Sygn. akt XXIII Ga 2138/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 lutego 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Jolanta Stępień - Kordiał (spr.)
Sędziowie:    SO Monika Skalska

SR del. Monika Pawłowska
Protokolant:    sekr. sądowy Wojciech Frontczak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2013 r. w Warszawie

sprawy ze skargi Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "Mikronika" w Poznaniu

z udziałem przeciwnika skargi System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. w
Warszawie oraz interwenienta ubocznego po stronie przeciwnika skargi Konsorcjum PSI
Produkty i Systemy Informatyczne Sp. z o. o. w Poznaniu, PSI Aktiengesellschaft fur
Produkte und Systeme der Informationstechnologie w Berlinie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 19 listopada 2012 r., Sygn. akt KIO 2401/12

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od Badawczo-Rozwojowej Spółdzielni Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki "Mikronika" w Poznaniu na rzecz System Gazociągów
Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie kwotę 1.217 zł (jeden tysiąc

dwieście siedemnaście złotych) tytułem koś^fów postępowania apelacyjnego.

»\ NA CWGGNALE A, i. AG er¹;;-;
fea zgodność

Karolina Podjaska

XXIII Ga 2138/12

UZASADNIENIE

System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. w Warszawie jako
zamawiający prowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego — w
trybie negocjacji z ogłoszeniem na „Modernizację systemu SCADA SGT”.

Pismem z dnia 20 lipca 2012 r. Zamawiający poinformował Badawczo -
Rozwojową Spółdzielnię Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika”
w Poznaniu o dokonaniu pozytywnej oceny spełniania przez nią warunków udziału w
postępowaniu. Pozytywną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu uzyskał
również wykonawca Konsorcjum PSI Produkty i Systemy Informatyczne sp. z o.o. w
Poznaniu, PSI Aktiengesellschaft fur Produkte und Systeme der Informationstechnologie
w Berlinie. Wskazanych dwóch wykonawców zaproszono do złożenia ofert wstępnych,
amawiający przekazał wykonawcom wstępną SIWZ. Obaj wykonawcy złożyli oferty
wstępne. Po otwarciu ofert wstępnych, w odpowiedzi na zażądanie przez Zamawiającego
od Badawczo — Rozwojowej Spółdzielni Pracy Mikroprocesorowych Systemów
Automatyki „Mikronika”, Spółdzielnia udzieliła żądanych wyjaśnień dotyczących
wybranych przez zamawiającego punktów oferty..

Pismem z dnia 22 października 2012 r. Zamawiający powiadomił Spółdzielnię o
odrzuceniu jej oferty wstępnej z uwagi na „niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia”. Powołał się na pkt 9.5. SIWZ, zgodnie z którym „ W
ofercie wstępnej Wykonawca powinien ustosunkować się do postanowień części I
(ogólnej) umowy oraz zakresu i warunków wykonania robót określonych w części II
(specyfikacja dostaw i usług) umowy, które będą przedmiotem negocjacji. Informacje
dotyczące części II powinny być przedstawione w formie tabelarycznej z podaniem w
kolejnych wierszach, co najmniej: poszczególnych punktów wymagań, potwierdzenie
spełnienia danego punktu (TAK/NIE), krótki opis sposobu realizacji danego wymagania,
ewentualne uwagi”. Zamawiający podał, że „przy analizie oceny spełnienia wymagań
przez Wykonawcę brano pod uwagę treść oferty zamieszczoną w tabeli. W przypadku
wątpliwości lub braku informacji w tym zakresie uwzględniano również opis realizacji
wymagania umieszczony w innych materiałach dostarczonych przez Wykonawcę”.

W wyniku przeprowadzonej analizy Zamawiający stwierdził, iż oferta wstępna
Zamawiającego nie jest zgodna z treścią SIWZ w 62 punktach, przy czym wszystkie
zastrzeżenia dotyczyły „opisu sposobu realizacji wymagań”. Jednocześnie Zamawiający
zaprosił drugiego wykonawcę - Konsorcjum PSI - do negocjacji.

Na powyższą decyzję Zamawiającego Badawczo - Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” wniosła odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzuciła naruszenie:

1)    art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 57 ust. 2 PZP polegające na odrzuceniu oferty
wstępnej Spółdzielni jako niezgodnej z treścią SIWZ, podczas gdy oferta wstępna
odpowiada treści SIWZ;

2)    art. 87 ust. 1 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na
wybiórczym wezwaniu Spółdzielni do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty wstępnej w zakresie części wymagań przy jednoczesnym
zaniechaniu wezwania Spółdzielni, pomimo tożsamości zastrzeżeń, do złożenia
wyjaśnień w zakresie pozostałych wymagań, skutkujące odrzuceniem oferty
wstępnej Spółdzielni;

3)    art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
szczególności polegające na tym, że sposób realizacji wymagań, którego
niewystarczający w ocenie Zamawiającego opis stanowił przyczynę odrzucenia
oferty wstępnej, będzie przedmiotem negocjacji z zaproszonym wykonawcą,
niedozwolonej interpretacji treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych, w
oparciu o niesprecyzowane w SIWZ intencje Zamawiającego, prowadzącej do
odrzucenia oferty wstępnej Spółdzielni wyrażającej się w szczególności w tym, że
sposób oceny oferty wstępnej został dokonany w sposób dowolny, nie mających
podstaw w SIWZ, na podstawie nieokreślonych w SIWZ wymagań w zakresie
sposobu realizacji poszczególnych cząstkowych części zamówienia, które to części
będą przedmiotem negocjacji z zaproszonym wykonawcą, a sam sposób realizacji
zostanie ostatecznie określony dopiero na etapie realizacji umowy na podstawie
analiz i projektów, tj. czynności wykonywanych w uzgodnieniu z zamawiającym i
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, odmiennej ocenie oferty
odwołującej od oceny zaproszonego do negocjacji wykonawcy pomimo, że została
ona sporządzona w analogiczny sposób i zawierała podobny w stosunku do oferty
wstępnej Spółdzielni - zakres informacji zawarty w krótkich opisach reahzacji
poszczególnego wymagania i pozostałych elementach oferty wstępnej.

Na podstawie powyższych zarzutów Badawczo — Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” wniosła o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty wstępnej oraz
powtórzenia czynności oceny ofert wstępnych z uwzględnieniem oferty wstępnej
Spółdzielni w celu zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania - zaproszenia do
negocjacji, z ewentualnym poprzedzeniem tej czynności wezwaniem do złożenia
wyjaśnień treści oferty, ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
Wykonawca - Konsorcjum PSI.

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie obciążając Spółdzielnię kosztami postępowania odwoławczego. W
uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, że istota sporu sprowadza się do zawartego w pkt
9.5 SIWZ pojęcia „krótki opis sposobu realizacji danego wymagania”. Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, iż w zakresie wymagań opisanych w części szczegółowej stanu
faktycznego odwołujący w rubryce „Spełnienie wymagania (tak/nie)” potwierdzał
spełnienie wymagania wpisując słowo „TAK”, a w kolejnej rubryce: „Opis sposobu
realizacji wymagania” użył wielokrotnie sformułowania: „Zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego”. Powyższe w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie stanowi „krótkiego
opisu sposobu realizacji wymagania”, gdyż w rzeczywistości opisu takiego brak, a zamiast
niego wykonawca zadeklarował jedynie zgodność proponowanych rozwiązań z
wymogami Zamawiającego. Ponadto KIO miała na uwadze, że podnoszony przez
odwołującego brak wymagań ze strony Zamawiającego co do sposobu przedstawienia
tegoż opisu skutkuje tym, że dopuszczalne było sporządzenie opisu w jakiejkolwiek
formie, jednakże opis powinien był faktycznie potwierdzać sposób realizacji danego
wymagania. Zawarty w pkt 9.5 SIWZ wymóg przedstawienia krótkiego opisu sposobu
realizacji danego wymagania zmierzał do tego czy produkt oferowany przez danego
wykonawcę będzie spełniał jego (Zamawiającego) wymagania oraz miał wskazywać czy
wykonawcy są w stanie wykonać przedmiot zamówienia nakreślony we wstępnej SIWZ.

Zatem wymagany opis służyć miał Zamawiającemu do podjęcia decyzji odnośnie
dopuszczenia wykonawcy do dalszego etapu postępowania, co przy złożoności
przedmiotu zamówienia uzasadniało opisany wymóg, jako podstawę weryfikacji produktu
i zdolności wykonawcy do wykonania ostatecznego przedmiotu zamówienia. Mając na
uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odrzucając ofertę wstępną
złożoną przez Spółdzielnię Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z
art. 57 ust. 2 PZP, albowiem zasadnie stwierdził, że oferta wstępna Spółdzielni jest
niezgodna z postanowieniami pkt 9.5 SIWZ. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87
ust. 1 PZP KIO uznała, iż w art. 57 ust. 2 PZP nie wymieniono przepisu art. 87 ust. 1 PZP,
co nie wyklucza jednak możliwości żądania wyjaśnień przez Zamawiającego w
postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji.

Od powyższego wyroku skargę wniosła Badawczo — Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „Mikronika” w Poznaniu zarzucając
zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów PZP, tj.:

I. art. 89 ust, 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 57 ust. 2 PZP poprzez uznanie, iż zachodziły
podstawy do odrzucenia przez Zamawiającego oferty wstępnej skarżącej jako
niezgodnej z treścią pkt 9.5 SIWZ, podczas gdy oferta wstępna Skarżącej
odpowiadała treści SIWZ, w tym treści pkt 9.5 SIWZ;

II. art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak uznania, iż doszło do jego niewłaściwego
zastosowania przez Zamawiającego, polegającego na wybiórczym wezwaniu przez
Zamawiającego skarżącej do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
wstępnej w zakresie części wymagań przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania
skarżącej, mimo tożsamości zastrzeżeń do złożenia wyjaśnień w zakresie
pozostałych wymagań, skutkującym odrzuceniem oferty wstępnej skarżącej;

III. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak uznania, iż doszło do przeprowadzenia
postępowania przez Zamawiającego w sposób niezgodny z zasadami uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności polegający na:

-    tym, że sposób realizacji wymagań, którego niewystarczający w ocenie Zamawiającego
opis stanowił przyczynę odrzucenia oferty wstępnej skarżącej, będzie przedmiotem
negocjacji z zaproszonym wykonawcą,

-    niedozwolonej interpretacji treści SIWZ na etapie oceny ofert wstępnych, w oparciu o
niesprecyzowane w SIWZ intencje Zamawiającego, prowadzącej do odrzucenia oferty
wstępnej skarżącej, wyrażającej się w szczególności w tym, że sposób oceny oferty
wstępnej został dokonany w sposób dowolny, niemający podstaw w SIWZ, na podstawie
nie określonych w SIWZ wymagań w zakresie sposobu realizacji poszczególnych
cząstkowych części zamówienia, które to części będą przedmiotem negocjacji z
zaproszonym wykonawcą, a sam sposób realizacji zostanie ostatecznie określony dopiero
na etapie realizacji umowy na podstawie analiz i projektów, tj. czynności wykonywanych w
uzgodnieniu z Zamawiającym i wchodzących w skład przedmiotu zamówienia,

- odmiennej ocenie oferty skarżącej od oceny zaproszonego do negocjacji wykonawcy
pomimo, że została ona sporządzona w analogiczny sposób i zawierała podobny - w
stosunku do oferty wstępnej skarżącej - zakres informacji zawarty w krótkich opisach
realizacji poszczególnego wymagania i pozostałych elementach oferty wstępnej.

IV. art. 191 ust. 2 PZP poprzez sprzeczność istotnych ustaleń Izby z treścią zebranego
w sprawie materiału dowodowego, niedostateczne wyjaśnienie sprawy i pominięcie
argumentów skarżącej przedstawionych przeciwko twierdzeniom Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w

całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez:

a)    nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej
skarżącej,

b)    nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert wstępnych z
uwzględnieniem oferty skarżącej, w celu zakwalifikowania do kolejnego etapu
postępowania — zaproszenia do negocjacji, z ewentualnym poprzedzeniem tej czynności
wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty.

Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie na je rzecz zwrotu kosztów postępowania
skargowego, w tym kosztów postępowania odwoławczego.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wniósł o :

1.    oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej;

2.    oddalenie skargi jako bezprzedmiotowej w związku z unieważnieniem przedmiotowego
postępowania;

3.    zasądzenie od skarżącego na rzecz uczestnika postępowania kosztów postępowania
skargowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu. W dniu 20 grudnia 2012r. Zamawiający działając na
podstawie art. 93 ust 1 pkt. 4 ustawy Pzp uchwałą nr 135/55/2012 unieważnił
przedmiotowe postępowanie — okoliczność ta została przez Zamawiającego wykazana
dołączonymi do odpowiedzi na skargę dokumentami i nie jest sporna między
uczestnikami postępowania. Nie jest zatem możliwe uwzględnienia skargi i nakazania
czynności polegającej na odrzuceniu oferty wstępnej Skarżącej oraz nakazanie
powtórzenia czynności oceny ofert wstępnych, z uwzględnieniem oferty wstępnej
Skarżącej, w celu zakwalifikowania do kolejnego etapu postępowania — zaproszenia do
negocjacji, z ewentualnym poprzedzeniem tej czynności wezwaniem do złożenia
wyjaśnienia treści oferty, tym samym za trafne należy uznać stanowisko przeciwnika skargi
iż Skarżąca nie posiada interesu do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy. Przepis ten odnosi się bowiem do wszystkich środków ochrony
prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Prawa zamówień publicznych, tym samym
również do przewidzianej w art. 198 a ust. 1 skargi do sądu. Zgodnie z powołanym
przepisem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę ( rozumianą wyłącznie jako szkoda majątkowa, a
więc nie obejmująca krzywd, stanowiących szkodę niemajątkową) w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Obie te przesłanki muszą być
spełnione łącznie. O ile Skarżący miał interes prawny w pozyskaniu zamówienia, o tyle w
sytuacji, gdy postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia zostało przez
Zamawiającego unieważnione, nie można mówić by poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W konsekwencji skarżącemu
nie służą już środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Prawo zamówień
publicznych, co oznacza w konsekwencji konieczność oddalenia wniesionej skargi.

Skarżący na rozprawie przed Sądem Okręgowym wnosił o uchylenie zaskarżonego
wyroku KIO i umorzenie postępowania skargowego. Takie rozstrzygnięcie
powodowałoby istnienie nierozpoznanego odwołania — bowiem umorzeniu miałoby
podlegać jedynie postępowanie skargowe.

Wskazać należy, iż przepis art. 198f ust. 2 i 3 wyznacza zakres wyrokowania sądu
rozpoznającego skargę. Sąd w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi
może:

1)    oddalić wyrokiem skargę, jeżeli skarga okaże się bezzasadna;

2)    uwzględnić wyrokiem skargę, jeżeli okaże się zasadna i zmienić wyrok orzekając
co do istoty sprawy;

3)    uchylić postanowieniem wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i odrzucić
odwołanie,

4)    uchylić postanowieniem wyrok Krajowej Izby Odwoławczej i umorzyć
postępowanie odwoławcze, jeżeli odwołujący cofnął skutecznie odwołanie, a pomimo
tego skład orzekający orzekał co do istoty sprawy.

W sprawie niniejszej skarżący nie cofnął skargi, zatem nie ma możliwości
umorzenia postępowania wywołanego skargą. Aktualne nieprzysługiwanie skarżącemu
środków ochrony prawnej przewidziane w ustawie jest przesłanką merytoryczną do
oddalenia skargi. Sąd jest uprawniony do uchylenia zaskarżonego wyroku jedynie wtedy,
gdy stwierdzi, że zachodzą ustawowe przesłanki do odrzucenia odwołania lub umorzenia
postępowania odwoławczego. W dacie orzekania przez KIO nie istniały przesłanki do
umorzenia tego postępowania, w konsekwencji brak jest podstaw do uchylenia zapadłego
w sprawie niniejszej wyroku KIO.

Wbrew stanowisku skarżącego w sytuacji nieprzysługiwania Spółdzielni środków
ochrony prawnej nie jest zasadnym przesądzanie o prawidłowości bądź nie orzeczenia
KIO, albowiem nawet w przypadku uznania iż orzeczenie to było nieprawidłowe nie
byłoby możliwa jego zmiana i orzeczenie co do istoty sprawy, zaś bez zmiany wyroku nie
jest również możliwe odmienne rozstrzygnięcie o kosztach postępowania przed KIO.

Z tych względów Sąd Okręgowy oddalił skargę.

O kosztach postępowania przed Sądem Okręgowym orzeczono na podstawie art.
98 i art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198 a ust. 2. PZP, zasądzając koszty zastępstwa
prawnego w wysokości wskazanej w § 11 pkt 4 w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2001 r. w sprawie opłat za czynności radców
prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa .kosztów pomocy prawnej udzielonej

przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu/