Wyrok KIO XXIII Ga 443/09

Sv;'n. aki XXIH < ki -ii '

W Y k O K

W (MIENIU kZE< /A POSTOŁUJ J POLSKIEJ

Dnia H lipca 2()09i

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział (iospodaic/y Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Jolanta Stępień-Kordiał (spr.)

Sędziowie :    SO Agnieszka Owczarewicz

SR (dcl.) Agnieszka Grzybczak-Stachyra
Protokolant:    Sylwia Adamczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2009 r. w Warszawie
sprawy ze skargi Tabor Szynowy Opole S.A. z siedzibą w Opolu
przeciwko przeciwnikowi skargi: PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie
z udziałem interwenientów ubocznych po stronie przeciwnika skargi : Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w Bydgoszczy oraz New-ag
S.A. z siedzibą w Nowym Sączu;

o udzielenie zamówienia publicznego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 14 maja 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP/570/09, KIO/UZP/571/09

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Tabor Szynowy Opole S.A. z siedzibą w Opolu tytułem kosztów
postępowania apelacyjnego na rzecz:

a)    PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 600 zł.

(sześćset złotych)

b)    Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w
Bydgoszczy kwotę 617 zł. (sześćset siedemnaście złotych)

c)    Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu kwotę yZKLzł (jeden tysiąc

dwieście siedemnaście złotych)    /y YE    :

/<•-■'/ '    ĆNj^odnuśc

! * /' ' ⁷'' ,    • ^z \ SEKRB$

i ' _    ' : d * I o

v;    J Kr A

Will Ga 4 4 V()9

l l/asadiiienic

W dniu 28.Ol.2009 i. "PKP INTERCI I V" S. A. (zwana dalej Zamawiającym),
ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów- osobowych i w tym samym dnia zamieściła Specyfikację Istotnych
Warunków- Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r, Nr 223, poz. 1655 z póź.n. zna.;.
Postępowanie prowadzone jest w 19 częściach. W dniu 2 kwietnia 2009 r. Zamawiający

W    zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej - za ofertę

najkorzystniejszą w- częściach 1-5, 6-8, 10-18 została uznana oferta złożona przez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, natomiast w częściach 4-5 i 9 - oferta złożona przez
NEWAG S.A. (postępowanie w części 10 zostało unieważnione).

W dniu 9 kwietnia 2009 r. "Tabor Szynowy" Opole S.A. złożył protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 20 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie. „Tabor
Szynowy” S.A. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty w
częściach od 1 do 18, naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych w ten
sposób, iż zaniechał wykluczenia z postępowania PESA Bydgoszcz S.A. Holding i NEWAG
S.A. ewentualnie również art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych w ten sposób, iż
zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez PESA i NEWAG. U obu konkurencyjnych
wykonawców Odwołujący kwestionował sposób wniesienia wadium. Zarówno PESA, jak i
NEWAG wniosła wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych.

Co do gwarancji wadialnej wniesionej przez PESA, Odwołujący kwestionował
termin wypłaty wadium, przewidziany na 21 dni, co według Odwołującego nie spełnia cechy
„niezwłoczności", natomiast odnośnie gwarancji NEWAG - brak podania okresu ważności
umowy zabezpieczającej, a jedynie końcowy termin ważności tej umowy, co może oznaczać -
w ocenie Odwołującego - że gwarancja ta obejmuje znacznie krótszy okres czasu niż okres
związania ofertą.

Odwołujący wnosił o powtórną ocenę ofert, wykluczenie PESA 1 NEWAG z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, i ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej w częściach od 1 do 18.

Do postępów;mi;i <nl\\oławc/ep.n po sliomc /ain:miapiccpo skutcr/nic przystąpiły
Pojazdy Szynowe PI SA Ihdgos/cz SA Holding.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała w spólnie odwołanie w niesione przez. New ag
S,A. i przez ..Tabor Szynowy" S.A. i wyrokiem / dnia I-I maja .?.()()*) r oba odwołania
oddaliła. W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, iż. w rozdziale IX SIWZ Zamawiający opisał
swoje wymogi odnośnie wniesienia wadium w postępowaniu. Wadium mogło być złożone w
jednej z form określonych arl. T> usi. 6 ustawy Prawa zamów ień publiczny eh, tj. m. in. w
gwarancjach ubezpieczeniowych i bankowych. Zgodnie z pkt. 3 Rozdz. IX SIWZ. wadium
musiało obejmować cały okres związania ofertą. Ponadto, wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, winno zawierać m. in. zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej
i bezwarunkowej wpłaty Zamawiającemu kwoty wadium (pkt. 6.2), niezwłocznie na pierwsze
wezwanie Zamawiającego (pkt. 6.-1). Wymagania Zamawiającego odnośnie wadium są
zgodne z Prawem zamówień publicznych i można je określić jako „standardowe".

Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu, wnieśli wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych; kopie gwarancji wadialnych znajdują się w
aktach postępowania.

Odwołujący NEWAG wskazywał, że gwarancja wadialna PESA nie spełnia
wymogu bezwarunkowości, ponieważ ziszczenie roszczenia wynikającego z gwarancji
obwarowano dodatkowymi, nieprzewidzianymi przez SIWZ, wymaganiami, bowiem wypłata
wadium jest uzależniona od okoliczności, czy treść wezwania do zapłaty kwoty wadium
będzie zgodna z treścią wskazaną w gwarancji.

W zakresie tak postawionego zarzutu wielokrotnie wypowiadano się zarówno w
piśmiennictwie, jak i w judykaturze, Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna
jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie
określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie
wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia
okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie określenie terminu
w dniach może być korzystniejsze dla Zamawiającego, niż określenie terminu jako
„niezwłocznie".

Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołujących, że Zamawiający wymagał
zawarcia w treści gwarancji słowa „niezwłocznie", lecz nakazywał takie sformułowanie treści
gwarancji, aby - jak zauważył Przystępujący - w sposób należyty zabezpieczały interes
Zamawiającego, tj. określenie możliwego rozsądnego terminu realizacji wadium. Zauważyć
również należy, ze termin określony w dniach (14, 21 dni) oznacza możliwości realizacji

roszczenia do określonego dnia, a me w tym właśnie dnia (co oznacza, ze faktyczna
realizacja zobowiązania wadialnego może nastąpić wcześniej).

W gwarancji wadialnej zlo/onej przez NI.WAG nie określono wprost, jak
prawidłowo zauważył odwołujący IS Opole, początkowego terminu je] obowiązywania.
Skład orzekający ustalił, iż w innych gwarancjach podano esplicite termin ..od...do . w
kwestionowanej gwarancji zakreślono jedynie termin końcowy. Równocześnie gwarant użył
sformułowań w czasie teraźniejszym („zobowiązujemy się (...)"). a nie w przyszłym.
Niewątpliwie określono termin wystawienia gwarancji - 11.03.2009 r. Wobec powyższych
ustaleń nie można przyjąć inaczej, niż że gwarancja obowiązuje od dnia jej wystawienia (jest
to więc termin początkowy obowiązywania gwarancji) - w ocenie Izby Odwołujący wyciąga
zbyt daleko idące wnioski z okoliczności, że termin określono w inny sposób, niż w
pozostałych gwarancjach wadialnych. Tak więc, jeżeli datą wystawienia jest data składania
ofert, gwarancja wadialna obejmuje cały okres związania ofertą (termin końcowy
obowiązywania gwarancji nie był kwestionowany).

Wobec powyższych ustaleń. Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 za
nieuzasadnione i oddaliła oba odwołania.

Od powyższego wyroku obaj odwołujący wnieśli odrębne odwołania i z. uwagi na
sprzeczności interesów odwołujących Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do połączenia
postępowań ze skarg do wspólnego rozpoznania

„Tabor Szynowy” S.A. zaskarżył wyrok I<IO w całości zarzucając naruszenie
przepisów postępowania, a to art. 192 ust, 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych - poprzez brak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenia faktów, które Krajowa Izba
Odwoławcza uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła i przyczyn, dla których
innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazania podstawy
prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. W treści uzasadnienia skarżący podnosił
również zarzut naruszenia przepisów postępowania, wskazując, iż Przewodniczący KIO
ignorował wywody odwołującego, nie poro9tokołowano tych wywodów, naruszając w ten
sposób prawo do obrony.

Nadto skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego, a to przepisu art. 14 Ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art, 65 § 1 Kodeksu
Cywilnego - poprzez jego niezastosowanie, a mianowicie przez nie tłumaczenie oświadczeń
woli w udzielnych przez ubezpieczycieli gwarancjach NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym
Sączu i Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding w Bydgoszczy tak, jak tego

wymagaj;) ze względu naokolicznnści. w których zlnzone zostały. zasad\ wspólż.yci;
społecznego oraz ustalone zwyczaje, a wiec me /badanie laktye/incli intencji zapisów w/w
dokumentów i orzeczenie sprzecznie z obowiązująca łiuą orzecznictwa Sądu Najwyższego, i
przyjęcie, że:

a.    w gwarancji Pojazdy Szynowe PI.SA Bydgoszcz S.A. Holding w Bydgoszczy
termin 21 dni oznacza możliwość realizacji roszczenia do określonego ilnia oraz, że
w ocenie KIO jcsl to termin, który oznacza realizację zobowiązania „niezwłocznie".

b.    w gwarancji NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, mimo, że jak sama
KIO wskazuje, nie określono wprost początkowego terminu jej obowiązywania, to termin
wystawienia gwarancji w ocenie Izby niewątpliwe zaczyna się w dniu I 1.03.2000 r.

Zarzucił także naruszenie prawa materialnego, a to przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Ustawy z dnia 29 slycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - poprzez, jego błędną
wykładnię, a mianowicie przez, błędne ustalenie, że niedopuszczalne było wykluczenie
wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding w Bydgoszczy z udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o
udzielenie zamówienia publicznego oznaczonego numerem referencyjnym B WT-
6220/P/01/2009, na usługę: wykonanie napraw rewizyjnych wagonów osobowych i przyjęcie,
iż gwarancja w/w wykonawcy została skutecznie wniesiona, gdyż termin 21 na wypłatę
kwoty wadium, określony w gwarancji ubezpieczeniowej w/w wykonawcy spełnia warunek
„niezwłoczności" określony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedłożonej
wykonawcom przez Zamawiającego.

W zaskarżonym wyroku doszło również w ocenie skarżącego do naruszenie prawa
materialnego, a to przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych - poprzez jego błędną wykładnię, a mianowicie przez
błędne ustalenie, że niedopuszczalne było wykluczenie wykonawcy NEWAG S.A. z siedzibą
w Nowym Sączu z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne i przyjęcie, iż gwarancja
w/w wykonawcy została skutecznie wniesiona, gdyż zawiera okres obowiązywania gwarancji,
określony i wymagany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedłożonej
wykonawcom przez Zamawiającego.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnosił o

1)    uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku w całości

2)    orzeczenie co do istoty sprawy poprzez: unieważnienie czynności
Zamawiającego w postaci decyzji Zamawiającego z dnia 02.04.2009 roku o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie zamówienia publicznego oznaczonego numerem

referencyjnym BWT- 6220/1701/2009, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę: wykonanie napraw rewizyjnych wagonów osobowych w zakresie zadania nr I, ni 2. nr
3, nr A, nr 5. nr 6, nr 7, nr 8. nr 9. nr 10. nr 1 1. ni 1 2. nr 1 3, nr 14. nr I 5, nr 16. nr 1 7, nr I S,
wykluczenie z postępowania wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz i wykonawcy
Newag S.A. oraz orzeczenie o powtórzeniu przez Zamawiającego czynności oceny ofert tj., o
powtórzeniu czynności w' sposób zgodny z prawem i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wnosił również o zasądzenie na rzecz skarżącego od przeciwnika skargi kosztów'
postępowania w lym kosztów zastępstwa praw nego

W loku postępowania przed Sądem Okręgowym spółka NEWAG S.A. przystąpiła do
sporu jako interwenient uboczny po stronie Zamaw iającego wnosząc o oddalenie oddalenie
skargi wniesionej przez „Tabor Szynowy" SA w części dotyczącej oddalenia
odwołania interwenienta ubocznego oraz domagał się zasądzenia na jego rzecz kosztów'
postępowania w tym kosztów' zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
skarga nie jest zasadna.

Odnosząc się do zarzutów' dotyczących naruszenia przepisów postępowania, należy
wskazać, iż w ocenie Sądu Okręgowego nie są one zasadne. Zarzuty dotyczące braku
ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz oceny dowodów nie znajdują uzasadnienia z tego
powodu, że w istocie stan faktyczny w sprawie jest całkowicie bezsporny, a do
rozstrzygnięcia pozostają jedynie kwestie prawne. Jeśli zaś chodzi o zarzut ignorowania
wywodów odwołującego i nieprotokołowania ich, to skarżący nie wskazał, po pierwsze które
to wywody nie zostały zaprotokołowane, brak jest również wniosków skarżącego o
sprostowanie bądź uzupełnienie protokołu..

Wbrew zarzutom skarżącego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych
wagonów osobowych (BWT-6220/P/01/2009) wniosły wadium, które odpowiada swoją formą i
treścią wymogom wynikającym z Rozdziału IX ust. 5 i 6 SIWZ oraz art. 45 ustawy PZP. Z tego
względu brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia PESA Bydgoszcz S.A. z
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (BWT-6220/P/01/2009). Zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie

zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. /.godnie zaś z zapisem zawartym w
Rozdziale IX usi. 7 SIWZ Zamawiający wykluczy Wykonawcę. ..który nie wniesie wadium w
wysokości określonej w ust. 1, w formie lub formach, o których mowa w ust 2".

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S A wniosły wadium w wysokości określonej w
Rozdziale IX ust. I SIWZ (suma kwot dla zadań od I do 18 w łącznej wysokości 1.020.000,00
PLN), jak i przewidzianej przez Zamawiającego w Rozdziale IX ust. 2 SIWZ formie
(gwarancja ubezpieczeniowa).

W związku z powyższym brak jest jakichkolwiek przesłanek które nakazywałyby
Zamawiającemu podjęcie decyzji o wykluczeniu PESA Bydgoszcz S.A. z udziału w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Podniesiony w skardze zarzut błędnej interpretacji art. 65 § I i 2 k.c. w związku
zapisem Rozdziału IX usi. 6 pkt 4) oraz w związku z ust. 1, ust. 2 pkt 4) i ust. 5 zd. 2 SIWZ, jest
on całkowicie nieuzasadniony. Wniesione przez PESA wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zawierające zobowiązanie gwaranta do wypłaty gwarantowanej kwoty w
terminie 21 dni, licząc od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania spełnia wymagania
wynikające z zapisów SIWZ oraz przepisów ustawy PZP. Zobowiązanie gwaranta do wypłaty
Beneficjentowi (Zamawiającemu) wadium w terminie 21 dni należy uznać za zobowiązanie
tego gwaranta do niezwłocznego spełnienia przedmiotowego świadczenia.

Za niezasadne należy uznać w ocenie Sądu Okręgowego stanowisko skarżącego
kwestionujące ocenę dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą, która uznała, iż - w
konkretnych okolicznościach sprawy - termin 21 dni, przyjęty w gwarancji wadialnej
przedłożonej przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Holding SA należy uznać za termin
„niezwłoczny" wypłaty z gwarancji. Przede wszystkim należy podkreślić, iż termin
„niezwłocznie", nie jest ani ścisłym terminem, oznaczonym w dniach, czy tygodniach, ani
też nie jest terminem „natychmiastowym". Jest to zatem termin, w ciągu którego, w
normalnym toku czynności oraz oceniając sytuację realnie, można oczekiwać spełnienia
świadczenia przez dłużnika lub wykonania innych czynności.

Nie ulega wątpliwości, iż pojęcie „niezwłoczności" pojawiło się w SIWZ w
odniesieniu do czynności cywilnoprawnych (udzielenie i wykonanie gwarancji
ubezpieczeniowej), a zatem pojęcie to należy interpretować przez pryzmat przepisów prawa
kształtujących stosunki cywilne, orzecznictwa sądowego i poglądów doktryny, odnoszących
się do niezdefiniowanego wprost pojęcia „niezwłoczności". Żaden przepis prawa nie
precyzuje w sposób jednoznaczny, jaki termin podany w dniach czy tygodniach wyczerpuje
znamiona niezwłoczności. Sąd Okręgowy w składzie niniejszym w pełni podziela

stanowisko wyrażone przez Krupiwą Izbę Odwoławczą w zaskarżonym wyroku, iż
Zamawiający nie wymagał zawarcia w treści gwarancji słowa niezwłocznie”, lecz wymagał
takiego sformułowania treści gwarancji, aby w sposób należyty zabezpieczał interesy
Zamawiającego, tj. określenie możliwego rozsądnego terminu realizacji
wadium. Z uprawnienia tego Zamawiający skorzystał, uznając, że wszystkie ze złożonych
gwarancji mieszczą się w terminie określonym w SIUZ jako termin „niezwłocznie".
Wskazanie zatem konkretnej daty spełnienia świadczenia przez gwaranta, tj. 21 dni, nie
pozbawia gwarancji złożonej przez PESA Bydgoszcz S.A. przymiotu „niezwłoczności".

Jako całkowicie bezzasadny należy ocenić również zarzut Skarżącego, że gwarancja
bankowa NEWAG SA nie spełnia wymogów SIWZ, albowiem nie określono wprost
początkowego terminu jej obowiązywania. Gwarancja bankowa jest bowiem zgodnie z art. SI
ust i prawa bankowego jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu
przez beneficjenta gwarancji określonych warunków zapłaty, określonych w treści gwarancji,
bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Zatem zobowiązanie
banku powstaje już z momentem złożenia oświadczenia woli o udzieleniu gwarancji i trwa aż
do daty, wskazanej w treści gwarancji. Bez zgody beneficjenta gwarancji termin
obowiązywania gwarancji nie może być w żaden sposób modyfikowany.

Skoro więc gwarancje bankowe NEWAG SA zostały wystawione w dniu 11 marca
2009r. i w tym też dniu zostały przed upływem terminu składania ofert (godz. 10.00) złożone
Zamawiającemu, zgodnie z wymogami SIWZ, to brak jest podstaw do przyjęcia, jak czyni to
Skarżący, jakoby to gwarancja miała mieć termin ważności krótszy.

W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego zarzuty podniesione w skardze są
bezzasadne, zatem na podstawie art.385 k.p.c. w zw. z art. 194 ust.l i 198 ust. 2 prawa
zamówień publicznych skargę należało oddalić.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawte-art '98 i 99 w zw. z art. 108 k.p.c.

i ;    ,.?,•■ V gapgoancsc.

' /, ;/ SEKREjffe&ĄDOWY

7