Wyrok KIO XXIII Ga 418/09

W fcMTEMU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

DnialOlip^j 2ił0!?r.

Si’id Okręgowy w Warszawie XXI11 Wydział Gospodarczy ■ Odwoławczy
w składnie:

Przcwodnic-zący-Sędzia SO Bolesław Wadowski
Sędziowie Sędzia. SO Aniu Miśki cwicz (spi¹.)

Sędzia SO Elżbieta Hniedziewicz

Pm Loko Inni.: :ipl. rude. Izabela Królikowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2009 n w Warszawie

sprawy ze skargi Rafała Gielnika prowadzącego działalność pad firmą

Milena Plus Zakład Pracy Chronionej Rafał Giefitik

przeciwko przeciwnikowi skargi Operatorowi Gazociągów Przesyle wy cli
Gaz-System S.A, w Warszawie
od wyroku krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 8 maja 2009r. sygn. akt KIO/LZP 530/09

oddala skargę,

zasądza od Rafała Gielnika na rzecz Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz-Syceni S.A. w Warszawie kwotę 900zl
(dziewięćset złotych) tytułem kos złów zastępstwa prawnego w
postępowaniu ze skargi,    ..

/    ■■'.-r

w- .    1. ..

i.

UZASADNI LNIE:

W dniu 27,09,20083'- w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało
opublikowane ogłoszenie Zamawiającego - Operat om Gazociągów
Przesyłowych Gaz - System S.A, w Warszawie o zamówieniu, w trybie
przetargu ograniczonego, na zakop i dostawą odzieży roboczej (ochronnej),
obuwia roboczego i ochrOEincgo oraz środków ochrony indywidualnej dla
pracowników Spółki Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz - System S.A,

W dli fu ć,Q4,20Q9r. Wykonawca — Rafał Gieliuk prowadzący działalność pod
firmą Milena Plus - Rafał Gieinik, wniósł protest na czynności Zamawiającego,
polegające na odrzuceniu jego oferty oraz dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Domagał się uznania aa nieważną czynność odrzucenia

złożonej oferty przez Rafała Gielnika, uznania za nieważną czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez P.H.¹*Arcs" j,
Oporek, T. Oporek, W, Kwiecień spółki jawnej, powtórzeń ta czynności oceny
ofert oraz oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem Mi Jena - Plus Rafał
Gtelnik,

Zamawiający rozstrzygnął piotest w ren sposób, te uwzględnił protest w części
dotyczącej czynności wyboru nąjkoj-zystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Handlowe „Ares" J, Oporek, T. Oporek, W. Kwiecień sp.j. z
Krakowa, odrzucił protest w części dot oceny oferty spj, „Ares” złożonej dla
części trzeciej zamówienia i oddalił protest w pozostałej części..

W dniu 24.04,2009r, przedsiębiorca Rafał Gielnik prowadzący działalność pod
firmą Milena - Plus Rafał Gielnik, wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, Podtrzymał zarzuty i wnioski dotyczące odrzucenia
jego oferty. Wskazał na bezpodstawne uznanie przez Zamawiającego, że
dostarczona przez Skarżącego, w ramach uzupełnienia dokumentów; Deklaracja
Zgodności CE, inna niż uprzednio zakwestionowana, stanowi niedozwoloną
zmianę oferty. Zarzucił, że Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia oferty o
Formularz Techniczny, bezzasadnie uznając, iż stanowi on treść złożonej oferty
i nie podlega uzupełnieniu.

Ponadto wskazał na dokonanie wyboru oferty złożonej przez P,H,"Arcs"ap,j.
mimo, że oferta ta nie zawierało szeregu dokumentów, jak też zawierała
dokumenty, które formą i treścią nie potwierdzały wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ,

Wskazał, że złożył ofertę na dostawę przedmiotów opisanych w części j
zamówienia (tj, zakup i dostawa odzieży roboczej (ochronnej) dla pracowników
Zamawiającego). Został złożony również załącznik nr 4 — Formularz

Techniczny uzupełniony o dane taj firmy.

Skarżący nic uważa!' za uzasadnione stanowisko Zamawiającego, że
uzupełniony w len sposób dokument, stanowi niedozwoloną zmianę oferty.
Odnośnie zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących treści Formularza
Technicznego i braku opisu cech asortymentu, potwierdzających spełnienie
wymagań Zamawiającego, to podniósł iż powinien zostać wezwany w trybie
art.2ć ust,3 p.z.p. do uzupełnienia tego dokumentu,

Natomiast co do oferty złożonej przez sp.j, „Ares¹¹ zarzucił, że ten wykonawca
nic podał w Formularzu Technicznym nazw, modeli (ub typów asortymentów
oferowanych przedmiotów odzieży.

Wyrokiem z dn:.a 8 maja 2G09r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie.

KIO uznała, że w rozdziało XH pkt ó SlWZ Zamawiający wymagał, by do
oferty został dołączony opis oferowanego asortymentu zgodny z iafnr 4 do
S1WZ. Z sak Nr4 natomiast wynika, że wykonawcy powinni wskazać opis cech
asortymentu, potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego. Załącznik
tir 1 do SIWZ określał, że zamawiający wymagał zarówno zgodności z
odpowiednimi normami jak też aby poszczególne pozycje asortymentu w części
tuT charakteryzowały się specyficznymi właściwościami,

W Formularzu Technicznym Skarżącego nie został zamieszczony opis cech
asortymentu potwierdzający spełnienie wymagań zamawiającego opisanych w
żał. Ńrl do SIWZ i taka informacja nie została zawarta w żadnej innej części
oferty.

KIO pizyjęła, że Fonnuiarz 'Techniczny stanowił część oferty, o czym przesądza
jego treść. Powołując się na art.óń§l kc. KIO wskazała, że oferta powinna
określać istotne postanowienia proponowanej umowy, a więc le postanowienia,
które indywidualizują ją pod względem prawnym spośród innych umów.
Informacje, które wykonawca obowiązany był zawrzeć w Formularzu
Technicznym (j, nazwę producenta, modele, nazwy asortymentu i jego cechy,
określają przedmiot umowy i stanowią jej istotne elementy. Nie ma znaczenia,
iż w SIWZ zamawiający stwierdził, że ofertę należy złożyć na Formularzu
Ofertowym wraź z Formularzem Cenowym oraz że do oferty należy dołączyć
opis oferowanego asortymentu zgodny z zał. Nr4 do SiWZ, bowiem wszystkie,
wskazane formularze składają się na ofertę i tylko w ten r.posób winny być

traktowane.

Wóbcu    pci\vy z.s/.i    ocen '.c    N I f    i.    i ■ i t u i :j > r .'    I = ■ ■ i: 111 -    z 11    ■ 11:'    | y

dokumentem, do u/1ipeIniceiia klńiego Z.in:;t\‘.io|iies onou i:!/.ur- It¹.;    .-ić

wykonawcę na piiiJsUiwie ui l.20 LiSt.ł u'diin > p.z.p

KIO usiadła, ze Skarżący w poz.9    l cdimc/nrgo wd-a/nl wyraźnie,

że oferowana przez, niego kurika uniwcrsiiliui GOKJ-1J-. X została
wyprodukowana prz.cz JhP.U.H. pualitez, inforniHCja ta również, zo stuła zawarta
w zalącz/łnej deklaracji zgodności CE. W tej syLuaeji, w wykonaniu wezwania
Zamawiającego do złożenia właściwej deklaracji CE, me mógł Skarżący
uzupełnić oferty o deklarację zgodności CE wystawioną dto innego produktu,
bowiem pierwotnie wskazana kutrka stanowiła produkt zaoferowany prze?.
Skarżącego, będący elementem przedmiotowo istotnym umowy, a złożenie
deklaracji CEdia innego produktu jest niedozwolonązmianą treści oferty.

Ponadm KTO uznała za niezasadny zarzut do U treści Formularza Technicznego

załączonego do oferty wykonawcy RH. „Ares^sp.j,, bowiem analiza tego

Formularza wskazuje, że wykonawca zawarł w różnych miejscach, wszystkie
wymagane elementy przez Zamawiającego. W szczególności oferowane
produkty zostały szczegółowo opisane i pozwalające na ich identyfikację oraz
rozróżnienie spośród asortymentu danego wykonawcy.

Odnośnie zarzutu doi, kombinezonów i czapek, to zarzuty te były przedmiotem
rozpoznania przez Zamawiającego na etapie rozstrzygania protestu i zostały
uznane za zasadne przez Zamawiającego, Zamawiający uwzględnił protest w lej
części i unieważni! czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Skargę na wyrok KIO wniósł Rafał Gielnik prowadzący działalność pod Er mą
Milena - Pius Rafał Gieliiik. Zaskaiźył wyrok w całości, zarzucając sprzeczność
istotnych u stal eh z treścią zebranego w sprawie materiału, a w konsekwencji
mniszenie przepisów art.7, flrt,2ó ust,3 oraz art.89 ust, l pkl 2 ustawy — prawo
zamówień publicznych przez błędną wykładnie t niewłaściwe ich zastosowanie,

W ocenie Skarżącego, KIO niezasadnie uznała iż załączony do oferty Formularz
Techniczny nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Również nie było
zasadne stanowisko KTO o dokonaniu przez .Skarżącego niedozwolonej zmiany
treści oferty, w sytuacji uzupełnienia oferty o Deklarację Zgodności CE
wystawioną przez producenta kurtek innego niż wskazany pierwotnie. Skarżący
ponadto nie zgadza się żc stanowiskiem KIO odnośnie bezzasadności zarzutu

dotyczącego Formularza Technicznego załączonego do oferty przez P.H.
,_tAres”sp.j. i uznaniu przez KIO, że ten wykonawca zawarł w formularzu
wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Podniósł, że KIO nie
uwzględniła podniesionego przez Skarżącego, na rozprawie, zarzutu
dotyczącego n lewy wiązania się przeciwnika skargi z obowiązku nałożonego
treścią art.184 ust,3 ustawy-prawo zamówień publicznych, co mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku, poprzez, uwzględnienie
odwołania, a także zarzutów i żądań Skarżącego, obciążenie przeciwnika skargi

is OSZta lIJ i | ę;) u ; 111 i ;j tu;' ■. ■, \i I u w;: /.cg i o,; i / ■■. | -J11 w ego i za ?;: i< I /> ■ i ■ i: ■    ■ <./.! ,-'i _w

pOme/; iojiye.h przez S-kii rżą':sig<.i postępowa n i u odwobl u, n;.

Skarżący wywodź;I, zt: KIO nie przed5U1 w-iIu przekoriupicyclł ajguintwlów
potwierdzających, że Foj 111Oaiż Techniczny jesi częścią iTeny. Zamawiający w
&JWZ waJtazył, kroić dokumenty stanowią i.rcsc uferiy i nie był nin Foiiitularz
'JocuEiczny.

Zarzucił, że Deklaracja Zgodności Ch jest dokumentem zbędnym do
przepić wadzenia postępowania. Zamawiający bowiem oczekiwał od
wykonawców kurtek uszytych wg ścisłych wymagań, a więc nie mógł domagać
się deklaracji zgodności odnoszącej się do tych kurtek, bo nie zostały one
jeszcze wyprodukowane. Skoro żądanie takie zostało postawione, zatem uzyskał
deklaracje, które dotyczą wyrobu innego niż zostanie wyprodukowany na
zamówienie. Nie jest więc zasadne uznanie, że zmieniając producenta, od
którego będą pochodzić kurtki oferowana przez Skarżącego, została dokonana
niedozwoiona zmiana treści oferty.

Skarżący nadal twierdził, że Formularz Techniczny wybranego wykonawcy
zawiera błędy, które ciężarem gatunkowym odpowiadają błędom zarzucanym
Skarżącemu, Wybrany wykonawca nie zamieścił w Formularzu wszystkich
informacji, których domaga! się Zamawiający,

Podniósł, że nie przekazanie przez Zamawiającego kopii odwołania pozostałym
uczestnikom postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
pozbawiło ich prawę przyłączenia się do postępowania odwoławczego przed
KIO. Ma to znaczenia dla toczącego się postępowania, ponieważ przystępujący
do odwołania wykonawca mógłby wnieść istotne argumenty przesądzające o
wyniku postępowania.,

W odpowiedzi na skargę Zamawiający (przeciwnik skargi) wniósł o oddaiettie
skargi i zasądzenie kasztów postępowania wg norm przepisanych,

Zamawiający wywodził, że Skarżący popada w sprzeczność w formułowaniu
zarzutu dot, Deklaracji CE, bowiem mimo uznania jej zbędności, to jednak do
nowej Deklaracji CE załączył nowy Formularz Techniczny. Zatem gdyby
świadczenie miało po legać na dostarczeniu tych samych rzeczy, przedłożenie
nowego fbrniukłrza byłoby zbędne. W ocenie Zamawiającego KIO prawidłowo
uznała, że złożenie przez Skarżącego zmienionego Formularza Technicznego
wraz z Deki a racją CE innego producenta stanowi niedozwoloną zmianę oferty.
Odnośnie dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty,, przeciwnik skargi
wskazał na podnieś renie przez Skaiźąceg.o ogólnikowych stwierdzeń,

W zakresie zarzutu dot. wadliwości doręczenia odwołań, Zamawiający podniósł
brak interesu prawnego po stronie Skarżącego.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje;

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wbrew zarzutom skargi, Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) uzitsadniła podstawę
dotyczącą uznania iż Formularz Techniczny stanowi treść oferty. KIO uznała, że
Formularz Techniczny, to również oferta w rozumieniu art.óógl kc.

Sąd (J kręgu wy    . izuj i\. i ż / ' i i.’. ;i 11 ri• I i . < j. I, n ii l‘i ■' ■ i v I . I.i jri. I • I 11.j ’.v v

■ prawo zamówień publiczny cli wv.jI-,.!, ,v o.św radczcnie ■■f.ili /,iu arei.i urnowy
stenowi ofertę, gdy oŁne.śin isniuic |cj ;kjh Lititi wvi ei : i u. Wyrazonn /mcm
propozycja dolyeząca zawnicid Jintiy.> powinna zosluć luk lóiinulowiLiia, aby
było możliwe przyjęcie oferty wprosi. OferLa może za w je cne również, inne
p nu unici wie ma, to znaczy nie (y!kn wskazujące ita ustawowe cechy
umowy('sprzedaży}, ale umowa dochodzi do skuiku wówczas gdy zostanie

zaakceptowana pełna treść oferty,

Opis przedmiotu zamówienia zawieraj Załącznik nr I i jest to istotny element
umowy sprzedaży ze względu na treść an.,535 kc. Niemniej również cechy
przedmiotu zamówienia, określał ZaJ. Nr A Formularz Techniczny, w tym nazwę
producenta, model, opis cech asortymentu.

Wbrew' stanowisku Skarżącego, Opis Przedmiotu Zamówienia i treść
Formularza Technicznego nie są identyczne ale wzajemnie się uzupełniają,
Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia określi! asortyment, wskazał
normy oraz opis poszczególnych asortymentów jak też dodatkowe wymagania
obejmujące Deklaracje CE, próbkę materiału. Natomiast w Formularzu
Technicznym, to Wykonawca miał obowiązek opisać szczegółowo cechy
asortymentu,. które byłyby zgodne z wymaganiami wskazanymi przez
Zamawiającego, a nie ograniczyć się do dokonania oceny i zapewnienia, że
wskazany asortyment spełnia normy PN - EN,

Te wszystkie elementy, jak słusznie ustaliła KIO, stanowiły istotny element
umowy sprzedaży odzieży ochronnej. Zatem Formularz Techniczny był częścią
oferty i nie zachodziła podstawa do żądania przez Zamawiającego od
Skarżącego uzupełnienia jego treści na podstawie art.26 ust.3 ustawy- prawo
zamówień publicznych, bowiem prowadziłoby do negocjacji w zakresie
złożonej oferty i zmierzało do naruszenia art,S7 ustJ(zdanie drugie) ustawy-
prawo zamówień publicznych,

W tej sytuacji złożenie przez Skarżącego, wraz z nową Deklaracją CE,
zmienionego Formularza Technicznego, w którym poprzednio wskazanego
producenta kurtki, zastąpiono nowym producentem, stanowiło niedozwoloną
zmianę treści oferty.

Odnośnie Deklaracji CE, wobec jej podpisania w imieniu producenta
wskazanego w pierwotnie złożonym Formularzu Technicznym, przez osobę
nieuprawnioną, Zamawiający na podstawie art.2ó ust.3 uSUwy-prawo zamówień
publicznych, wezwał Skarżącego do złożenia dokumentu potwierdzającego

• wymagania Zamawiającego dołączenia Deklaracji CE producenta.

Z treści art,2b ust.3 ustwy-prawo zamówień publicznych, dokonując jego
interpretacji zgodnie z art.51 Dyrektywy 2004/1 f?/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z. 31,03.2004r. w sprawie koordynacji procedur u dzieł ani a
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wynika, że
zamawiający żąda od wykonawcy uzupełnienia przedłożonych dokumentów,
'laki też zakres zawierało wezwanie Zamawiającego w przedmiocie Deklaracji

Cl:.    ni dok u sn./i i?c, 11 _ri, ■</ M.j,: ,-.j, I:-,:' Im i;_iu|;₁,-,' , _L-.-,,

kidiyi.i /,■ poz.9 zl:■>;I.;;i u'si\,iz;np. kn/;|.. i _u-(uy    i.icc: u i J³i^,JJ i l J'"( i L_L':s "F<

rCrczyńs.ki). Do t.ik przcdlożone-m tiolu; me il’u, Skarż;,; y powie i<*n zjozyt
JJ._.k Li „cię C.k. Złożenie Deklaracji f k wy ;;L, wionai orze/ innego produoeiłii
n.^:e speJ:<a1o wezwitnia Zamawiąiacegti z art.26 lsl3 ustawy-prawo zajnówier
publicznych.

Nie jcyi zasadne stanowisko Skarżącego o zbędności Deklaracji CE.
Rozporządzenie Prezesa Rad)' Ministrów z IC05.2006r w sprawie rodzajów
dokumentów jakie noże żądać zamawiający od Wykonawcy (Dz.U.87 poz.605
ze zm.) lozjóżnia czisjy grupy dokumentów. W czwanej giupie dokumentów
znajdują się takie, których może żądać zamawiający na pctwr&rdsejiie, że
oferowany przed miot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez
zamawiającego. Do Ctikich dokumentów można zaliczyć Deklarację CE,

Ponadto, skoro Skarżący uważał, że Deklaracja CE nie jest niezbędnym

dokumentem w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia jsublicznego, to
powinien wmieść protest w trybie art.J80 ust,4 pkt 2 usuwy - prawo zamówień
publicznych. Zatem Skarżący, który nie wniósł protestu, obowiązany był do
z{ożenią Deklaracji CE, dla wyrobów określonych w Formularzu Technicznym,
Nie są zasadne zagnity Sicarżącego doi. błędów zawartych w Fonnuiarzu
Technicznym Wykonawcy wybranego (Ares sp.j.), bowiem sprowadzają się do
ogólnych ocen Skarżącego, bez wskazania konkretnych argumentów i w istocie
stanowią polemikę z ustaleniami KIO wynikającą wyłącznie z przekonania
Skarżącego.

Zarzul Skarżącego, że KIO nic odniosła się do, zgłoszonej przez Skarżącego na
rozprawie przed KTO, okoliczności braku przekazania pizez Zamawiającego
kopii odwołań pozostałym uczestnikom, posostaje bez wpływu na poprawność
rozstrzygnięcia. KIO,

Na rozprawie przed KIO w dniu 7.05,2Q09r., Skarżący podniósł zarzut,
dotyczący tylko jednej finny „Krystian" twierdząc, że nie została
poinformowana o adwołamu{k.52). Zgodnie z ark 191 ust.la) ustawy-prawo
zamówień publicznych, KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów
ustawy miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Okoliczność, że odwołanie nie zostało doręczone jednemu z wykonawców

poslępowania przez lepu 1. ci/ zt, i i»i i i l(ł':'> -ą uiucię p-awun i ki.d) rzną
Skarżącego, a .mjiiio przekonanie Skat cieego nicjesi «-j:aiiic/j|.[L-e,

Mając powyższe na uwnóze, na podsHawie ,ni NK n^i...’¹ ustawY-piawo
zamówień publicznych. S-lkE (>ki ęgo w y ticldald skargę.

Orzeczenie o kaszlach posiępowanja uzasadnia iieśn uriJ^B uskS usuwy prawo
zamówień publicznych.

SEtffe^fg SĄDÓW-
Kryatpłiu Qrt/>U'4a-:j

7