Sygn. akt XXIII Ga 569 /09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2009 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący-Sędzia SO Elżbieta Hniedziewicz ( spr. )

Sędzia SO Maria Więckowska-Rzepka
Sędzia SO Beata Stryjewska

Protokolant:    Piotr Ociepa

po rozpoznaniu w dniu 29 września 2009 r. w Warszawie
na rozprawie

sprawy ze skargi Newag S. A. w Nowym Sączu

z udziałem przeciwnika skargi Warszawka Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. w Grodzisku Mazo-
wieckim

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 17 lipca 2009r. Sygn. akt KIO/UZP 857/09

oddala skargę

KĄ ORYGINALE WŁAŚCIWE PGDFK',/
tą zgodność
* SEKF^ft

Sygn.akt XXIII 569/09

Uzasadnienie

Zamawiający - Warszawska Kolej Dojazdowa Sp.z o.o. na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655) Prawo zamówień publicznych,
ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę 14 sztuk nowych Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych (EZT).

Newag S.A. w Nowym Sączu wniosła do Zamawiającej protest wskazując, iż protest
dotyczy warunków udziału w postępowaniu określonym w pkt III.2.3 ogłoszenia i pkt 5.1.2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o analogicznym brzmieniu. Powołanym
postanowieniom protestujący zarzucił naruszenie art. 7 i 22 ustawy' Prawo zamówień
publicznych.

Zamawiający oddalił protest.

Od rozstrzygnięcia protestu spółka Newag złożyła odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych wnosząc o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia
oraz pkt 5.1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez zastąpienie wymogu
wykazania się dostawami co najmniej 6 sztuk nowych Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych
wymogiem wykazania się dostawami 5 sztuk nowych lub zmodernizowanych Elektrycznych
Zespołów Trakcyjnych realizujących przewozy pasażerskie z prędkością eksploatacyjną
80 km/godz.

W uzasadnieniu odwołujący się wskazywał, iż jest producentem pojazdów typu
EZT, który w okresie ostatnich 3 lat wykonywał dostawy nowych oraz zmodernizowanych
EZT. Wskazał również, iż jest producentem pojazdu typu EZT spełniającego warunki
techniczne określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W okresie ostatnich
3 lat, z uwagi na warunki rynkowe jak i specyfikację techniczną dostarczanych pojazdów, nie
zrealizował dostaw 6 sztuk nowych pojazdów. Ponieważ krajowy rynek dostaw EZT
w całości objęty jest zamówieniami publicznymi niemożliwe jest, by każdy producent EZT
legitymował się doświadczeniem w funkcjonowaniu na rynku. Faktycznie więc, stosownym
doświadczeniem wymaganym przez WKD legitymować się może wykonawca, który
zrealizował dostawę w poprzednim postępowaniu. Zdaniem odwołującego treść ogłoszenia
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w omawianym zakresie, narusza zasady
uczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lipca 2009 roku oddaliła odwołanie.

Izba uznała, że słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że postawione warunki
udziału w postępowaniu nie muszą gwarantować udziału wszystkim podmiotom działającym
w danej branży. Zamawiający ma prawo wymagać wykazania się wykonaniem dostaw
odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia z tym, że
wymagania te muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia, tj. ani zbyt wygórowane, ani
zbyt niskie. W ocenie Komisji, przy dostawach planowanych na poziomie 14 sztuk nowych
zespołów trakcyjnych wymóg posiadania doświadczenia w dostawie minimum 6 sztuk
nowych zestawów nie jest wygórowany.

Jednocześnie Izba zwróciła uwagę, że doświadczenie w dostarczaniu nowych
zespołów mogłoby zostać udowodnione nawet przy realizacji 2-3 sztuk, bowiem wymóg
bezpieczeństwa nie jest przesłanką konieczną do stawiania wymogu większej ilości zespołów.
Za takim przyjęciem przemawia okoliczność, że po zakończeniu etapu produkcyjnego
wystawiane jest odpowiednie świadectwo dopuszczenia, czy też homologacji.

Izba wskazała również, że o ile można zaakceptować stanowisko odwołującego się
co do ilości dostarczonych nowych zespołów, to nie można zaakceptować żądania w zakresie
dostawy zespołów zmodernizowanych. Gdyby zamawiający dopuścił warunek doświadczenia
w zakresie zmodernizowanych EZT, to wówczas pozbawiłby się pewności co do
doświadczenia wykonania w dostawach nowych zespołów.

Odnosząc się do treści art. 22 ust. 2 powołanej ustawy, który zakazuje
dyskryminowania bądź preferowania wykonawców, Izba uznała, że warunki te Zamawiający
częściowo uwzględnił.

Od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej spółka Newag złożyła skargę do
tutejszego Sadu, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia oraz
pkt 5.1.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez zmianę warunku udziału
w postępowaniu określonym przez Zamawiającego na warunek wykazania się dostawami
5 sztuk nowych lub zmodernizowanych EZT realizujących przewozy kolejowe pasażerskie
z prędkością eksploatacyjną co najmniej 80 km/godz., ewentualnie unieważnienie
postępowania w całości.

Skarżący podniósł, że w swych rozważaniach Krajowa Izba Odwoławcza pominęła
art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie wzięła
pod uwagę, że oprotestowany warunek utrudnia dostęp do rynku. Zdaniem skarżącego Izba
pominęła również żądanie Newag Sp. z o.o. dopuszczenia jako warunku udziału
w postępowaniu dostawy zmodernizowanych EZT. Nie kwestionując stanowiska Izby, iż fakt
modernizacji nie stanowi wystarczającej gwarancji należytego wykonania zamówienia
skarżący podniósł, iż wniosek o zmianę zasad udziału w postępowaniu w całej rozciągłości
uwzględnia specyfikę zamówienia, tj. dostawę EZT. Uwzględniając właśnie tę specyfikę
skarżący wniósł jedynie o rozszerzenie możliwości wykazania się tymi dostawami nie tylko
o jednostki nowe, ale i zmodernizowane. Skarżący wyraził przekonanie, że aktualne
brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie gwarantuje oczekiwanego przez
Zamawiającego rezultatu doświadczenia w produkcji nowych EZT. Trzeba bowiem wziąć
pod uwagę, że w świetle brzmienia oprotestowanego warunku, do postępowania mogą być
dopuszczone podmioty, które nigdy nie wyprodukowały żadnego EZT, a jedynie uczestniczą
w handlu i posiadają doświadczenie w dostarczaniu EZT. Jednocześnie z postępowania
zostaje wykluczona skarżąca, która posiada doświadczenie nie tylko w dostawach, z tym że
w ostatnich 3 latach jedynie zmodernizowanych (nowe przed okresem 3 lat), ale jest także
producentem EZT. Powołując się na definicję dostawy zawartej we Wspólnym Słowniku
Zamówień - CPV skarżący uznał, że Zamawiający wprowadził daleko idące ograniczenie
przez dodanie wymogu nowości, natomiast skarżący domagał się jedynie neutralizacji
dodatkowych zastrzeżeń.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 22 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz.U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655) Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie może określać warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis
wyraża jedną z podstawowych zasad ustawy, tj. zasady uczciwej konkurencji. Konsekwencją
brzmienia przepisu, jako przepisu bezwzględnie obowiązującego, jest konieczność oceny
zachowania przesłanek z tego przepisu wyłącznie w realiach danego konkretnego przypadku.
Orzeczenie musi więc rozstrzygać problem ad casum. Niewątpliwie każdy warunek udziału
w postępowaniu musi być uzasadniony merytorycznie i znajdować usprawiedliwienie
w specyfice przedmiotu zamówienia. O określeniu warunków udziału w postępowaniu
w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję można mówić wówczas, gdy warunki
te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego. W rozpatrywanym przypadku Zamawiający określił warunek jaki musi
spełnić Wykonawca na minimum 6 dostaw nowych zestawów w okresie ostatnich 3 lat lub
krótszym. Biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia stanowi 14 nowych EZT nie ma
podstaw do przyjęcia, że warunek 6 sztuk jest wygórowany. Nie można pominąć
okoliczności, że sam skarżący przyznał, że w okresie ostatnich 3 lat nie realizował dostaw
nowych zestawów. Z pewnością zatem skarżący tego wymogu nie był w stanie spełnić i
głównie z tego względu domagał się zmiany ogłoszenia i specyfikacji.

Nawet gdyby przyjąć - jak to czyni Krajowa Izba Odwoławcza - że wystarczający
byłby warunek dostaw 2-3 nowych EZT, to i tak skarżący nie spełnia również tak
złagodzonego warunku. Skarżący, jak sam twierdzi, jest w stanie wykazać jedynie, że
w okresie ostatnich 3 lat realizował dostawy zmodernizowanych zestawów i jak można się
domyślać w ilości 5, a nie 6 zestawów.

Zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji skarżący
w istocie domaga się takiego złagodzenia wymogów dopuszczenia do udziału, które będą
dostosowane do możliwości skarżącego, a nie usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego.

Motywy przedstawione przez skarżącego na uzasadnienie przekonania, że
Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji nie mogą być aprobowane.

Ustalone przez Zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie
zdolności danego podmiotu do wykonania zamówienia. Określenie warunków udziału na
takim poziomie, że niektórzy wykonawcy będą wyeliminowani z udziału musi mieć
odzwierciedlenie w zobiektywizowanych preferencjach Zamawiającego i jego uzasadnionych
potrzebach.

W rozpoznawanej sprawie nie można przypisać Zamawiającemu, że warunki udziału
w postępowaniu nie są obiektywne w stosunku do potrzeb i że ograniczają konkurencję.
Zamawiający nie jest zobowiązany do dostosowania wymogów do możliwości wszystkich
wykonawców działających w danej branży. Innymi słowy, Zamawiający nie jest zobowiązany
przed opracowaniem warunków dopuszczenia do udziału, analizować możliwości wszystkich
wykonawców działających w danej branży. To przedmiot zamówienia i jego planowane
wykorzystanie determinują warunki dopuszczenia do udziału przy zachowaniu kryterium
obiektywizmu i usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego. To, że skarżący nie jest
wstanie wykazać się wymaganym doświadczeniem nie może wymuszać na Zamawiającym
zmiany warunków dopuszczenia do udziału i to przez ich znaczne obniżenie. Niemożność
spełnienia warunków przez niektórych wykonawców samo przez się nie świadczy
o niedozwolonym ustanowieniu warunków. W tej konkretnej sprawie wymóg legitymowania
się 6 dostawami nowych EZT na 14 sztuk stanowiących przedmiot zamówienia nie jest
wygórowany i nie ma charakteru dyskryminującego wykonawców. Sąd Okręgowy stoi na
stanowisku, że gdyby Zamawiający w ogłoszeniu i w SIWZ zawarł wymóg legitymowania się
stosownym doświadczeniem jedynie przez producentów zestawów, a więc z wyłączeniem np.
dystrybutorów - a tego domaga się również skarżący, to taki wymóg ograniczałby uczciwą
konkurencję.

Kierując się przedstawionymi motywami Sąd Okręgowy oddalił skargę na
podstawie art. 198 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz. 1655) Prawo zamówień publicznych.

i ORYGINALE WŁAŚCIWE PODPISY
^z9°^dn9M