I

Sygn. akt XXIII GA 155/10    '

WYROK

W TMJENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

J)nił 29 marca 2010 r.

Sąd Okręgowy' w Warszawie, Wydział XXIII Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Bolesław Wadowski
Sędziowie    SSO Jolanty Stępień - Kordiał

SSO Bernard Litwiniec (spr.)

Protokolant apl rade. Katarzyna Burczaniuk

po rozpoznaniu w dniu 29 marca 2010 r. w Warszawie na rozprawie
sprawy ze skargi Atos Sp. z o.o. w Łodzi

z udziałem przeciwnika skargi Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie
i interwenienta ubocznego po stronie przeciwnika skargi Reffe\ Agencja
Ochrony Osób i Mienia Sp. z o.o. w Radomiu

od wyroku Krajowej Tzby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2916 r. sygn. akt
KIO/UZP 15559/09

I. oddala skargę,

IŁ zasądza od Atos Sp. z o.o. w Łodzi na rzecz Agencji Mienia Wojskowego w
Warszawie 690 zł (sześćset złotych) tytułem kosztów' postępowania przed
S ądem Okręgowym,    _0RVGlNMc właściwe ?od^dis*

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia z. dnia 29 stycznia 20!O r. sygn. akt.- KfO/UZP 1859/09 krajowa izba
Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania wniesionę^o przez Alos Sp. z o .o., oddaliła
odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan Taktyczny i dokonała oceny prawnej,
a mianowicie;

Atos sp. z o-o. z siedzibą w Łodzi, zwana dalej „Odwołującym" złożyła protest i odwołanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Ochronę fizyczną wraz
z cłcmcntatni technicznego utrzymania nieruchomości będących w zasobach Oddziału
Terenowego Binra Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie", prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2(H)4 r. Pławo zamówień publicznych (l)z. U. z 2007 r.
Kr 22.1 poz. (655, z późn. zro.}, (dalej; „ustawa Tzp") przez Oddziału Terenowego Biura
Agencji Mienia Wojskowego w Wąiszawic (dalej; „Zamawiający”). Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Ul', ?■ dnia
31 października 2009 r, (nr ogłoszenia; 2D09ZS 211J 03 779),

Pismem z dnia 19 listopada 2009 r., doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
złożonej przez Agencję Ochrony Osób i Mienia Rcflcs sp. z o.o. (dalej; „Ff.eflełT*).

Na tę czynność Odwołujący pismem z dnia 2*1 listopada 2C09 r. (wpływ do Zamawiającego
w^F tej samej dacie) złożył protest, w którym podniósł, że wybrany w postępowaniu
wykonawca nie spełnił warunków' udziału, tym samym zarzuci łon Zamawiającemu;

1)    zsniechante wykluczenia z postępowania wskazaiłcgo wykonawcy pomimo, że
Zamawiający hył do lęgu zobowiązany na podstawie art. 22 ust. 1 pkt2 oraz art. 24 ust. ł
pkl 10 i ust. 2 pkl 3 ustawy Pzp oraz, na podstawie działu łl pkt 4 ppkl 1) i 2) e) SIWZ
(str.S);

2)    wybór oferty tego wykonawcy pomimo, że wykonawco ten nie spełnił warunków udziału
w⁷ postępowaniu.

Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o wykluczenie z postępowania
wykonawcy Reflex i o powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 3 grudnia 2009 r., doręczonym
Odwołującemu faksem w^r tej samej dacie, poprzez jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego
wykonawca firma Reflex spełnia warunki udziału w postępowaniu i nic zachodzą przesłanki
do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Odwołujący w dniu 9 grudnia 2009 r- (dała nadania przesyłki w urzędzie pocztowym
operatora publicznego) złożył do Prezesa UZP odwołanie, przekazując w tej samej dacie jego
kopię Zamawiającemu. W odwołaniu został}⁷ podtrzymane zaraut. żądania i argumentacja
podniesione w profesoić-

Pismcm z dnia 10 grudnia 2009 r._t kiórę wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
drogą faksową w tym samym dniu, zaś nu piśmie w dniu 11 grudnia 2009 r., firma RełlęJt
złożyła przystąpienie do postępowania odwoławczego stronie Zamawiającego-

Przeebodjac do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że odwołanie nie /usługuje m uwzględnienie.
W ocenie Izby brak było podstaw do wykluczenia j odrzucenia oferty wykonawcy Reflex_:
o co wnosił Odwołujący. W oparciu o dokumentację postępowania ustalono, ż£:

1)    /amawiająoy w pkt TI.! tiret pii^ty SIWZ wskazał na jeden z kilku „Ogólnych warunków
udziału w postępowaniu¹¹, mianowicie, iż.: „Wykona wen zolwwiązuje óę do zawarcia na
czas wykonywania umowy — lj. od dnia 01,01.2010 r. do dnia .31.12,2010 r. ■ polisy
ubezpieczeniowej o wartości nic niniejszej niż 2.000-000,00 zl potwierdzającej jego
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie czynności związanych
z wykonywaniem przedmiotu umowy. Druk stanowiący dowód wykupienia polisy OC
(lub potwierdzoną kopię) Wykonawca dołączy do oferty".

2)    Zamawiający w pkt lł.1 tire szósty SIWZ wsknzat na kolejny z kilku „Ogólnych
warunków⁷ udziału w postępowaniu¹¹, mianowicie, iż „Wykonawca dołączy do oferty
wykaz osób, które będą wykonywać' zamówienie lub będą uczestniczyć w jego
wykonywaniu wg wzoru zał. Nr 5 do SIWZ'¹. Wzór (ego załącznika został również
określony przez Zamawiającego, Wzór ten skonstruowano jako oświadczenie wykonawcy,
w którym w formie tabelarycznej należało w trzech odrębnych kolumnach wskazać: !.
imię i nazwisko 2. kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób uczestniczących
w wykonywaniu zamówienia .3. inne informacje (o ile Wykonawca uzna za konieczne ich
podanie), gdzie zgodnie z przypisem Zamawiającego zawartym pod tabelą należało
zaznaczyć które nieruchomości będą obsługiwać jjoszczcgólne osoby.

3)    W pkt 111-1 Zamawiający określi! wymagane przez niego od wykonawców oświadczenia i
dokumenty, jakie mieli dostarczyć wykonawcy w niniejszym postępowaniu. W ppkt 5
Zamawiający wskazał na dokumenty potwierdzające spełnianie ogólnych warunków
określonych w rozdziale IT. 1

4)    Firma Reflex, klórej oferta jest kwestionowana, załączy ta do swojej oferty kopię polisy
ubezpieczeniowej TUZ seria U A nr OOOÓ222 wystawionej dla tego wykonawcy
wskazującej na okres ubezpieczenia od 15 marca 2009 r, do 14 marca 2010 r. na sumę
ubezpieczenia 2.000.000,00 PLN, Do oferty dołączono również Oświadczenie -
zobowiązanie wykonawcy podpisane przez Prezesa Zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji firmy Beflez, datowane na dzień 12 listopada 2009 r„
w klórym wykonawca ten informuje o posiadaniu wskazanej polisy ubezpieczeniowej
ważnej do dnia 14 marca 2010 r. i zobowiązuje się - w przypadku zawarcia z nim umowy
w sprawie realizacji mniejszego zamówienia publicznego do przedłużenia tej polisy na
czas trwania umowy, tj. do dnia .31 grudnia 201Ó r.

5)    Do olórty firmy Rcflcx został dołączony również załącznik nr 5 (3 str.) zawierający wykaz
konkretnych osób, przypisanych do ]Kłszczcgólnych opisanych w przedmiocie
zamówienia posterunków, w tym co do dwóch kwestionowanych w odwołaniu
posterunków wykonawca (en wskazał odpowiednio dla pos<ernnku w Warszawie przy uł.
Świeszcza 102 - dwie osoby oraz dla posterunku Warszawa Modlin - 4 osoby.

6)    W ramach zgłoszenia przystąpienia do (łostępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu firma Reflex dołączyła trzy potwierdzenia wykonaniu przelewu tytułom płatności
trzech rut składek od polisy ubezpieczeniowej OC nr 0006222 datowane na 26 marca
2009 r., 17 czerwca 2009 r. i 14 września 2009 r.

Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład oizekająey Kmjowej Izby Odwoławczej
doszedł do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,

Co dn zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Refie* z udziału
w postępowaniu z powodu nie dołączenia do oferty druku wykupienia polisy
ubezpieczeniowej skład orzekający Izby uznsd, że z literalnych zapisów⁷ postanowień SIWZ
{pkl 11.1 tiret piąty) wynika, że druk, klóry .etanowi dowód wykupienia polisy
ubezpieczeniowej Wykonawca miał obowiązek załączyć do oferty. Ten zapis SIWK

interpretowany w całości z WEirunkiem udziału określonym przez Zamawiającego wskazuje
jednak, że dowód taki (wykupienia polisy), czy nawet dysponowanie laką polisą nie było
niezbędne. Treścią owego warunku hyło bowiem zobowiązanie wykonawcy do zawarcia
takiej polisy ubezpieczeniowej na czas realizacji umowy. Polisa ubezpieczeniowa na etapie
składania ofert w ogóle nie musiała być w dyspozycji wykonawcy. Iłla Zamawiającego
istotne było, aby wykonawca w treści oferty zobowiązał się do zawarcia lakiej umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nu czas realizacji zamówienia. Kie był to więc
warunek sensu slficte na potwierdzenie sytuacji podmiotowej wykonawcy potwierdzany -
zgodnie z przepisem § 1 ust 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rudy Ministrów z dnia l^£ł maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich Ce dokumenty mogą być składane (Dz. Ti, Nr K7, poz. 605, z pó/n, zm.)
aktualna polisa od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej wykonawcy. Wymóg, który Zamawiający określił we wsknzanyćh
postanowieniach SIWZ, był do facio wymogiem dotyczącym zabezpieczeniu realizacji
zamówienia przez wybranego w postępowaniu wykonawcę, a nie wymogiem w zakresie
badania potencjalnych możliwości wykonawcy do realizacji zamówienia. Określenie przez
Zamawiającego w^r ramach lego wymogu, że żąda przedłożenia druku stanowiącego dowód
wykupienia polisy OC, w tym kontekście wydaje się niejasny, skoro Zamawiający dopuszczał
możliwość niedysponowania taką polisą na dzień składania ofert, a wystarczającym było dla
niego zobowiązanie wykonawcy do zawarciu w przyszłości takiej polisy ubezpieczeniowej,
(rtrdito byłoby jednocześnie wypełnić wymóg dostarczenia druku stanowiącego dowód
wykupienia polisy. Z drugiej też. strony (rudno powiedzieć, co Zftroaw^riający miał na myśli
wskazując na „druk stanowiący dowód wykupienia polisy OC”. W ocenie Izby za taki druk
można byłoby uznać zarówno samą polisę, ale również - jak twierdzi Odwołujący -
potwierdzenie zapłaty, składek ubezpieczeniowych od tej polisy. Riorąc pod uwagę wskazane
niejasności w zapisach S1WZ skład orzekający Izby uznał, że nie [nogą one w sposób
uegątywny wpływać na sytuację któregokolwiek z wykonawców, któiy nic wypełniłby
wykraczającego poza ramy warunku udziału w postępowaniu (jeśli za taki uznać
zobowiązanie do zawarciu urnowy ubezpieczeniowej), a także poza zakres regulacji
przepisów przywołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym
zatem Izbu uznała, że zarzut niespełnienia tego warunku przez firmę Rcilca i zaniechania
w tym względzie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania nic potwierdził się.

W kwestii zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy lteflcx z udziału
w postępowaniu z powodu nic przedślftwienia w ofercie wystarczającej ilości osób do
realizacji zamówienia KIG zwróciła uwagę, że wykonawca firma Refie x załączył do swojej
oferty wymagany przez, Zamawiającego załącznik nr 5 do oferty, co jest okolicznością
niesporną pomiędzy stronami posiępowania oraz jego uczestnikiem. Izba uznała, biorąe w
lvm względzie pod uwagę zapisy FlfWZ, żc tak naprawdę w tym zakresie jedynym wymogiem
określonym przez ZEimawiąjącego było przedłożenie owego wykazu osób. Zamawiając;⁷ nic
określił w tym przedmiocie żadnego warunku, wskazując na minimttlną liczbę osób
wymaganych do realizacji zamówienia, ich kwalifikacji, Ibrmy
w jakiej będą wykonywać usługi objęie przedmiotem zamówienia (np, czy będzie to stosunek
pracy, zlecania, czy inny) ild, Biorąe powyższe pod uwagę nie sjwsób stawić w tym
względzie zaizutów wobec wykonawcy, który w złączonym wykazie określił 60 osób
z podaniem ich imion i nazwisk i przyporządkowując jeb do świadczenia usług na
określonych nieruchomościach. Ta ogólna ilość osób, jak i konkretne przypisana do
konkretnych nieruchomości uwzględniając warunek postawiony przez Zamawiającego
(a w zasadzie jego brak) — nie może być deprecjonowana. Odnoszenie oceny spełniania
warunku, przy dc lado braku postawienia warunku przez Zamawiającego, do opisu
przedmiotu zamówienia. co uczynił Odwołujący, i wyciąganie z tego wniosków co do braku

b-

możliwości należytego wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia może być CO
najwyżej oceniane na etapie i^ealizacji zamówienia. Nic może natomiast stanowić podstawy
Jo wyki uczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na etapie składania ofert bowiem
Zamawiający w tym zakresie nic określił w ogóle warunku udziału, w postępowaniu co do
potencjału osobowego.

Pismem datowanym na dzień 25 stycznia 2010 Atos" sp. z o.o. /.łożyła skargę naw. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając:

]) błędne ustalenie stanu faktycznego uprawy, prze/ przyjęcie źc Zamawiający nic poslttwił
w S1W2 warunków udziału w postępowaniu, dotyczących przedstawienia dowodu
wykupienia polisy ubezpieczeniowej oraz wykazania przez, wykonawców potencjału
osobowego niezbędnego do wykonania zamówienia,

2) naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych:

a)    ark 7 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie że Zamawiający, nie
respektując zapisów SIWZ któro sam sprecyzował, nic naruszył zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a jedynie wykazał
„niefrasobliwość".

b)    art. 22 ust 1 oraz 24 ust 1 pkt 10 t ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(w brzmieniu przed zmianą tych przepisów, wprowadzoną ustawa z 5.11,2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztEich sądowych
w' sprawach cywilnych Dz, U. 2Oń/09r po/. 159l p przez Ech niezastosowanie,

c)    ait. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie żc zamawiający może
dowolnie opisać przedmiot zamówienia.

Sąd Okręgowy zważył, eu następuje.

Skarga jest niczasaóna.

Rjuzstrzygnięcic KIO zawarte w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. jest prawidłowe i Sąd
Okręgowy w całości podziela ustalenia i ocenę prawną przedstawioną w jego uzasadnieniu.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut błędnego ustalenia stanu taktycznego sprawy, przez
przyjęcie, że Zamawiający nie postawił w SIWZ warunków ud/iału w^r postępowaniu.

dotyczących przedstawienia dowodu wykupienia polisy ubezpieczeniowej oraz wykazania
przez wykonawców potencjału osobowego niezbędnego (to wykonania zamówienia,

KIO dokonała właściwej interpretacji SIWZ. Analiza wymogów but) przedstawionych a
odnoszących się do zobowiązania wykonawcy do zawaicia na czas wykonywania umowy - ij.
od dnia 01.01.2010 r, do dnia 31.12.2010 r. - polisy ubezpieczeniowej o wartości nic
mniejszej niż 2.000,000,00 zł potwierdzającej jego ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie czynności związanych z wykonywaniem przedmiotu Liniowy i dołączenia
druku stanowiącego dowód wykupienia polisy OC (lub potwierdzonej kopii), była
prawidłowa. Rzecz jasna, że z treści SIWZ nie wynika, aby wykonawca został zobowiązany
do wykazania zawarcia, już w chwili składania oferty, polisy ubezpieczeniowej od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie czynności związanych z wykonywaniem przedmiotu
urnowy obejmującej okres od 1.01.2010 do 51.12,2010 r. Wykładania gramatyczna i
edownściowa omawianego wymogu nie dajc żadnych podstaw do takiego wniosku, .lego
treść prowadzi natomiast do wniosku, że nie sposób wymagać od wykonawcy przedstawienia
wykupienia polisy ubezpieczeniowej obejmującej przyszły okres, kiedy ten ostatni nie ntu
pewności, że dojdzie do zawarcia umowy nią objętej. Wystarczające było zatem dla
spełnienia omawianego wymogu załączenie pr/ez. Rciłes polisy Towarzystwa Ubezpieczeń

Wzajemnych TiJZ_; obejmującej okres od 15.03.2009 r do 14.03.2010 r. W ocenie Sądu
Okręgowego nnleżało uznać, że >a druk stanowiący dowód wykupienia polisy OC można
byłoby uznać samą polisę. KIO ustaliła, że Jirma Itcflc/ dołączyła trzy potwierdzenia
wykonania przelewu ty)ulem płatności Ir/ech rat składek od polisy ulłezpiecaeniowi&j OC
datowanych na 26.03.2009 r., 17.0(5.2009 r. i 14.09.2009 r. To także dawało podstawy Jo
przyjęcia, że wykonawca wykazał Takt wykupienia omawianej polisy OC. Jednocześnie
prezes spółki Eefłex przedstawi! zobowiązanie do przedłożenia tej polisy, w przypadku
zawarcia z nim umowy dotyczącej realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, na
okres trwania uniowy tj. do dnia 3-1.12.201 G r. Z tych względów należało uznać, że
wykonawca spełnił wymogi SIWZ doiycząec zobowiązania się do zawarcia na czas
wykonywania umowy polisy ubezpieczeniowej o wartości nie mniejszej niż 2.(lOQ.OOQ>O^łO zl
potwierdzającej jego ubezpieczano od od|iowicdzialrinści cywilnej w zakresie czynności
związanych z wykonywaniem przedmiotu umowy.

Wymogiem określonym przez Zamawiającego było przedłożenie wykazu osób, które będą
wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć w jego wykonywaniu według wzoru
przedstawionego w załączniku do SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że taki wykaz został złożony
przez Wykonawcę zgodnie z tym wymogiem, 'trzeba podzielić stanowisko KIO, że
Zamawiający nie określił w tym przedmiocie żadnego warunku, wskazując na mininuilną
liczbę osób wymaganych do rcatizacj i zamówienia, ich kwali likaoj i czy formy w jaki ej będą
wykonywać usługi objęte przed ni totem zamówienia. Z tego względu nie można wymagać od
Zamawiającego, ażeby wykazał już oa etapie składaniu olerty pełne zabezpieczenie
wykonania umowy, z uwzględnieniem wykazu wszystkich osób wykonujących w przyszłości
zamówienie. Stawianie zarzutów dotyczących braku możliwości należytego wykonywania
usługi objętej przedmiotem zamówienia nie może być oparte na treści oniEtwińTtego wymogu
SiWZ. Z tego względu KIO słusznie uznała, że Zamawiający w tym zakresie nic określił
wymogu wykazania dysponowania przez Wykonawcę potencjału osobowego konictżJkego do
realizacji zamówienia.

Sąd Okręgowy nie uznał złi zasadny zarzut naruszenia przepisów prawa zamówień
publicznych, a w szczególności." arl.7 ustawy przez przyjęcie, żc Zamawiający, nie
respektując zapisów StWZ które sam sprecyzował, nie naruszył zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a jedynie wykazał „niefrasobliwość", art. 22 ust 1
oraz 24 ust 1 pkt 10 i ust 2 pkt 3 uslawy (w brzmieniu przed zmianą tych przepisów,
wprowadzoną ustawą z 5.11,2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Pz. U. 20ó/O9r poz. 1591). przez ich
niezastosowanie i art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie, że
zamawiający może dowolnie opisać przedmiot zamówienia, W zakresie tak
sformułowanych zarzutów odwołanie nie zawiera bardziej precyzyjnego uzasadnienia. Sąd
Okręgowy nie dopatrzył się natomiast w analizie akt niniejszej sprawy okoliczności
pozwalający oh na przyjęcie, żo Zamawiający istotnie dopuścił się naruszenia wskazanych
wyżej przepisów prawa zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazał Leż-, że tego
rodzaju naruszenia musiałyby skutkować uwzględnieniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze z mocy ftrt.19E.2 Prawa o zamówieniach publicznych
orzeczono jak wyżej.