7 pzp i art. 192 ust. 1 pzp, art,
192 ust 2 pzp w zw. z art. 180 ust. 1 pzp oraz art. 196 ust. 4 pzp.

Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,
do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1). Odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania
(art. 180 ust 3).

Zgodnie z art. 192 ust. 2 Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu, (art. 192 ust. 7).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podzielić stanowisko Izby
uwzględniające odwołanie i nakazujące zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3
pzp.

Izba uwzględniając odwołanie i stwierdzając naruszenie przepisów pzp polegające na
błędnej ocenie wyjaśnień, a skutkujące nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust.
3 pzp, prawidłowo uznała, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające i wyczerpujące
a złożone wyjaśnienia zostały ocenione przez zamawiającego w sposób nieprawidłowy
i dawały podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 pzp.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy przy
ustaleniu przez Izbę, iż pomimo udzielonych wyjaśnień nadal istnieją wątpliwości co do
zaoferowanej ceny, nie było podstaw do wezwania przystępującego do dalszych wyjaśnień
w zakresie, co do którego takie wątpliwości zostałyby przez Izbę stwierdzone.

Izba w pisemnym uzasadnieniu wskazała sposób rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,
tj. określenia, które z zarzutów Izba uznaje za zasadne i z jakich względów, a w konsekwencji
które z zarzutów odwołania stały się podstawą uwzględnienia odwołania i nakazania
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 pzp. Jednocześnie, wydając
swoje rozstrzygnięcie orzekała w granicach odwołania stanowiących podstawę faktyczną
zarzutów opisaną w odwołaniu, a w uzasadnieniu odniesiono się do wszystkich okoliczności
mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności wskazano, które
z zarzutów odwołania zostały uznane za uzasadnione i z jakich przyczyn.

Zatem niezasadne są zarzuty naruszenia: art. 192 ust. 2 pzp w zw. z art. 180 ust. 1 pzp,
art. 192 ust. 2 pzp w zw. z art. 180 ust. 1 pzp, art. 192 ust. 2 zw. z art. 192 ust. 7 pzp, art. 192
ust. 7 pzp w zw. z art. 180 ust. 3 pzp, art. 192 ust. 2 pzp w związku z art. 180 ust. 1 pzp, art.

192 ust. 2 pzp, art. 192 ust. 7 pzp oraz art. 196 ust. 4 pzp, art. 196 ust. 4 pzp.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198f ust. 2 ustawy z dnia

29 stycznia 2O04r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U .2013.907) oddalił obie skargi jako
bezzasadne. Orzeczenie o kosztach postępowania, stanowiących wynagrodzenie
pełnomocnika procesowego przeciwnika skargi, uzasadnia treść art,198f prawa zamówień
publicznych, uwzględniając okoliczność iż KIO orzekła o kosztach postępowania
odwoławczego. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów Sąd Okręgowy uwzględnił treść
§10 ust.l pkt.4 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września
2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb
Państwa kosztów pomocy prawej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu
(t.j. Dz.U.2013.490),

Sekretarz

Protokolant Sądowy

A ner a Kowalczylr