Svgn. akt XXIB Ga 444/09

tfcVf

W V R O K

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 31 1 ipca 2009i.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Jolanta Slępień-Kordial (spr.)

Sędziowie :    SO Agnieszka Owczarewicz.

SR(dek) Agnieszka Grzybczak-Stacliyra
Protokolant :    Sylwia Adamczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2009 r. w Warszawie
sprawy ze skargi Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu;
przeciwko przeciwnikowi skargi: PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie
z udziałem interwenientów ubocznych po stronie przeciwnika skargi : Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w Bydgoszczy oraz Tabor
Szynowy Opole S.A. z siedzibą w Opolu

o udzielenie zamów ienia publicznego    ,

*    od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 14 maja 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP/570/09, KIO/UZP/571/09

1.    oddala skargę;

2.    zasądza od Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu tytułem kosztów postę-
powania apelacyjnego na rzecz:

a)    PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 600 zł.

(sześćset złotych)

b)    Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w
Bydgoszczy kwoię 617 zł. (sześćset siedemnaście złotych)

c)    Tabor Szynowy Opole S.A. z siedzibą w Opolu kwotę. ]2 J 7 zj (jeden
tysiąc dwieście siedemnaście złotych)

XXIII Ga -14 1/09

I 'zasadnienie

W dniu 28.01.2009 r. "PKP INTERCITY" S. A. (zwana dalej Zamawiającym),
ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na wykonanie napraw
rewizyjnych wagonów osobowych i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: S1WZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.lJ. z 2()07r, Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.;.
Postępowanie prowadzone jest w 19 częściach. W dniu 2 kwietnia 2009 r. Zamawiający
zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty najkorzystniejszej - za ofertę
najkorzystniejszą w częściach 1-3, 6-8, 10-18 została uznana oferta złożona przez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, natomiast w częściach 4-5 i 9 - oferta złożona przez
NEWAG S.A. (postępowanie w części 10 zostało unieważnione).

W dniu 9 kwietnia 2009 r. NEWAG S.A. złożyła protest, W dniu 10 kwietnia 2009
roku "Tabor Szynowy" Opole S.A. przystąpił do protestu wniesionego przez NEWAG S.A. w
zakresie wykluczenia PESA z postępowania.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 20 kwietnia 2009 r. poprzez jego
oddalenie. NEWAG S.A. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.2 pkt. 4
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców PESA i Tabor Szynowy "OPOLE", pomimo że wadium wniesione przez nich w
formie gwarancji ubezpieczeniowych Odwołujący ocenił jako nieprawidłowe. Odwołujący
kwestionował termin wypłaty wadium w gwarancjach PESA i TS OPOLE, (21 i 14 dni), a
ponadto w gwarancji PESA brak „bezwarunkowości" (na skutek ustanowienia w niej
obowiązku względem Zamawiającego, aby treść wezwania do zapłaty kwoty wadium była
zgodna z treścią wskazaną w gwarancji).

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w
zadaniach nr 1- 2, nr 11-15 oraz o nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert,
wykluczenia z postępowania wykonawcy PESA i TS OPOLE.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiły
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała wspólnie odwołanie wniesione przez Newag
S,A. i przez „Tabor Szynowy" S A. i wyrokiem z dnia 14 maja 2009 r. oba odwołania
oddaliła. W uzasadnieniu wyroku KIO wskazała, iż w rozdziale IX SIWZ Zamawiający opisał
swoje wymogi odnośnie wniesienia wadium w postępowaniu. Wadium mogło być złożone w
jednej z form określonych an 45 ust. 6 ustawy Prawa zamówień publicznych, tj. m. in. w
gwarancjach ubezpieczeniowych i bankowych. Zgodnie z. pkl. 3 Rozdz. IX SIWZ, wadium
musialo obejmować cały okres związania ofcrtq. Ponadto, wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, winno zawierać m. in. zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej
i bezwarunkowej wpłaty Zamawiającemu kwoty wadium (pkl. 6.2), niezwłocznie na pierwsze
wezwanie Zamawiającego (pkt. 6.4). Wymagania Zamawiającego odnośnie wadium są
zgodne z Prawem zamówień publicznych i można je określić jako „standardowe".

Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu, wnieśli wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych; kopie gwarancji wadialnych znajdują się w
aktach postępowania.

Odwołujący NEWAG wskazywał, że gwarancja wadialna PESA nie spełnia
wymogu bezwarunkowości, ponieważ ziszczenie roszczenia wynikającego z gwarancji
obwarowano dodatkowymi, nieprzewidzianymi przez SIWZ, wymaganiami, bowiem wypłata
wadium jest uzależniona od okoliczności, czy treść wezwania do zapłaty kwoty wadium
będzie zgodna z treścią wskazaną w gwarancji.

W zakresie tak postawionego zarzutu wielokrotnie wypowiadano się zarówno w
piśmiennictwie, jak i w judykaturze. Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna
jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie
określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie
wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia
okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie określenie terminu
w dniach może być korzystniejsze dla Zamawiającego, niż określenie terminu jako
„niezwłocznie".

Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołujących, że Zamawiający wymagał
zawarcia w treści gwarancji słowa „niezwłocznie", lecz nakazywał takie sformułowanie treści
gwarancji, aby - jak zauważył Przystępujący - w sposób należyty zabezpieczały interes
Zamawiającego, tj. określenie możliwego rozsądnego terminu realizacji wadium. Zauważyć
również należy, ze termin określony w dniach (14, 21 dni) oznacza możliwości realizacji
roszczenia do określonego dnia, a nie - w tym właśnie dniu (co oznacza, że faktyczna
realizacja zobowiązania wadialnego może nastąpić wcześniej).

W gwarancji wadinlnej zlo/nnej przez NEWAG nie określono wprosi, jak
prawidłowo zauważył odwołujący TS Opole, początkowego terminu jej obowiązywania.
Skład orzekający ustalił, iż w iiuiyeb gwarancjach podano e.splieiie termin „od...do...", w
kwestionowanej gwarancji zakreślono jedynie termin końcowy. Równocześnie gwarant użył
sformułowań w czasie teraźniejszym („zobowiązujemy się (...)"). a nie w przyszłym.
Niewątpliwie określono termin w\ stawienia gwarancji - I 1.03.20(0 r Wobec powyższych
ustaleń nie można przyjąć inaczej, niż że gwarancja obowiązuje od dnia jej wystawienia (jest
to więc termin początkowy obowiązywania gwarancji) - w ocenie Izby Odwołujący wyciąga
zbyt daleko idące wnioski z okoliczności, że termin określono w inny sposób, niż. w
pozostałych gwarancjach wadialnych. l ak więc, jeżeli datą wystawienia jest data składania
ofert, gwarancja wadialna obejmuje cały okres związania ofertą (termin końcowy
obowiązywania gwarancji nie był kwestionowany).

Wobec powyższych ustaleń, Izba uznała zarzuty naruszenia ark 24 ust. 2 pkt. 4 za
nieuzasadnione i oddaliła oba odwołania.

Od powyższego wyroku obaj odwołujący wnieśli odrębne odwołania i z uwagi na
sprzeczności interesów odwołujących Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do połączenia
postępowań ze skarg do wspólnego rozpoznania

NEWAG S.A. zaskarżyła wyrok w części oddalającej odwołanie NEWAG S.A. od
rozstrzygnięcia przez PKP INTERCITY S.A. z siedzibą w Warszawie protestu NEWAG S.A.
z dnia 9 kwietnia 2009 r., złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w drodze przetargu nieograniczonego na wykonanie napraw rewizyjnych
wagonów osobowych a także w części dotyczącej obciążenia NEWAG S.A. kosztami
postępowania. Zarzuciła obrazę prawa materialnego - art. 65 § 1 i 2 k.c. w związku z ust. 6
pkt 4) oraz w związku z ust. 1, ust. 2 pkt 4) i ust. 5 zd. 2 Rozdziału IX Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - przez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że spełnienie
przez wykonawcę obowiązku wniesienia wadium może nastąpić przez złożenie gwarancji
ubezpieczeniowej zawierającej zobowiązanie gwaranta do zapłaty gwarantowanej kwoty w
terminie 21 dni licząc od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania, w wyniku czego
błędnie ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
napraw rewizyjnych wagonów osobowych (BWT-6220/P/01/2009) wykonawca Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding wniósł wadium, co w konsekwencji doprowadziło
do błędnego ustalenia, że zaniechanie przez PKP INTERCITY S.A. wykluczenia tego
wykonawcy z wyżej wymienionego postępowania nie stanowiło naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych oraz błędnego ustalenia,

że traktowanie oferty lego wykonawcy jako nieodrzuconej nie stanowiło naruszenia art. 24
ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2001 i. ■ Prawo zamówień publicznych, a także obrazę prawa
materialnego - art. 65 § I i 2 k c w związku z ust. 6 pkt 4) oraz, w związku z ust. I, ust. 2 pkt
4) i ust. 5 zd. 2 Rozdziału IX Speeyłikacji Istotnych Warunków Zamówienia - przez, ich
błędną wykładnię, polegającą na przy jęciu, że spełnienie przez wykonawcę obowiązku
wniesienia wadium może nastąpić przez złożenie gwarancji ubezpieczeniowej zawierającej
zobowiązanie gwaranta do zapłaty gwarantowanej kwoty w terminie 14 dni licząc od dnia
otrzymania pierwszego pisemnego wezwania, w wyniku czego błędnic ustalono, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ntt wykonanie napraw rewizyjnych
wagonów osobowych (BWT-6220/P/01/2.009) wykonawca Pojazdy „Tabor Szynowy" Opole
S.A. wniósł wadium, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że zaniechanie
przez PKP INTERCITY S.A. wykluczenia tego wykonawcy z wyżej wymienionego
postępowania nie stanowiło naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych oraz błędnego ustalenia, że traktowanie oferty tego wykonawcy
jako nieodrzuconej nie stanowiło naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych. Wskazując na powyższe skarżący wnosił o zmianę wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 maja
2009 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09 w zaskarżonej
części przez uwzględnienie odwołania NEWAG S.A. i nakazanie PKP INTERCITY SA:

1.    unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych wagonów
osobowych (BWT-6220/P/01/2009), w zakresie zadań nr 1, nr 2, nr 11, nr 12, nr 13, nr 14
i nr 15,

2.    przeprowadzenia ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych wagonów osobowych (BWT-
6220/P/01/2009),

3.    wykluczenia wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych
wagonów osobowych (BWT-6220/P/01/2009), w części dotyczącej zadań nr 1, nr 2, nr 11,
nr 12, nr 13, nr 14 i nr 15,

4.    wykluczenia wykonawcy „Tabor Szynowy" Opole S.A. z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych wagonów osobowych (BWT-
6220/P/01/2009), w części dotyczącej zadania nr 1,

5.wyboru jako najkorzystniejszej w części dotyczącej zadań nr I, nr 2, nr I I. nr 12. nr
13, nr 14 i nr 1 5 oferty złożonej przez NliWA( i S.A,

Nadto skarżący wnosił o obciążenie kosztami postępowania PKP INTERCITY SA, w tym
zasądzenie od PKP INTERCITY S.A. na rzecz NEWAG S.A. zwrotu kosztów
postępowania według norm przepisanych.

W toku postępowania przed Sądem Okręgów \m spółka „Tabor Szynową" S.A.
przystąpiła do sporu jako interwenient uboczny po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie
oddalenie skargi wniesionej przez „NEWAG" SA w części dotyczącej oddalenia
odwołania intei wenienla ubocznego oraz domagał się zasądzenia na jego rzecz kosztów'
postępowania w tym kosztów' zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
skarga nie jest zasadna.

Wbrew zarzutom skarżącego zaiówno Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding jak i „Tabor Szynowy” S.A.w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie napraw' rewizyjnych wagonów osobowych (BWT-6220/P/01/2009) wniosły
wadium, które odpowiada swoją formą i treścią wymogom wynikającym z Rozdziału IX ust. 5 i
6 SIWZ oraz art. 45 ustawy PZP. Z lego względu brak jest jakichkolwiek podstaw do
wykluczenia tych podmiotów z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania
ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Zgodnie zaś z zapisem
zawartym w Rozdziale IX ust. 7 SIWZ Zamawiający wykluczy Wykonawcę, „który nie wniesie
wadium w wysokości określonej w ust. 1, w formie lub fonnach, o których mowa w ust. 2".

Podniesiony w skardze zarzut błędnej interpretacji art. 65 § 1 i 2 k.c. w związku
zapisem Rozdziału IX ust. 6 pkt 4) oraz w związku z ust. I, ust. 2 pkt 4) i ust. 5 zd. 2 SIWZ, jest
całkowicie nieuzasadniony. Wniesione wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zawierające zobowiązanie gwaranta do wypłaty gwarantowanej kwoty w terminie 14 (21) dni,
licząc od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania spełnia wymagania wynikające z
zapisów SIWZ oraz przepisów ustawy PZP. Zobowiązanie gwaranta do wypłaty Beneficjentowi
(Zamawiającemu) wadium w terminie 14 (21) dni należy uznać za zobowiązanie tego gwaranta
do niezwłocznego spełnienia przedmiotowego świadczenia.

Za niezasadne należy uznać w ocenie Sądu Okręgowego stanowisko skarżącego
kwestionujące ocenę dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą, która uznała, iż - w
konkretnych okolicznościach sprawy - termin 14 (21) dni, przyjęty w spornych gwarancjach

wadialnych) należy uznać za termin ..niezwłoczny" wypłaty z gwarancji. Przede wszystkim
należy podkreślić, iż termin ..niezwłocznie", nie |cst ani ścisłym terminem, oznaczonym w
dniach, czy tygodniach, ani też nie jest terminem „iiatychmiastowwm". Jest to zatem termin,
w ciągu którego, w normalnym toku czynności oraz oceniając sytuację realnie, można
oczekiwać spełnienia świadczenia przez dłużnika lub wykonania innych czynności.

Nic ulega wątpliwości, iż pojęcie „niezwloczuości" pojawiło się w SIWZ w
odniesieniu do czynności cywilnoprawnych (udzielenie i wykonanie gwarancji
ubezpieczeniowej), a zatem pojęcie 1o należy interpretować przez pryzmat przepisów' prawa
kształtujących stosunki cywilne, orzecznictwa sądowego i poglądów' doktryny, odnoszących
się do niezdefiniowanego wprost pojęcia „niezwloeznośei". Żaden przepis prawa nie
precyzuje w sposób jednoznaczny, jaki termin podany w dniach czy tygodniach wyczerpuje
znamiona niezwloeznośei. Sąd Okręgowy w składzie niniejszym w pełni podziela
stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym wyroku, iż
Zamawiający nie wymagał zawarcia w treści gwarancji słowa „niezwłocznie", lecz wymagał
takiego sformułowania treści gwarancji, aby w sposób należyty zabezpieczał interesy
Zamawiającego, tj. określenie możliwego rozsądnego terminu realizacji
wadium. Z uprawnienia tego Zamawiający skorzystał, uznając, żc wszystkie ze złożonych
gwarancji mieszczą się w terminie określonym w SIWZ jako termin „niezwłocznie".
Wskazanie zatem konkretnej daty spełnienia świadczenia przez gwaranta, tj. 14 (21) dni, nie
pozbawia gwarancji złożonej przez PESA Bydgoszcz S.A. przymiotu „niezwloeznośei". Oceny
powyższej nie zmienia okoliczność, iż obie gwarancje są wystawione w istocie przez ten sam
podmiot.

W konsekwencji w ocenie Sądu Okręgowego zarzuty podniesione w skardze są
bezzasadne, zatem na podstawie art.385 k.p.c. w zw. z art. 194 ust.l i 198 ust. 2 prawa
zamówień publicznych skargę należało oddalić.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 98 i 99 w zw. z art. 108 k.p.c.

<o