Wyrok KIO XXIII Ga 475/09

Sygn. akt XXIII GA 475/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 sierpnia 2009 r

Sąd Okręgowy w Warszawie, Wydział XXIII Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Bolesław Wadowski

Sędziowie    SSO Bernard Litwiniec (spr.)

SSR (del.) Agnieszka Grzybczak - Stachyra

Protokolant apl. rade. Mariusz Szarek

po rozpoznaniu w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy ze skargi Netmedia Business Travel Sp. z o.o. w Warszawie

z udziałem przeciwnika skargi Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej
i interwenienta ubocznego po stronie przeciwnika skargi Polish Travel Quo
Vadis Sp. z o.o. w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn.akt
KIO/UZP 672/09

I.    oddala skargę,

II.    zasądza od Netmedia Business Travel Sp. z o.o. w Warszawie

na rzecz Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej 600 zł (sześćset złotych) tytułem
kosztów postępowania przed Sądejrr^ę^go^yym.

Sygn. akt XXIII (ia -175 09

UZASADNIENIE

W postępowaniu o udzielenie zatnow icnia publie/nego na obsługę \s zakresie
rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych, zamawiający 1'olska .Agencja żeglugi
Powietrznej w Warszawie wybrał ofertę Polish Trawi Quo Vadis Sp. z o.o w
Warszawie.

Na czynności Zamawiającego protest wniósł Netniedia Busines I ravel Sp. z o.o.
w Warszawie. Wobec nieuwzględnienia protestu przez Zamawiającego, do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło odwołanie Netniedia Busines ITawT Sp. z
o.o. w Warszawie. Odwołujący w odwołaniu podtrzyma! zarzuty, wnioski i argumenty
wskazane w proteście, a polegające mi nieodrzuccniu oferty Polish Trawi Quo Vadis i
uznanie jej za niekorzystniejszą, nieodrzuceniu oferty Blue Sky Travel Sp. z o.o.i
nieodrzuceniu oferty Furnel Trawi International Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie arl. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 2 pkt 13 ustawy prawo zamówień
publicznych oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o
odrzucenie oferty Polish Traveł Quo Vadis, Blue Sky Travel Sp. z o.o., Furnel Travel
International Sp. z o.o., powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
wybranie oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej i jedynej zgodnej z
obowiązującym prawem, Podniósł, iż Zamawiający powinien udzielić, zamówienia
wyłącznie temu wykonawcy, który świadczy usługi odpowiadające przedmiotowi
zamówienia i za które obowiązany jest pobierać zapłatę (art. 2 pkt 13 ustawy prawo
zamówień publicznych). Odwołujący podniósł ponadto, iż wykonawcy Blue Sky

Traveł Sp. z o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o. ustalili swoje całkowite
wynagrodzenie za obsługę Zamawiającego w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów
na 0,01 % wartości wystawionego biletu lotniczego. Zatem wynagrodzenie tych
wykonawców jest kilkusetkrotnie niższe od pozostałych opłat transakcyjnych, jest
„rażąco niską ceną”, dlatego też oferty winny podlegać odrzuceniu, w myśl art. 89 ust.

1 pkt 4 w/w ustawy. Odwołujący wskazał, iż zarzut rażąco niskiej ceny dotyczy opłaty
transakcyjnej ofert wykonawców Blue Sky Travel Sp. z o.o. i Furnel Travel
International Sp. z o.o., zaś zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji dotyczy
upustu oferowanego przez wykonawców i dotyczy wszystkich trzech ofert złożonych
przez pozostałych wykonawców.

Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2009 i. Krajowa l/ba Odwoławcza oddaliła
odwołanie, kosztami postępowania obciążyła Nehnedia Business lra\el Sp. z o.o. w
Warszawie. W ocenie Izby zarzut naruszenia ari. 89 ust. I pkt i 4 ustaw\ prawo
zamówień publicznych jest bezpodstawny, /.arzul Odwołującego. iż w\konawc\ Blue
Sky I ravel Sp. z o.o. i I in nel 1 ravcł Intci iialional Sp / o,o. ustalili opłatę
transakcyjną w wysokości 0.01 pozostawiono bez rozpoznania, bowiem został
zgłoszony dopiero w odwołaniu, a nie w proteście, co jest sprzeczne z arl. ! 0 I ust. 3
w/w ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała także zarzutu naruszenia czynu
nieuczciwej konkurencji. Uznała, iż sprzedaż, poniżej kosztów własnych nie wystarcza
do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, bow iem
konieczne jest także wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców-. Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że którykolwiek z
wykonawców posiada pozycję dominującą na rynku oraz że działanie wykonawców

miało na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Nadto Krajowa Izba
Odwoławcza podniosła, iż nie znalazła podstaw do kwestionowania zaoferowanego
przez wykonawców upustu w wysokości przekraczającej gwarantowane upusty linii
lotniczych. Dodatkowe prowizje wynikają z umów zawieranych pomiędzy agentami i
przewoźnikami, a Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o. w Warszawie wykazał fakt
zawarcia takich umów i odpowiednio to udokumentował.

Skargę od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej złożył Netmedia Busines Travel
Sp. z o.o. w Warszawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

-    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie,
że wynagrodzenie Blue Sky Travel Sp. z o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o.
nie było w rażąco niskiej cenie skutkującej odrzuceniem ofert tych wykonawców',

-    naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez przyjęcie, że upust w
cenie biletów lotniczych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji,

-    naruszenie art. 758 i 758 ¹ k.c. przez przyjęcie, że wykonawca działając jako agent
linii lotniczych ma prawo do udzielania upustu/ rabatu od cen biletów tych linii oraz
że prowizja dodatkowa należna agentowi jako wynagrodzenie może być przeznaczona
na dopłatę („upust”) do ceny biletu lotniczego,

-    naruszenie art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie, że ofert
pozostałych wykonawców były odpłatne,

- sprzeczność istotnych ustaleń Krajowei Izby Odwoławczej z treścią zabranego
materiału dowodowego przez, przyjęcie. że oferty Polish Travcl (Jun \'adis Sp. z o.o w
Warszawie. Blue Sky Travel Sp. z o.o. i lurnel 1 ra\ el International Sp. z o.o. nie
podlegając odrzuceniu: przystępując) wykonawca w \ kazał dowodami, ze zawarł
umowy dające mu prawo tło dodatków y cli prowizji mającech wpl\w na wwsokość
ceny: wykonawcy w swoich umowach z liniami lotniczymi mieli zagwarantowaną
możliwość oferowania nabywcom biletów upustów cenowych w imieniu linii
lotniczych; działania Polish Tra\eł Quo Vadis Sp. z o.o. w Warszawie nic były
utrudnianiem dostępu do rynku.

- naruszenie prawa procesowego, tj. art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez, uznanie, że skarżący nie podniósł w proteście zarzutu oferowania
przez wy konawców rażąco niskiej ceny .

Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w- całości i orzeczenie by
Zamawiający unieważnił wybór oferty Polish Travel Quo Vadis Sp. z o.o. w
Warszawie jako najkorzystniejszej, odrzucił oferty Polish Traveł Quo Vadis Sp. z o.o.
w Warszawie, Blue Sky Travel Sp. z. o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o. i
powtórzył wybór oferty najkorzystniejszej, wniósł o zasądzenie kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za dwie instancje.

Zdaniem skarżącego podniósł on już w proteście zarzut rażąco niskiej ceny i to
w stosunku do wszystkich trzech wykonawców. Także w ocenie skarżącego Krajowa
Izba Odwoławcza pomyliła pojęcia „prowizji agenta”, jako jego wynagrodzeni od linii
lotniczej od „upustu ceny za bilet lotniczy” dla Zamawiającego jako strony umowy
przewozu dokonanego przez biuro podróży na rzecz linii lotniczej. Wynagrodzeniem
agenta jest jego prowizja otrzymywana od linii lotniczych. Skarżący wskazał, iż
złożone oferty wykonawców prowadzą do nieodpłatnego świadczenia po ich stronie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że nie budzi zastrzeżeń ocena Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie ustalenia, iż zarzut Odwołującego, że wykonawcy Blue Sky
Travel Sp. z o.o. i Furnel Travel International Sp. z o.o. ustalili opłatę transakcyjną w
rażąco niskiej wysokości należało pozostawić bez rozpoznania. Istotnie zarzut ten
został zgłoszony dopiero w odwołaniu, a nie w proteście, a zatem miał zastosowanie
art. 191 ust. 3 w/w ustawy. Wbrew stanowisku zawartym w skardze, protest

skarżącego nie zawierał jednoznacznie sformułowanego zarznlii odnośnie omawianej
kwestii.

W tej sytuacji Sąd Okręgowy nie miał podstaw do rozpatrzenia zasadności
wspomnianego wyżej zarzutu, co wynika z art. I 08 ust.I Prawa zamówień
publicznych..

Także jako spóźniony należało uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 758 i 758 ¹ k.c.,
gdyż nie był on zgłaszany wcześniej. / tego względu znajduje zastosowanie art. 108
ust.4 Prawa zalnówień publiczny ch.

Sąd nie znalazł także przesłanek świadczących o tym, że doszło do naruszenia art. 80
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. I pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez przyjęcie, że upust w cenie biletów
lotniczych nie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten wymagał
udowodnienia przez skarżącego, że zastosowań) przez Polish Tra\el Quo Vadis Sp. z
o.o. i pozostałych wykonawców upust cenowy stanowa czyn nieuczciwej konkurencji,
a to wiązało się z koniecznością dokonania przez, skarżącego przekonywującej i
wystarczająco pogłębionej analizy rynku sprzedaży biletów lotniczych, która dopiero
wykazałaby słuszność omawianego zarzutu. Taka analiza nie została jednak w
niniejszym postępowaniu przeprowadzona. Skarżący jedynie w sposób wybiórczy
powołał się dla poparcia swojego stanowiska na pisma kilku przewoźników, co nie
oddaje faktycznych stosunków' rynkowych. W konsekwencji należało uznać, że
omawiany zarzut nie został przez skarżącego udowodniony. Należało też wziąć pod
uwagę, że pozostali uczestnicy postępowania przetargowego, jak wynika z analizy akt
sprawy toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą i danych wskazywanych przez

skarżącego, także stosowali z reguły znaczące upusty, co jest argumentem
przemawiającym przeciwko stanowisku zawartym w skardze w zakresie zarzutu
dotyczącego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji.

Dla oceny trafności rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej nie miał także
wpływu zarzut, że prowizja dodatkowa należna agentowi jako wynagrodzenie może
być przeznaczona na dopłatę („upust”) do ceny biletu lotniczego oraz zarzut dotyczący
naruszenia art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych przez uznanie, że oferty
pozostałych wykonawców były odpłatne. Zamawiający trafnie podniósł, że skarżący
błędnie utożsamił brak odpłatności za usługi innych wykonawców z kalkulacją ceny
biletu i otrzymaniem z tego tytułu prowizji. Wszyscy wykonawcy określi swoje
wynagrodzenie z tytułu sprzedaży biletów lotniczych i już tylko z tego względu nie
sposób uznać wskazanego wyżej zarzutu bezpłatności. Stosowanie upustów cenowych

i rabatów na skutek odpowiednich decyzji przewoźników na omawianym rynko ma
charakter powszechny, czego skarżący nie negował, a zatem ta okoliczność musi być
brana pod uwagę w ocenie zgłaszanych w niniejszsm postępowaniu oleił.

Sąd Okręgowy nie podziela wreszcie zarzutów dotyczących sprzeczności istotnych
ustaleń Krajowej Izby (iospodaiczci z treścią zebranego materiału dowodowego. W
toku wcześniejszego postępowania skarżący nic wykazał w ystarczającej inicjatyw \
dowodowej. Tymczasem, zgodnie z art.6 ke, to na nim spoczywał obowiązek
wykazania prawdziwości twierdzeń podnoszonych na swoją korzyść. Zar/ule błędnych
ustaleń zawarte w skardze utają dość lakoniczny charakter. Nie wskazują na
sprzeczności logiczne w dokonanych przez krajow;| Izbę Odwoławczą ustaleniach
faktycznych. Bezzasadnie skarżący zarzucał pozostałym wykonawcom, że ci nie
udowodnili, że zawarli umowy dające im prawdo do dodatkowych prowizji mających
wpływ na wysokość ceny; a w swmich umowach z liniami lotniczymi mieli
zagwarantowaną możliwość oferowania nabywcom biletów upustów cenowych w
imieniu linii lotniczych oraz, że działania Polish Travel Quo Vadis Sp. z. o.o. w
Warszawie nie były utrudnianiem dostępu do rynku. Należało mieć na uwąadze, że
odpowiednie umowy, których udowodnienia domagała się skarga, nie musialy być już
zawarte, a jak wyżej wskazano, praktyka ich zawierania jest powszechnie znana.
Skarżący nie wykazał także w sposób przekonywujący, że działania Polish Travel Quo
Vadis Sp. z o.o. w Warszawie były utrudnianiem dostępu do rynku.

Mając powyższe na uwadze z mocy art. 198.2 Prawa o zamówieniach publicznych

5