Wyrok KIO XXIII Ga 1442/12

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 listopada 2012 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie następującym:

Przewodniczący : SSO Alicja Dziekańska (spr.)

Sędziowie: SSO Renata Puchalska

SSO Maria Więckowska - Rzepka

Protokolant: Agnieszka Małek, sekr. sądowy Hanna Nowicka,
po rozpoznaniu w dniu 30 października 2012 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy ze skargi Zakładów Usługowych „Centrum - Usługa” sp. z o.o. w Warszawie
z udziałem Zakładów Usługowych „Wschód” sp. z o. o. w Lublinie, Bogdana Kościelnego
DC System sp. z o.o. w Warszawie

przeciwko PKP Intercity S.A. w Warszawie,

z udziałem Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 23 lipca 2012 r. Sygn. akt KIO 1395/12

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od Zakładów Usługowych „Centrum - Usługa” sp. z o.o. w Warszawie na
rzecz PKP Intercity S.A. w Warszawie kwotę 600 zł (sześćset złotych) tytułem
kosztów postępowania

Sygn. akt XXIII Ga 1442/12

UZASADNIENIE

PKP Intercity S.A. w Warszawie jako zamawiający prowadził w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych — t.j. Dz.U. z
2007r, nr 223, poz 1655 (ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Kompleksową usługę utrzymania w czystości kolejowych wagonów osobowych i
lokomotyw kursujących w pociągach Spółki PKP Intercity S.A". W dniu 26 czerwca
2012r. zamawiający powołując przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp powiadomił
wykonawców o unieważnieniu postępowania w zadaniach B, D, E .

Wykonawca Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa" Sp. z o.o. w Warszawie w dniu
5 lipca 2012 r. złożył odwołanie na czynności zamawiającego, t.j.:

1)    unieważnienia postępowania w części B, D, E na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp,

2)    odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania D na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp,

3)    zaniechania polegającego na nie wybraniu na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
najlepszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
oraz wniósł o:

1)    nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w
części D,

2)    nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w
części D,

3)    nakazanie zamawiającemu ponownej oceny ofert/oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia była kompleksowa usługa
polegająca na utrzymaniu w czystości taboru kolejowego. Usługa ta, zgodnie z zał. nr 4a,
4b, 4c i 4d do SIWZ została podzielona przez zamawiającego na czynności, w tym

czynności podstawowe jak mycie okresowe, czyszczenie codzienne i pobieżne oraz
czynności dodatkowe, nie występujące we wszystkich zadaniach m.in. wywóz śmieci z
oczyszczonych wagonów oraz wybieranie nieczystości z wagonów z zamkniętym
obiegiem WC. Zgodnie z §3 ust 4 umowy stanowiącej zał. nr 8 do SIWZ wykonawca
zobowiązuje się do wykonywania czynności dodatkowych - po otrzymaniu dyspozycji od
zamawiającego, stąd w ocenie odwołującego czynności zlecane przez zamawiającego w
miarę potrzeb, nie pozostają z czynnościami podstawowymi w stosunku kompleksowości,
możliwe byłoby bowiem świadczenie usług podstawowych bez konieczności
wykonywania czynności dodatkowych, a także świadczenie samych usług dodatkowych
bez konieczności wykonywania jakichkolwiek usług podstawowych.

W stosunku do czynności polegających na wywozie śmieci z oczyszczonych wagonów

ly,

oraz na opróżnianiu nieczystości ze zbiorników WC z zamkniętym obiegiem
obowiązującą stawką podatku VAT jest niższa stawka w wysokości 8%. W rezultacie
powyższych ustaleń odwołujący określił w ofercie cenę z uwzględnieniem dwóch różnych
stawek podatku VAT, tj stawki 8% i 23%. Pomimo uzyskania przez zamawiającego
wyjaśnienia odwołującego na temat powyższego sposobu wyliczenia ceny, zamawiający
dopatrzył się w przedmiotowej ofercie nieuzasadnionego wyodrębnienia z kompleksowej
usługi utrzymania w czystości wagonów i lokomotyw, usług wywozu śmieci i wybierania
nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC i uznał, że cena w przedstawionej
przez odwołującego ofercie została obliczona błędnie, przez co oferta odwołującego
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

thr Odwołujący wskazał dodatkowo na stanowisko zamawiającego zajmowane w toku
postępowania w zakresie stawek podatku VAT. Na pytanie dotyczące treści SIWZ w
zakresie stawek podatku VAT zamawiający wskazał, że w przygotowanych przez niego
formularzach należy umieszczać jedynie ceny netto. Niezrozumiałe dla odwołującego
było więc działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty odwołującego na
podstawie wskazania rzekomo niewłaściwej stawki podatku VAT, skoro intencją
zamawiającego była weryfikacja ofert jedyne w oparciu o cenę netto.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie Zakładów Usługowych
„Centrum-Usługa" Sp. z o.o. w Warszawie ustaliła, iż do odwołania tego zgłosili
przystąpienie :

—    po stronie odwołującego : Zakłady Usługowe „Wschód" Spółka z o.o. w Lublinie,
Bogdan Kościelny i DC System Sp. z o. o. w Warszawa, oraz

—    po stronie zamawiającego : IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław.

Wyrokiem z dnia 23 lipca 2012r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie w
zadaniach: B, D, E wniesione przez: Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa" sp. z o.o. w
Warszawie i stosownie do wyniku orzekła o kosztach .

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż rozstrzygnięcie tego
odwołania sprowadzało się do ustalenia, czy mamy do czynienie z usługą o charakterze
kompleksowym, a tym samym czy zasadne było zastosowanie jednej stawki podatku VAT
23%, czy należne było zastosowanie dwóch stawek podatkowych, tj. stawki 23% oraz
stawki 8% dla czynności polegających na usłudze wywozu śmieci z oczyszczonych
wagonów i usługi wybierania nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC.

Wydając wyrok Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że zamawiana usługa
kompleksowego utrzymania w czystości kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw
kursujących w pociągach posiada charakter usługi kompleksowej, a zatem dla całości
zamówienia należy zastosować 23% stawkę podatku VAT.

Rozpoznając odwołanie Izba wzięła pod uwagę :

-postanowienia SIWZ,

-orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,

-Naczelnego Sądu Administracyjnego,

—    Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

-stanowisko Ministra Finansów, w tym zawarte w piśmie z 30.03.2012r.,

-interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej z 30 kwietnia 2012r,

-informację Urzędu Statystycznego z 27.01.2012r,

-argumentację stron, w tym zawartą w opinii prywatnej sporządzonej na zlecenie
zamawiającego.

Mając na uwadze postanowienia SIWZ, w tym w szczególności Rozdział III —
Opis zamówienia, Rozdział XII - Opis sposobu obliczania ceny , Rozdziała XIII -
Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej oraz sposób oceny oferty — Izba ustaliła, iż cena
oferty winna była obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, a jako cenę oferty
należało uznać wartość netto powiększoną o podatek VAT. W pkt XII.8, zamawiający

wskazał też, że cenę oferty na poszczególne zadania stanowi: wartość za zamówienie
netto określona i wyliczona w Formularzu cenowym netto, powiększona o podatek VAT.
Zgodnie natomiast z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004r, nr
54, poz. 535 z późn. zm.) prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków
wykonawcy.

W ocenie Izby okoliczność odwołania we wzorze obliczenia ceny - do ceny usługi netto
nie może też stanowić argumentu, że przy dokonywaniu oceny ofert winno się brać pod
uwagę jedynie cenę netto, gdyż nie ulega wątpliwości, że ceną jest cena w rozumieniu art.
3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, póz. 1050 z późn. zm.),
czyli cena brutto.

Izba powołała się też na swój wyrok z 28 maja 2012r w sprawie KIO 904/12, KIO
911/12 i KIO 918/12, w uzasadnieniu którego wskazała, iż w polskich przepisach prawa
podatkowego brak jest legalnej definicji oraz szczegółowych uregulowań dotyczących
świadczeń złożonych, stąd każda sytuacja winna być analizowana indywidualnie z
uwzględnieniem charakterystycznych dla niej i istotnych elementów z punktu widzenia
istnienia związku pomiędzy poszczególnymi czynnościami i w tym kontekście
ewentualnego traktowania ich jako jednej gospodarczej całości (jednego świadczenia).
Jeżeli świadczenia tworzą usługę o charakterze kompleksowym, to wówczas dla celów jej
opodatkowania powinny tworzyć całość. Dla ustalenia właściwej stawki podatku VAT
winno przyjąć się więc jednolitą stawkę dla całego kompleksu czynności , biorąc pod
uwagę charakter czynności podstawowej (jak NSA z 25 stycznia 2001r, I FSK 499/06
oraz z 2 grudnia 2008r I FSK 1946/07).

Powołując orzecznictwo ETS w sprawie C 349/96 Izba wskazała, iż ETS uznał, iż
każde świadczenie należy traktować jako odrębne i niezależne, świadczenie jednak
składające się z ekonomicznego punktu widzenia z jednolitej usługi nie powinno być
dzielone. Świadczenie jednolitej usługi ma miejsce, gdy jeden lub więcej elementów może
być uznany za tworzący świadczenie główne, podczas gdy jeden lub więcej elementów
mogą być uznane za świadczenie dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje
podatkowe, jak do usługi głównej. Usługa musi być uznana za dodatkową, gdy nie
stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek do lepszego wykorzystania
dostarczonej usługi głównej.

Izba powołała też stanowisko Ministra Finansów, wskazując, iż jest to stanowisko
podobne do prezentowanego przez ETS, gdyż Minister w piśmie z 30 marca 2012r
stwierdził, iż transakcja złożona z jednego — w sensie ekonomicznym, świadczenia nie
powinna być sztucznie dzielona, a przy ustaleniu, czy jest to świadczenie kompleksowe
należy brać wszystkie okoliczności w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja.

Odnośnie informacji interpretacji indywidualnej z 30 kwietnia 2012r wydanej przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu na wniosek Zakładu Usługowego „Zachód” sp. z
o.o. Izba wskazała, iż nieuprawnionym byłoby ocenianie ofert przez pryzmat interpretacji
wydanej na rzecz innego podmiotu.

Odnośnie informacji Urzędu Statystycznego w Łodzi z 27 stycznia 2012r Izba
wskazała, iż powyższa opinia może stanowić dla wykonawcy ewentualnie wskazówkę co
do zastosowania właściwej stawki podatku VAT, jednak nie jest ona wiążąca ani dla
organu podatkowego, ani dla podatnika .

Odnośnie opinii z 17 lipca 2012r. Izba wskazała, iż jest to opinia sporządzona na
zlecenie zamawiającego, sąd nie podlega ocenie jako dowód z opinii biegłego, a jedynie
może być potraktowana jako część argumentacji zamawiającego.

Odnośnie samego stanowiska zamawiającego Izba wzięła pod rozwagę jego
argumentację, iż część z usług objętych przedmiotem zamówienia, będzie wykonywana po
otrzymaniu dyspozycji zamawiającego, jednak nie determinuje to i nie może być kluczowe
dla oceny charakteru kompleksowości danej usługi. Nie ulega wątpliwości, że takie usługi,
jak wywóz śmieci z oczyszczonych wagonów oraz wybieranie nieczystości z wagonów z
zamkniętym obiegiem WC, nie muszą, a nawet w niektórych przypadkach nie mogą być
wykonywane podczas każdego czyszczenia wagonów.

Badając charakter przedmiotowej usługi Izba uwzględniła okoliczność liczby
pasażerów w pociągach kursujących na danych liniach i warunki terenowe dla
wykonywania poszczególnych czynności. Izba wzięła też pod uwagę, że usługi dodatkowe
stanowią mniejszy procent udziałowy w porównaniu do czynności głównej, którą jest
mycie i czyszczenie wagonów, a zatem nie można przypisać ww. usługom istotnego pod
względem ekonomicznym udziału w całości zamawianej usługi.

Reasumując, Izba uznała, iż przedmiotowa usługa ma charakter kompleksowy, a
zatem prawidłowym było przyjęcie przez zamawiającego dla całego przedmiotu
zamówienia podstawowej stawki podatku VAT, a zatem, zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutów odwołującego dotyczących dokumentów złożonych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Impel Cleaninig sp. z o.o., Izba
uznała zarzuty te jako spóźnione.

Od powyższego wyroku skargę wniosły Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa"
sp. z o.o. w Warszawie zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu :

a)    błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że usługi objęte przedmiotem
zamówienia publicznego posiadają charakter kompleksowy, podczas gdy świadczone
usługi mogą być wykonywane w sposób niezależny od siebie, nie są współzależne ani
też nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i usługi pomocniczej,

b)    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez uznanie, że oferta zawierająca ustalenie ceny
w oparciu o dwie stawki podatku VAT (8% i 23%) zawiera błąd w ustaleniu ceny i w
rezultacie jego bezpodstawne zastosowanie,

c)    błąd w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, iż działanie wykonawców Impel
Cleaninig sp. z o.o. i DC System sp. z o.o. nie narusza dobrych obyczajów i nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji,

d)    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez jego bezpodstawne niezastosowanie,

e)    naruszenie art. 196 ust. 4 Pzp wobec niewyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego
wyroku na jakiej podstawie Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła kompleksowy charakter
usług objętych przedmiotem zamówienia.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez :

a)    nakazanie przeciwnikowi skargi unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na Kompleksową usługę utrzymania w czystości
kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach Spółki PKP
Intercity S. A. w części D ,

b)    nakazanie przeciwnikowi skargi unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego ,

c)    nakazanie przeciwnikowi ponownej oceny ofert / oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,

d)    oddalenie odwołania DC System sp. z o.o.

Ponadto skarżący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od przeciwnika skargi kosztów
postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przepisanych oraz o zwolnienie skarżącego od obowiązku ponoszenie opłaty od skargi.
Postanowieniem Sądu Okręgowego z 18 września 2012r wniosek skarżącego o zwolnienie
od kosztów sądowych został oddalony. Skarżący w wymaganym terminie uiścił opłatę
sądową od skargi.

Skarżący wskazał, iż wobec ujawnienia w toku postępowania o udzielenie

•    Z ■    _z

zamówienia publicznego wątpliwości co do zastosowania w ofercie właściwej stawki VAT
i wobec uchylenia się zamawiającego od rozstrzygnięcia tej kwestii, wykonawcy biorący
udział w postępowaniu uzyskali opinię Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi, który wskazał numer PKWiU dla usługi „wywóz śmieci z
oczyszczonych wagonów” oraz „wybierania nieczystości z wagonów z zamkniętym WC 1
zbiornik”. Na tejże podstawie, na wniosek Zakładów Usługowych „Zachód” sp. z o.o.
Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu dnia 30 kwietnia 2012r wydał zaś interpretację
indywidualną, w której wskazał, iż z zaprezentowanego przez wnioskodawcę stanu
faktycznego wynika, iż przedstawiona mu interpretacja przepisów prawa podatkowego,
sprowadzająca się do wniosku, iż należy w tym stanie faktycznym stosować stawki
podatku VAT 8% i 23% jest prawidłowa. Dyrektor Izby Skarbowej wskazał ponadto, iż
przedmiotowe usługi mogą być świadczone w sposób niezależny od siebie, nie są
współzależne, ani nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i pomocniczej, a zatem nie
można uznać, że wykonawca będzie świadczył usługę złożoną.

W opinii skarżącego Izba nie dokonała wykładni przepisów prawa podatkowego, a
uzasadnienie wydanego przez Izbę wyroku ma charakter pozorny i nie odnosi się do
meritum sprawy. Izba bowiem poprzestała jedynie na zaprezentowaniu wskazanych w
uzasadnieniu wyroku stanowisk oraz orzecznictwa, z uzasadnienia nie wynika jednak
dlaczego Izba uznała kompleksowy charakter przedmiotu zamówienia. Skarżący wskazał
też, iż samo stanowisko KIO pozostaje w jawnej sprzeczności ze stanowiskiem
Ministra Finansów wyrażonym w indywidualnej interpretacji z dnia 30 kwietnia 2012 r.

Odnosząc się do orzecznictwa ETS skarżący w szczególności wskazał, iż jego
zdaniem usługi wybierania nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC oraz
wywóz śmieci z oczyszczonych wagonów są z gospodarczego punktu widzenia samoistne,
tj. ich wyłącznym celem nie jest umożliwienie wykonania usługi utrzymania w
czystości taboru kolejowego. Potwierdza to również fakt, że usuwanie nieczystości
dokonywane jest na oddzielne zlecenie i nie jest zdefiniowane jako czynność podstawowa,
ale jako świadczenie dodatkowe (komplementarne). Aby przesądzić o możliwości
stosowania jednolitej stawki podatku VAT nie wystarczy zdaniem skarżącego ustalenie, że
poszczególne usługi pozostają względem siebie w relacji kompleksowości, konieczne jest
także wykazanie ich ekonomicznej jedności przejawiające się tym, że jedno lub kilka
świadczeń ma charakter usługi głównej, a pozostałe usług pomocniczych służących
lepszemu korzystaniu z usługi głównej.

Dodatkowo skarżący wskazał, iż na tle tożsamego stanu faktycznego interpretacji
przepisów dokonały właściwe organy podatkowe. Nie twierdząc, iż dokonana przez nie
interpretacja miała charakter wiążący, Izba wydała jednak wyrok wbrew przedstawionemu
orzecznictwu oraz stanowisku oficjalnych organów, mającemu charakter wykładni
formalnej, stanowiącej istotny element wykładni prawa.

Za niedopuszczalną skarżący uznał sytuację, w której tożsamy stan faktyczny oceniany jest
przez dwa różne organy administracji państwowej w sposób diametralnie inny, w
rezultacie czego w identycznych stanach faktycznych mogą być stosowane różne stawki
podatku VAT. Jeżeli dany wykonawca przygotowuje ofertę w oparciu o wiążącą

W interpretację indywidualną wydaną przez Ministra Finansów nie powinien ponosić z tego
tytułu żadnych negatywnych konsekwencji, a Krajowa Izba Odwoławcza powinna
zmierzać do jednolitości wykładni prawa przez organy administracji państwowej.

Skarżący zauważył ponadto, iż w praktyce niezależność i samoistność usługi
opróżniania zbiorników WC z zamkniętym obiegiem nie budzi kontrowersji i tytułem
przykładu powołał okoliczność organizowania postępowania przetargowego przez Koleje
Śląskie osobno dla usługi utrzymania taboru kolejowego w czystości, osobno dla
opróżniania zbiorników WC.

Odnośnie zarzutów z pkt c) i d) skargi skarżący wskazał, iż dla uzyskania
zamówienia Impeł Clearing sp. z o.o. oraz DC System sp. z o.o. posłużyli się tym samym
doświadczeniem, co w sposób niedopuszczalny multiplikowało posiadane przez te spółki

doświadczenie i doprowadziło do obejścia wymagań wynikających z SIWZ w zakresie
wymaganego doświadczenia.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o :

1.oddalenie skargi w zakresie w jakim zamawiający jest przeciwnikiem skargi, czyli w
zakresie dotyczącym oddalenia przez KIO odwołania wniesionego przez skarżącego;

2.    nieuwzględnienie wniosku o przeprowadzenie dowodu z zapytań ofertowych Kolei
Śląskich NR KS/ZP/21/2011 oraz Nr KS/ZP/25/2011;

3.    zasądzenie od skarżącego na rzec przeciwnika skargi kosztów postępowania według
norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazano, że Izba w sposób prawidłowy podzieliła stanowisko
zamawiającego i przyjęła, że zamawiana usługa kompleksowego utrzymania w czystości
wagonów osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach zamawiającego posiada
charakter usługi o charakterze kompleksowym, a zatem dla całości zamówienia
wykonawca winien zastosować jednolitą - 23% - stawkę podatku VAT. Odmienne
stanowisko Izby w tym zakresie, w ocenie zamawiającego doprowadziłoby do sztucznego
podziału zamówienia, który jest niedopuszczalny z punktu widzenia systemu
podatkowego.

Zamawiający podniósł również, że ocena złożonych dokumentów, w tym w
szczególności Interpretacji indywidualnej z_dnia 30 kwietnia 2012r Dyrektora Izby
Skarbowej w Poznaniu wydanej na wniosek Zakładów Usługowych „Zachód” sp. z o.o.

W została dokonana przez Izbę w sposób prawidłowy. Interpretacja ta wydana została w
innym stanie faktycznym i z tego względu nie może mieć mocy wiążącej i przesądzającej
w niniejszej sprawie.

Dopuszczenie wniosków dowodowych skarżącego w zakresie przeprowadzenia
postępowania dowodowego z zapytania ofertowego wystosowanego przez zamawiającego
- Koleje Śląskie nr KS/ZP/21/2011 oraz nr KS/ZP/25/2011 w ocenie zamawiającego
jest natomiast bezcelowe. Prowadzone bowiem przez tego zamawiającego postępowania
przetargowe nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie, albowiem ich przedmiot nie
jest tożsamy z tym, prowadzonym przez zamawiającego.

Dodatkowo zamawiający wskazał, iż skarżący nie zgłosił przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1412/12 dotyczącego odwołania

wniesionego przez Impel Clearing sp. z o.o. , stąd na podstawie art. 198a ust 1 Pzp nie
przysługuje mu skarga w zakresie zarzutów dotyczących ofert wykonawców Impel
Cleaning sp. z o.o. oraz DC System sp. z o.o. i z tych względów skarga w zakresie tych
zarzutów powinna podlegać odrzuceniu, jako wniesiona przez podmiot nieuprawniony.

W piśmie z 26 października 2012r skarżący wniósł o przeprowadzenie
postępowania dowodowego z interpretacji indywidualnych z 10 października 2012r
wydanych na wniosek skarżącego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie na
okoliczność prawidłowego oznaczenia ceny przez skarżącego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz z pisma Impel Clearing sp. z o.o. do skarżącego z

23 października 2012r na okoliczność naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez Impel

W    ■

Cleaning sp. z o.o. oraz DC System sp. z o.o. Na rozprawie w dniu 30 października 2012r.
Sąd Okręgowy postanowił o dopuszczeniu tych dowodów.

Na rozprawie w dniu 30 października 2012r Sąd Okręgowy postanowił o
oddaleniu zgłoszonej przez zamawiającego opozycji przeciwko przystąpieniu Bogdana
Kościelnego oraz Zakładów Usługowych „Wschód” sp. z o.o.

Na rozprawie w dniu 30 października 2012r. Zakłady Usługowe „Wschód" sp. z
o.o. oraz Bogdan Kościelny popierali skargę, zaś DC System Sp. z o.o. wniósł o
oddalenie skargi, zaś w zakresie przekraczającym rozpoznanie skargi od wyroku KIO
1395/12 wniósł o odrzucenie skargi.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Zgodnie z przepisem art. 198a ust 2 ustawy Pzp w postępowaniu toczącym się
wskutek wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stosuje się
odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji — o ile przepisy
rozdziału 3 ustawy o Pzp nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 198a ust 1 Pzp na orzeczenie Izby skarga przysługuje jedynie
stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 185 ust 3 Pzp
uczestnikiem jest natomiast wykonawca który przystąpił do postępowania odwoławczego
i ustalona przez Izbę okoliczność przystąpienia do niniejszego postępowania Bogdana
Kościelnego i Zakładów Usługowych „Wschód” sp. z o.o. nie była kwestionowana i
znalazła wyraz we wskazaniu tych podmiotów w wyroku KIO z 23.07.2012r jako

uczestników postępowania. Przedmiot rozpoznawanej skargi zakreślony jest więc
przedmiotowo i podmiotowo do przedmiotu i stron samego postępowania
odwoławczego. Powyższe stanowiło bezpośrednią podstawę do uznania braku podstaw
do badania na obecnym etapie postępowania interesu tych uczestników w udziale w
niniejszej sprawie. Zauważyć też należy, iż uczestnicy ci nie zgłaszali interwencji w
niniejszym postępowaniu skargowym, stąd zgłoszenie opozycji przeciwko ich
przystąpieniu jest niezrozumiałe. Z tych względów w ocenie Sądu Okręgowego brak było
podstaw do uwzględnienia zgłoszonej na rozprawie przed Sądem Okręgowym opozycji
zamawiającego „przeciwko przystąpieniu” do niniejszego postępowania uczestników
Bogdana Kościelnego i Zakładów Usługowych „Wschód” sp. z o.o. (art. 77 §1 kpc, art.
78§1 i 2 kpc).

Zauważyć też należy, iż niezależnie od tożsamości zamówienia stanowiącego w tej
sprawie podstawę do zgłaszania ofert przez różnych wykonawców, każde odwołanie od
decyzji zamawiającego inicjowało w myśl ustawy Pzp odrębne postępowanie odwoławcze,
do którego mogą — ale nie muszą — przystąpić inni oferenci, stając się wtedy, zgodnie z
przepisem art. 185 ust 3 Pzp uczestnikami danego postępowania odwoławczego
(zakreślonego przedmiotowo zakresem samego odwołania). W niniejszym stanie
faktycznym skarżący w pkt c) oraz d) skargi przedstawił zarzuty dotyczące oceny ofert
złożonych przez Impel Cleaning sp. z o.o. oraz DC System sp. z o.o., stąd ofert nie
stanowiących przedmiotu rozpoznania niniejszej skargi. Z tych względów zarzut błędu w
ustaleniach faktycznych Izby dotyczący oceny naruszenia dobrych obyczajów i
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez tychże oferentów — jako zarzut
bezprzedmiotowy w niniejszym postępowaniu, nie mający też wpływu na ocenę
zasadności skargi Zakładów Usługowych „Centrum — Usługa” sp. z o.o. których oferta
została odrzucona z uwagi na błąd w obliczeniu ceny - Sąd Okręgowy pominął.

Izba w uzasadnieniu swojego wyroku dokonała ustalenia stanu faktycznego
sprawy, zdefiniowała problem stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia, powołała oferowane
przez strony stanowiska, stanowiska organów administracyjnych, orzecznictwo oraz
przepisy prawa. Skarżący w pkt e) skargi zarzucił, iż uzasadnienie to nie spełniało jednak
wymogów przepisu art. 196 ust 4 Pzp, gdyż nie wyjaśniało na jakiej podstawie Izba
przyjęła kompleksowy charakter usług objętych przedmiotowym zamówieniem. Odnośnie
tego zarzutu skargi zauważyć należy, iż uzasadnienie wyroku powinno stanowić

wyjaśnienie stanowiska składu orzekającego, umożliwiające stronom postępowania
weryfikację ich stanowisk, zaś instancji odwoławczej - kontrolę instancyjną. Zarzut
naruszenia przepisu art. 196 ust 4 Pzp prowadzący do wzruszenia wyroku jest więc
jedynie wtedy skuteczny, gdy braki uzasadnienia w ogóle uniemożliwiają zapoznanie się z
motywami rozstrzygnięcia. W przedmiotowym uzasadnieniu zawarta została ocena Izby
dotycząca charakteru objętej zamówieniem usługi oraz prawidłowości zastosowanej przez
oferenta stawki VAT. Aczkolwiek w istocie nie zawarto w uzasadnieniu rozważań, ani
stwierdzeń Izby dotyczących tego, jakie konkretnie okoliczności powoływane w
przedstawianych w uzasadnieniu argumentach i stanowiskach przekonały Izbę o
kompleksowym charakterze usługi, to w uzasadnieniu wyroku Izba po stwierdzeniu o
podzieleniu stanowiska zamawiającego o kompleksowym charakterze usługi powołała —
na poparcie swego stanowiska — szereg wywodów dotyczących spełniania przez usługę
przesłanki kompleksowości. Powyższe umożliwiało dokonanie oceny toku wywodu Izby i
kontrolę wydanego orzeczenia. W konsekwencji zarzut naruszenia przepisu art. 196 ust 4
Pzp Sąd Okręgowy uznał za niezasadny.

Odnośnie zarzutu skarżącego naruszenia art. 89.1 ustawy Pzp wskazać należało, iż
wymienione w tym przepisie przesłanki stanowią podstawy odrzucenia oferty.
Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej z wymienionej
w nim przesłanki, zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie odrzucenia oferty. Jako
podstawę odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp — czyli stan braku
oferty niepodlegającej odrzuceniu, w sytuacji, w której oferta skarżącego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89ust 1 pkt 6 Pzp. W istocie więc podstawą odrzucenia
przedmiotowej oferty było stanowisko zamawiającego, że objęta zamówieniem usługa ma
charakter kompleksowy oraz ustalenie przez zamawiającego, iż oferta Zakładów
Usługowych „Centrum — Usługa” sp. z o.o. zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Okolicznością bezsporną było natomiast, iż przedmiotowy błąd dotyczył oceny czy
wywóz śmieci z wagonów i wybieranie nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem
WC należało uznać jako wchodzące w skład usługi kompleksowej na wykonanie której
zamawiający wszczął procedurę zamówienia publicznego — czy nie wchodzące w skład
tejże usługi. Od przesądzenia powyższego zależy wysokość należnego podatku VAT i tym
samym prawidłowość przygotowania przez skarżącego oferty i w konsekwencji zasadność
skargi. Zarzut skarżącego dotyczący powyższej kwestii został sformułowany w pkt a)

skargi jako zarzut błędu w ustaleniach faktycznych poprzez przyjęcie, że usługi objęte
przedmiotowym zamówieniem posiadają charakter kompleksowy, podczas gdy
świadczone usługi mogą być wykonywane w sposób niezależny od siebie, nie są
współzależne, ani nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i usługi pomocniczej.

Zgodnie z przepisami 198a ust 2 ustawy Pzp oraz kodeksu postępowania
cywilnego o apelacji Sąd Okręgowy ocenia skuteczność wniesionej skargi mając na
względzie stan sprawy, w tym w szczególności treść zamówienia sprecyzowanego w
SIWZ, przedstawione dowody oraz obowiązujące przepisy, dokonując też własnej
interpretacji tychże przepisów.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, iż zamawiający prowadził w trybie

W

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Kompleksową usługę utrzymania w czystości
kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach Spółki PKP
Intercity S.A". Oceny spełnienia warunku kompleksowości tej usługi dokonać należało
zdaniem Sądu Okręgowego - w danym stanie faktycznym sprawy. Sama bowiem fizyczna
możliwość podziału (zgodnie z SIWZ około 20) usług wchodzących w skład
przedmiotowej usługi na odrębne zamówienia, w tym okoliczność przeprowadzenia przez
inny podmiot przetargu na podobny lub nawet tożsamy zakres usług z podziałem na
odrębne zamówienia — nie może być przesądzającym dla oceny spełnienia warunku
kompleksowości przedmiotowej usługi. Bezsporną jest tu okoliczność, iż na usługę
kompleksową z reguły składa się szereg usług, które mają niejako odrębny byt
gospodarczy, tj. każda z nich może być zamawiana i wykonywana niezależnie przez różne
podmioty, na podstawie odrębnych umów. Dodatkowo każdej z tych usług przypisany
jest z reguły odrębny symbol PKWiU i właściwa stawka podatku VAT. Istotnym jest
natomiast, czy o kompleksowym charakterze usługi może przesądzać wola zamawiającego
ujawniona poprzez ogłoszenie jednego zamówienia, na jedną usługę kompleksową, którą
objęte są wszystkie wskazane w SIWZ usługi. W ocenie Sądu Okręgowego okoliczność ta
- nie przesadzająca kompleksowego charakteru usługi - winna jednak być brana pod
uwagę. W niniejszym stanie faktycznym sprawy zamawiający określił przedmiot
zamówienia jako usługę kompleksową, zawierającą w sobie szereg sprecyzowanych w
SIWZ czynności mających na celu utrzymanie wagonów i lokomotyw w czystości - od
mycia dachów wagonów, okien i ram z zewnątrz, poprzez mycie, odkurzanie, czyszczenie,
dezynfekcję wnętrz wagonów i lokomotyw, wyposażanie wagonów w pakiety sanitarne,
kończąc na wywozie śmieci i wybieraniu nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem
WC. Z punktu widzenia zamawiającego uznać można, iż dopiero wykonanie wszystkich
usług w cyklu czynności podejmowanych w ramach zamówionej usługi kompleksowej -
składało się na osiągnięcie celu gospodarczego, jakim dla zamawiającego jest utrzymanie
taboru w czystości. Z punktu widzenia osiągnięcia tego celu sporne usługi wywozu śmieci
z wagonów i wybierania nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC nie
stanowią dla zamawiającego nowej, dodatkowej wartości, niezależnej od samego
utrzymywania taboru w czystości, ale stanowią środek do osiągnięcia celu jakim jest
utrzymanie stanu czystości. Z tych względów należy uznać, iż dopiero wszystkie usługi
składające się na objętą zamówieniem usługę kompleksową stanowiły gospodarczą całość.
Dodatkowo wskazać należy, iż w ocenie Sądu dwie powyższe, sporne usługi - z
perspektywy biznesowej, nie zostałyby zamówione, gdyby nie świadczenia główne, jakimi
były same, szeroko rozumiane usługi sprzątania. Wskazać też należy, iż braku charakteru
kompleksowości dwóch powyższych usług nie można wywodzić z okoliczności, iż usługi
te miały być odrębnie zlecane. Zauważyć bowiem należy, iż wszystkie czynności/usługi
składające się na zamawianą usługę kompleksową uzależnione były od zleceń
konkretyzujących, wynikających z podziału na linie/trasy jak i potrzebę wykonania danej
czynności. Brak przykładowo — codziennej potrzeby wykonania danej usługi (choćby
mycia dachu wagonu czy dezynfekcji), nie może przesądzać o braku potrzeby jej
wykonywania dla uzyskania oczekiwanego dla zamawiającego stanu czystości, a tym
samym stanowić podstawę do oceny, iż dana usługa nie pozostaje z czynnościami
podstawowymi w stosunku kompleksowości.

Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, iż sporne usługi wywozu śmieci z
wagonów i wybierania nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC składają się
na objętą zamówieniem PKP Intercity S.A. usługę kompleksową.

Powyższe stanowisko w ocenie Sądu Okręgowego zgodne jest z pojęciem usługi
kompleksowej, wprowadzonej do praktyki obrotu gospodarczego wyrokiem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-349/96. W uzasadnieniu tego
orzeczenia ETS wskazał, że gdy kilka świadczeń obejmuje jedną usługę, nie można dzielić
jej sztucznie dla celów podatkowych. Równocześnie ETS wyodrębnił usługę zasadniczą i
pomocniczą wskazując, iż usługa pomocnicza nie może stanowić celu samego w sobie,
lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W sprawie C-41/04 ETS
wskazał natomiast, iż z punktu widzenia odbiorcy poszczególne świadczenia w usłudze
kompleksowej powinny być tak ściśle ze sobą związane, że w aspekcie gospodarczym są
jednym świadczeniem, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W sprawie C-
34/99 ETS wskazał, iż w przypadku wykonywania wielu świadczeń, jedno z nich powinno
zostać uznane za usługę główną, a pozostałe za usługi pomocnicze (dla celów
podatkowych traktowane jak usługa główna) — wtedy gdy usługi pomocnicze nie są dla
nabywcy celem samym w sobie, a są jedynie środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej. Wskazać tu należy, iż powyższe orzecznictwo ETS i prezentowane w nich
tezy wskazywane też były w licznych, powoływanych w toku niniejszego postępowania
orzeczeniach, interpretacjach i stanowiskach.

Rozpoznając spór Sąd Okręgowy nie podzielił natomiast stanowiska zawartego w
interpretacji indywidualnych ocenianych przez Izbę w toku postępowania odwoławczego.
Interpretacje te zostały sporządzone na wniosek innych, niż strony lub uczestnicy
niniejszego postępowania podmiotów, stąd nieuprawnionym było ocenianie
przedmiotowej oferty przez pryzmat interpretacji wydanej na rzecz innego podmiotu.
Odnośnie interpretacji złożonych w toku rozpoznawanej przed Sądem Okręgowym skargi
wskazać należy, iż aczkolwiek dotyczyły tego zamówienia i uczestnika tego postępowania
— to w istocie interpretacje te stanowiły odpowiedź na wniosek w którym zgodnie z art.
14a ustawy ordynacja podatkowa przedstawione winno być zagadnienie wymagające
interpretacji. Sądowi Okręgowemu nie został przedstawiony jednak sam wniosek o
udzielenie interpretacji, stąd nie wiadomo jak w istocie został on sformułowany, w tym w
szczególności - czy zgodnie z SIWZ. Z tych względów w istocie nie pozwalało to na
ustalenie, czy przedstawione interpretacje dotyczyły usług stanowiących przedmiot tego
postępowania. Zauważyć też należy, iż z samej już treści przedstawionych interpretacji
wynika, iż we wniosku o ich wydanie wnioskujący już założył, iż zapytanie to dotyczy
zamówienia w którym (dwie) sporne usługi są odrębne od całego zamówienia.

Zauważyć też należy, iż powyższe interpretacje wydane na podstawie przepisów ustawy
ordynacja podatkowa, stanowią wskazanie skutków podatkowych dla sytuacji opisanych
we wniosku o dokonanie interpretacji. Niezależnie od powyższego wskazać tu natomiast
należało, iż Sąd Okręgowy rozpoznając skargę nie jest związany interpretacją przepisów
dokonaną przez Ministra Finansów na podstawie ustawy ordynacja podatkowa.

Odnośnie opodatkowania tzw. świadczeń złożonych, wskazać należało, iż kwestia
ta nie została precyzyjnie uregulowane przez ustawodawcę, w tym ani w polskiej ustawie o
VAT, ani w Dyrektywie 2006/112/WE Rady z dnia 28.11.2006 r. w sprawie wspólnego
systemu podatku od wartości dodanej. Bezsporną, wynikającą z praktyki gospodarczej, w
tym potwierdzoną przez Ministra Finansów zasadą opodatkowania usług kompleksowych
złożonych z kombinacji różnych usług, jest opodatkowanie wszystkich usług tak, jak
usługi która nadaje całości zasadniczy charakter. W niniejszym stanie faktycznym
konsekwencją przyjęcia kompleksowego charakteru usługi utrzymania taboru kolejowego
w czystości było uznanie za prawidłowe stanowiska zamawiającego o wymogu
opodatkowania wszystkich, składających się na tę usługę czynności podatkiem 23%.
Skoro oferta sporządzona przez skarżącego została przygotowana niezgodnie z tą zasadą
— prawidłowo została odrzucona.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 198a Pzp oraz art.385
kpc orzekł o oddaleniu skargi.

Wobec tego, że zamawiający, reprezentowany w niniejszej sprawie przez radcę
prawnego w odpowiedzi na skargę żądał kosztów postępowania wywołanego jej
wniesieniem, to z mocy art. 198f ust. 5 Pzp oraz art. 98 kpc w zw. z art. 391§ 1 k.p.c.,
oraz § 10.1 pkt 4 i § 12.1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z
dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia
przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonego przez radcę prawnego
ustanowionego z urzędu — o kosztach orzeczono jak w pkt 2 wyroku.

o' ' WAdfiYGINALE WŁAŚCIWE PODPISY
% / z/i-zpodność