Wyrok KIO XXIII GA 447/10

-

Sygn. akt XXIII GA 447 /lO

W Y R O K

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 7 sierpnia 2010 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący-Sędzia SO Elżbieta Hniedziewicz (spr)

Sędzia SO Jolanta Stępień-Kordiał
Sędzia SO Bolesław Wadowski

Protokolant : Sylwia Adamczyk
po rozpoznaniu w dniu 12 sierpnia 2010 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy ze skargi Skoda Transportation a.s. z siedzibą w Pilznie

z udziałem przeciwnika skargi Metro Warszawskie spółka z o. o. w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 31 maja 2010 r. sygn. akt KIO 869/10

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od Skoda Transportation z siedzibą w Pilznie na rzecz Metro Warszawskie
spółki z o. o. w Warszawie kwotę 1800 zł (jeden tysiąc osiemset), tytułem kosztów
postępowania.

XXIII Ga 447/10

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 31 maja 2010 r.,
oddaliła odwołanie Skoda Transportation A.S. z siedzibą w Pilznie od czynności
Metro Warszawskie sp. z o.o. podjętych w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę 35 pojazdów sześciowagonowych metra.

Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1, art. 22
ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw, z
art. 15 ust. 1 pkt. 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez opisanie w sekcji III 2.3. I ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt. 5.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.

Izba oceniła jako niezasadny zarzut odwołującego, iż wymóg spełnienia
warunku doświadczenia poprzez legitymowanie się doświadczeniem w
produkcji taboru metra jest wymogiem bezprawnym. Interpretując przepis art. 2
pkt. 2 pzp Izba wskazała, iż powołany przepis nie nakłada na Zamawiającego
obowiązku automatycznego dopuszczenia doświadczenia w realizacji
któregokolwiek z rodzajów umów wymienionych w tym przepisie. O tym jaki
rodzaj doświadczenia powinien być wymagany decydować powinien charakter
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby świadczenie objęte postępowaniem ma
cechy dostawy w rozumieniu art. 605 kc. Z uwagi na zakres kontroli
zastrzeżonej przez Zamawiającego określony w SIWZ charakter świadczenia
stanowiącego przedmiot zamówienia uzasadnia skierowanie zamówienia do
tych wykonawców, którzy posiadaj a doświadczenie w wytwarzaniu i
przekazywaniu pojazdów do eksploatacji. Izba zwróciła również uwagę, że
zgodnie z art. 26 ust. 2 „B” pzp oraz postanowieniami pkt. 3.2.1 V ogłoszenia i
pkt. 6.3 SIWZ każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia może
polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, a zatem opis
dokonywania oceny spełniania warunku doświadczenia nie ogranicza kręgu
wykonawców wyłącznie do producentów pojazdów metra. Oceniając zarzut
odwołującego, iż zastrzeżony przez Zamawiającego wymóg wykazania
doświadczenia jest nader rygorystyczny, Izba powołała przepis art. 22 ust. 4
ustawy wskazując, iż wykaz wykonanych dostaw, jakich może żądać
Zamawiający w ramach posiadanego przez wykonawcę doświadczenia powinien
odpowiadać dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia, co nie oznacza, iż
wykazywane dostawy powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia, ale
odpowiednie i zgodne z przedmiotem zamówienia. W konsekwencji Izba
uznała, że opisanie przez Zamawiającego dostawy za pomocą kodu CPV nie
oznacza, że każdy przedmiot zamówienia mieszczący się w danej kwalifikacji

CPV odpowiada danemu przedmiotowi zamówienia z tej samej grupy CPV.
KIO nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż doświadczenie i wiedzę jakie są
wymagane do realizacji przedmiotu zamówienia można uzyskać także poprzez
modernizacje odpowiadająca swym projektem i zakresem obecnej praktyce w
dziedzinie produkcji i eksploatacji wagonów metra. Izba uznała, że
modernizacja może dotyczyć wielu różnych elementów pojazdu jednak nie
obejmuje wszelkich czynności związanych z procesem produkcji pojazdu metra,
a więc nie obejmuje całego procesu wytwarzania od podstaw danego pojazdu.
Izba uznała, iż własne doświadczenie odwołującego potwierdzone złożonymi do
akt referencjami nie obliguje Zamawiającego do dostosowania warunków
udziału w postępowaniu do tego konkretnego wykonawcy.

W ocenie KIO kwestionowane przez odwołującego postanowienia warunków
udziału w postępowaniu nie SA przejawem dyskryminacji. Wymagany warunek
doświadczenia jest neutralny i odnosi się do przedmiotu zamówienia w sposób
proporcjonalny oraz w równym stopniu do wszystkich wykonawców.

Izba uznała, iż żądany przez Zamawiającego dokument w celu potwierdzenia
warunku doświadczenia tj. wykaz wykonanych dostaw nie narusza przepisu § 1
ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.,
gdyż odnosi się do treści opisu sposobu spełnienia warunku zgodnie z
powołanym przepisem.

Za niezasadny KIO uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt. 3 oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
miałoby polegać na opisaniu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a
także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przytaczając zapis pkt.
5.2.2 ppkt. 1 i 2 SIWZ Izba wskazała, iż odwołujący nie podniósł żadnych
okoliczności faktycznych uzasadniających twierdzenie, ze zapis ten narusza
powołane wyżej przepisy i nie żądał zmiany treści tego warunku jak również nie
wskazał w jakim zakresie omawiany warunek narusza te przepisy.

Na orzeczenie KIO spółka Skoda Transportation A.S. złożyła skargę
wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie nieuwazglednienia zarzutu
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt. 3 oraz art. 3 ust. 1 uznk oraz § 1 ust. 2 pkt. 3 rozp. Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. i orzeczenie w tym zakresie co do istoty
sprawy. Skarżący zarzucił:

- naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 3 oraz art. 3 ust. 1 uznk przez ich niewłaściwą
interpretację oraz uznanie za prawidłowe opisanie sposobu dokonania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co utrudnia uczciwą konkurencję
uniemożliwiając wzięcie udziału w postępowaniu większej liczbie
wykonawców,

- naruszenie przepisów § 1 ust. 2 pkt. 3 rozp. Prezesa RM z dnia 30.12.2009 r.
przez uznanie za zasadne zażadanie wykazu wykonanych dostaw w zakresie
zbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.

Skarżący zarzucił również naruszenie przepisu art. 190 ust. 7 pzp przez brak
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, w
szczególności opinii technicznej o posiadaniu przez skarżącego zdolności i
kompetencji do produkcji fabrycznie nowych wagonów.

W uzasadnieniu skargi skarżący podnosił, że sformułowanie użyte w art. 22
ust. 1 pkt. 2 pzp oznacza, że dostęp do zamówienia powinni mieć zapewniony
wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe wymogi, niekoniecznie
natomiast wymogi wygórowane tj. takie wymogi, których spełnienie nie jest
konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia. Skarżący
wywodził, ze dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego najbardziej istotne
jest, by wykonawca posiadał technologiczną wiedzę i umiejętności wykonania
pojazdów oraz organizacyjną zdolność do ich dostarczenia, a takie właśnie
umiejętności i wiedzę skarżący posiada.

Skarżący twierdził, iż wykazał, że doświadczenie i wiedzę, które są
wymagane do realizacji zamówienia na dostawę wagonów metra można uzyskać
nie tylko i wyłącznie poprzez produkcję fabrycznie nowych wagonów, ale także
poprzez modernizację odpowiadająca swym projektem i zakresem obecnej
praktyce w dziedzinie rozwoju, produkcji wagonów metra. Wnoszący skargę
wskazywał, że zarówno w przypadku produkcji nowych jak i głęboko
modernizowanych wagonów metra muszą zostać spełnione wymagane przez
Zamawiającego konkretne parametry, co oznacza że wykonanie głębokiej
modernizacji to taki sam proces jak wyprodukowanie nowych wagonów metra.
Przytaczając zakres prac ogólnie realizowanych w procesie modernizacji tj.:
wykonanie mechanicznej części wagonu, wymianę wszystkich materiałów w
konstrukcji wagonu nieodpowiadających obecnym normom europejskim,
obniżenie masy części mechanicznych wagonu, nowy projekt i wykonanie
napędu trakcyjnego wagonu, obniżenie eksploatacyjnych nakładów związanych
ze zużyciem energii elektrycznej, nowe kompletne sterowaniem pociągiem
metra złożone z modernizowanych wagonów, kompletną wymianę kluczowych
części wyposażenia wagonów skarżący stwierdził, że modernizacja w
powyższym zakresie i produkcja nowych wagonów niczym się różnią i wobec
tego należy uznać takie doświadczenie za równoznaczne z doświadczeniem przy
produkcji nowych wagonów metra. Skarżący podkreślił, że zarówno fabrycznie
nowe wagony jak i zmodernizowane przez skarżącego wagony metra
wykorzystywane są do świadczenia tego samego rodzaju usług tj. transportu
osobowego, a proces produkcyjny w obu przypadkach, pomijając drobne
szczegóły natury technicznej, jest analogiczny. Konkludując skarżący stwierdził,

iż nie ma żadnego uzasadnienia żądanie Zamawiającego, by potencjalny
wykonawca wykazał się wykonaniem tożsamych dostaw.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający wnosił o odrzucenie skargi z uwagi
na nienależyte umocowanie pełnomocnika skarżącego, a w przypadku
nieuwzględnienia tego wniosku - o oddalenie skargi.

Sąd Okręgowy uznaje skargę za niezasadną.

W pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt. 5.2.1 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający nałożył na potencjalnych wykonawców
obowiązek wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że
wykonawca posiada niezbędne doświadczenie w produkcji taboru metra i, że
wykonał oraz przekazał do eksploatacji w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, co najmniej 10 fabrycznie nowych pojazdów metra
złożonych z minimum 3 wagonów każdy, które otrzymały dokument
dopuszczający do eksploatacji w którymkolwiek kraju Unii Europejskiej.

W ocenie Sądu Okręgowego wymóg ten nie jest nadmiernie wygórowany,
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, ograniczający krąg odbiorców
mogących wykonać zamówienie i nie naruszający zasad uczciwej konkurencji.

Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa przyjmuje się, że
zamawiający może określić jako warunek udziału w postępowaniu wymóg
posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym blankietowy charakter przepisów
art. 22 pzp nie oznacza, że zamawiający ma całkowitą i niczym nieograniczoną
swobodę w żądaniu m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
wszystkich etapów postępowania, w art. 7 ustawy, sformułowana została zasada,
która nakłada na zamawiających obowiązek przygotowania i przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy
tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji
w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do
dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których
posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia.
W celu realizacji przesłanek określonych w art. 7 pzp ustalenie przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać
bezpośrednio z przewidzianego do wykonania konkretnego przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców
większej wiedzy i doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w
postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia. W
tym miejscu warto przywołać orzeczenie KIO/UZP 235/09 stwierdzające, że
stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być
proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogą w drodze
nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych
wykonawców.

W art. 22 ust 1 pkt. 2 pzp przewidziano, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek wiedzy i doświadczenia, czyli
spełniają jeden z warunków podmiotowych. Warunki podmiotowe określone w
art. 22 ust. 1 odnoszą się do kwalifikacji samego wykonawcy a nie oferowanych
przez niego dostaw lub usług. Nie ulega wątpliwości, ze opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków stanowi kryteria jakimi zamawiający
będzie kierował się przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Spełnienie warunków udziału wykonawca wykazuje za pomocą dokumentów, a
zakres dokumentów jakich może żądać zamawiający normują przepisy
rozporządzenia Prez. Rady Min. z dn. 30.12.2009 w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żadać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226 poz. 1817). Zgodnie z §
1 ust. 1 pkt. 3 tego rozporządzenia weryfikacja wiedzy i doświadczenia
następuje na podstawie zrealizowanych zamówień i służą do tego odpowiednie
wykazy dostaw.

Przenosząc powyższą regulację na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić
należy, iż wykonawca, który posiada wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
jednej dostawy jakichkolwiek pojazdów szynowych o napędzie elektrycznym
przeznaczonych do przewozu osób lub elektrycznych zespołów trakcyjnych
przeznaczonych do przewozu osób, a także w zakresie modernizacji wagonów
metra w wymaganym przez zamawiającego okresie nie może być uznany jako
wykonawca spełniający zawarty w SIWZ warunek wiedzy i doświadczenia w
produkcji wagonów metra.

Jak wynika z przebiegu postępowania skarżący największą wagę przykłada
do wykazania, że doświadczenie uzyskane w procesie modernizacji wagonów
metra daje gwarancję wykonania stanowiących przedmiot zamówienia
pojazdów metra od podstaw. Sąd Okręgowy, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia, argumentacji skarżącego nie podziela. Wprawdzie ogólna definicja
modernizacji pojazdu kolejowego określona w § 2 pkt. 2 rozporządzenia Min.
Infrastruktury z dn. 12 paździemika.2005 r. w sprawie ogólnych warunków
techn. eksploat. pojazdów kolejowych (Dz.U. nr 212 poz. 1771 z późn.zm) nie
wyłącza modernizacji wagonów metra jako pojazdów kolejowych to jednak
wyraźnie wskazuje, że proces modernizacji nie może być utożsamiany z
produkcją nowych pojazdów. Wskazać należy, iż zgodnie z § 1 powołanego
rozporządzenia pojazd metra należy do pojazdów kolejowych, a zatem objęty
jest zakresem modernizacji określonym w § 2 pkt. 2. Także przepisy ustawy z
dn. 28 marca.2003 r. o transporcie kolejowym (tj. Dz.U. nr 16 z 2007 r. poz. 94
z późn. zm), w szczególności art. 1 i 2 oraz przepisy rozporządzenia Min.
Infrastruktury z dn. 18 lipca 2005 r. w sprawie ogólnych warunków
prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji (Dz.U. nr 172 poz. 1444 z późn.
zm) nie zawierają regulacji pozwalających na przyjęcie, że pojazdy metra należą
do grupy innych pojazdów niż pojazdy kolejowe. Jednakże, na co słusznie
wskazała KIO, warunek doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu
uzasadniony jest specjalistycznymi wymaganiami i warunkami technicznymi
dotyczącymi pojazdów metra, a zatem pojazdy metra należą do pojazdów
kolejowych, ale różnią się od innych wagonów kolejowych specyficznymi
wymaganiami technicznymi w szczególności w zakresie bezpieczeństwa. Z
tego względu nawet jeśli są to pojazdy z tej samej grupy rodzajowej to z uwagi
na przedmiot zamówienia zamawiający może nałożyć takie wymagania na
wykonawców, które będą odnosiły się do specyfiki przedmiotu zamówienia, a
nie wszystkich pojazdów z danej grupy. Biorąc zatem pod uwagę, że
zamawiający ma obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania
tj. postawić takie warunki, które będą potwierdzały w praktyce posiadanie przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania
danego rodzaju zamówień należy uznać, że objęty sporem warunek nie
wykracza poza niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem
przedmiotu zamówienia. W ocenie Sądu Okręgowego, w odniesieniu do tego
konkretnego zamówienia, o spełnieniu wymaganego przez zamawiającego
warunku nie świadczy wiedza i doświadczenie w zakresie modernizacji
wagonów metra.

Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem KIO, że zamawiający nie jest
zobligowany do dostosowania warunków udziału w postępowaniu do
konkretnego wykonawcy i że kwestionowane przez skarżącego postanowienia
SIWZ nie są przejawem dyskryminacji tego wykonawcy. Nie sposób bowiem
uznać, że wymóg wykazania, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie w
produkcji taboru metra przez wykazanie, że w wymaganym okresie wykonał i
przekazał do eksploatacji co najmniej 10 fabrycznie nowych pojazdów metra
złożonych z minimum 3 wagonów każdy jest wygórowany w stosunku do
przedmiotu zamówienia i potrzeb zamawiającego i to w taki sposób, że narusza
zasady uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie apelacji na skutek
nieprawidłowego umocowania pełnomocnika skarżącego Sąd Okręgowy
stwierdza, że wniosek ten nie jest zasadny. Pełnomocnictwo procesowe dla
adwokata Jerzego Pieroga zostało podpisane przez Wojciecha Grzonka, który
legitymował się pełnomocnictwem materialnym (art. 98 kc w zw. z art. 96 kc), a
nie procesowym o jakim mowa w art. 87 § 2 kpc.

Z powyższych względów na podstawie na art. 198 f ust. 2 i 5 pzp
orzeczono jak w sentencji.

Pio