Wyrok KIO XXIII Ga 634/09

Sygn. akt XXIII Ga 634/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 października 2009r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy - Odwoławczy
w składzie:

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2009r. w Warszawie

sprawy ze skargi ABB Sp. z o.o. w Warszawie,

przeciwko przeciwnikowi skargi Operatorowi Gazociągów Przesyłowych Gaz-System
S.A. w Warszawie

z udziałem Control Process S.A w Tarnowie

o zamówienie publiczne

od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie

z dnia 27 sierpnia 2009r. Sygn. akt KIO/UZP 1039/09

1.    oddala skargę ABB Sp. z o.o. w Warszawie wniesioną dnia 15 września 2009 r..

2.    zasądza od ABB Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Operatora Gazociągów Przesy-
łowych Gaz-System S.A. w Warszawie kwotę 900 zł (dziewięćset złotych) tytułem
kosztów postępowania,

3.    zasądza od ABB Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Control Process S.A w lamowie
na kwotę 600 zł (sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania.

tA^YGINALE WŁAŚCIWE PODPISY
.    .. <:a godność

Sygn. akt XXIII GA 634/09

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 27.08.2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP/1039/09
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez
Konsorcjum ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Pol-Aqua
S.A. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Operatora Gazociągów
Przesyłowych Gaz - System S.A. przy udziale wykonawcy Konsorcjum Control
Process S.A., PBG S.A. i Gas & Oil Engineering a.s. po stronie
zamawiającego, odrzuciła odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w ramach ustaleń faktycznych wskazała, iż
zamawiający Operator Gazociągów Przemysłowych Gaz-system S.A.
(Zamawiający) prowadził w ramach przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na budowę pod klucz tłoczni Jarosław II dla zadania
inwestycyjnego Modernizacji Tłoczni Jarosław II.

Zamawiający 23.06.09r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, którą złożyło Konsorcjum firm ABB Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Pol-Aqua S.A. (Konsorcjum ABB).

Na czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu
03.07.09 r. protest złożyło Konsorcjum firm Control Process S.A., PBG S.A. i
Gas & Oil Engineering a.s. (Konsorcjum Control Process).

Zamawiający powiadomił Konsorcjum ABB o wniesionym proteście wzywając
Konsorcjum do przystąpienia do toczącego się postępowania powstałego w
wyniku złożenia protestu przez Konsorcjum Control Process.

Konsorcjum ABB w dniu 09.07.09 r. przekazało zamawiającemu przystąpienie
do postępowania wywołanego złożeniem protestu. Konsorcjum ABB domagało
się utrzymania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

W wyniku rozstrzygnięcia protestu Zamawiający uwzględnił w części protest
Konsorcjum Control Process podzielając niektóre zarzuty, co miało skutkować
odrzuceniem oferty. Zamawiający jednocześnie w ramach rozstrzygnięcia
protestu zadeklarował, iż z chwilą ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Konsorcjum ABB od rozstrzygnięcia protestu wniosło odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w ramach rozważań uznała, iż zgodnie z art.
187 ust. 4 pkt 2 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst
ujednolicony (Dz.U, z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zmianami dalej Pzp)
odwołanie, które nie zostało poprzedzone protestem z zastrzeżeniem
wynikającym z art. 181 ust. 4 Pzp nie przysługuje.

W ocenie KIO z całokształtu ustawy Pzp odnoszącej się do środków ochrony
prawnej jednoznacznie wynika, iż odwołanie od rozstrzygnięcia protestu może
być składane przez protestującego lub też przez tego uczestnika postępowania
o zamówienie publiczne, który skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania protestacyjnego.

W przedmiotowej sprawie Konsorcjum ABB informację o wniesionym
proteście na czynność Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej
otrzymało 06.07.09 r.

W dniu 09.07.09 r. odwołujący (Konsorcjum ABB) zgłosił Zamawiającemu
swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie
Zamawiającego. Natomiast kopia przystąpienia do protestu została przekazana
protestującemu (Konsorcjum Control Process) dnia następnego to jest 10.07.09

r.

KIO podniosła, iż instytucja przystąpienia do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu przez innego wykonawcę kompleksowo została
unormowana w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp, który to zapis należy odczytywać i
stosować łącznie.

Ust. 4 art. 181 wskazuje, iż uczestnikiem postępowania protestacyjnego staje
się wykonawca, który do postępowania przystąpił. Natomiast ust. 5 art. 181
Pzp stanowi, iż wykonawca zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia protestu, przy czym zgłoszenie do przystąpienia
wnosi się do Zamawiającego przekazując jednocześnie jego kopię wykonawcy
wnoszącemu protest.

Brak zachowania wymogów określonych w ust. 5 art. 181 Pzp powoduje, iż nie
można przyjąć, iż doszło do przystąpienia do postępowania protestacyjnego w
rozumieniu ust. 4 art. 181 Pzp.

Zdaniem KIO aby zostać uczestnikiem postępowania protestacyjnego to należy
do tego postępowania przystąpić. Natomiast aby przystąpić do postępowania
protestacyjnego to należy zgłosić swoje przystąpienie.

4

W konsekwencji aby zgłoszenie przystąpienia mogło zostać uznane za a
przystąpienie w rozumieniu ustawy to powinno zostać wniesione zgodnie z
regulacjami określonymi w tej ustawie - ust. 4 i 5 art. 181 Pzp.

Odwołujący zgłosił przystąpienie do postępowania protestacyjnego
zawiadamiając o tym Zamawiającego ale nie dochował wymogu jednoczesnego
przekazania kopi przystąpienia do protestu protestującemu. Jednoczesne
przekazanie wskazane w treści art. 181 ust. 5 Pzp należy odczytywać
dosłownie jako przekazane w tym samym czasie, momencie z zachowaniem
trzydniowego terminu.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej Konsorcjum ABB zaskarżyło
poprzez złożenie skargi w dniu 15.09.2009 r. (k. 967 akt). Skarżący wnosił o
zmianę zaskarżonego postanowienia i orzeczenie co do istoty poprzez uznanie
za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego i
odwoławczego przez skarżącego. Dodatkowo skarżący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu zmiany decyzji zawartej w rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Konsorcjum Control Process poprzez oddalenie zarzutów Nr

V i VI pkt 6 podniesionych w proteście. Skarżący orzeczeniu izby
odwoławczej zarzucił:

-    naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie po bezpodstawnym uznaniu za nieskuteczne
przystąpienie skarżącego do postępowania protestacyjnego i odwoławczego
ponieważ Skarżący przekazał kopię przystąpienia do protestu jeden dzień po
upływie terminu określonego w art. 181 ust. 4 Pzp;

-    naruszenie art. 181 ust. 4 w zw. z art. 181 ust. 5 ustawy poprzez jego błędną
wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, iż warunkiem
koniecznym skutecznego przystąpienia do postępowania protestacyjnego jest
przekazanie kopi wykonawcy wnoszącemu protest „jednocześnie”, to jest przed
upływem terminu określonego w art. 181 ust. 4 pkt 1 ustawy;

-    naruszenie art. 187 ust. 3 i 4 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i'
uznanie, iz przystąpienie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;

-    naruszenie art. 188 ust. 3 i ust. 3 i 4 ustawy poprzez jego niezastosowanie na
skutek uznania, że ustalenie stanu faktycznego sprawy w zakresie zarzutów
odwołania określonych w pkt VI nie wymaga wiadomości specjalnych;

-    naruszenie art. 89 ust. 1 i 2 ustawy poprzez jego błędną wykładnię i
niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że oferta skarżącego podlega
odrzuceniu;

-    naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że
skarżący podlega wykluczeniu.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Na wstępie należy uznać zarzut skarżącego, polegający na naruszeniu przepisu
postępowania to jest art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp za zasadny.

Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska KIO, która wskazała w uzasadnieniu
zaskarżonego postanowienia, iż podmioty postronne nie mogą składać
odwołania od rozstrzygnięcia „cudzych” protestów przez co też należało uznać
odwołanie Konsorcjum ABB jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Bez wątpienia Konsorcjum ABB przekazało zawiadomienie o przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego tak Zamawiającemu jak i protestującemu.
Przystąpienie zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
Konsorcjum ABB. Bez wątpienia też Konsorcjum ABB spełniło warunek bycia
uczestnikiem postępowania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i 2 Pzp. Problem w
niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia czy Konsorcjum ABB skutecznie
przystąpiło do postępowania protestacyjnego przekazując kopię przystąpienia
do postępowania protestacyjnego nie zachowując wymogu określonego w art.
181 ust. 5 Pzp.

Sąd Okręgowy natomiast podziela w pełni stanowisko KIO, w którym Izba
wskazuje, że tekst ust. 4 i 5 art. 181 Pzp należy odczytać i stosować łącznie.
Należy wskazać, iż ust. 4 art. 181 Pzp określa przesłanki materialno prawne
jakie winny być wykazane przez wykonawców aby mogli oni stać się
uczestnikami postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Wykonawcy obowiązani są wykazać interes prawny jak też zachować określony
termin na przystąpienie do postępowania.

Natomiast ust. 5 art. 181 Pzp nakłada na wykonawcę, który zgłasza
przystąpienie do postępowania protestacyjnego obowiązki o charakterze
proceduralnym. Wykonawca taki ma określić swoje żądanie w zakresie
zarzutów zawartych w proteście oraz tak określone zgłoszenie należy wnieść
do zamawiającego, przekazując jednocześnie jego kopię wykonawcy
wnoszącemu protest.

Stanowisko skarżącego, że uchybienie jednoczesności przekazania kopi
przystąpienia do postępowania protestacyjnego wywołanego wniesieniem
protestu przez innego wykonawcę jest jedynie uchybieniem proceduralnym
oraz, że uchybienie to pozbawione jest sankcji w postaci odrzucenia
wnoszonego odwołania jest w ocenie Sądu Okręgowego chybione. Art. 187 ust.
4 Pzp określa kompleksowo te sytuacje, w których Izba odrzuca wnoszone
odwołanie.

W pkt 2 ust. 4 art. 187 ustawa wskazuje, iż odrzuceniu podlega odwołanie
jeżeli nie zostało poprzedzone protestem z jednoczesnym zastrzeżeniem co do
treści art. 181 ust. 4 Pzp. Oznacza to, iż ustawodawca nakazuje odrzucenie
odwołania tych wykonawców, którzy w ogóle nie wnieśli protestu na dokonane
czynności przez zamawiającego jak tez tych wykonawców, którzy nie spełnili
wymogów określonych w art. 181 ust. 4, czyli tych wykonawców, którzy w
świetle tego artykułu nie uzyskali statusu bycia uczestnikami postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Słusznie wskazała izba, iż przystąpienie do postępowania musi być skuteczne a
to oznacza, iż wykonawca w tym względzie ma spełnić obligatoryjnie i łącznie
te przesłanki, które zostały nałożone na niego przez ust. 4 i 5 art. 181 Pzp.
Argumentacji skarżącego, iż warunek zachowania 3 dniowego terminu
zastrzeżony został    wyłącznie dla przystąpienia do protestu przez

zamawiającego nie można uznać za zasadną.

Oznaczałoby to, iż wykonawca, który chce przystąpić do postępowania
protestacyjnego wystarczy aby o tym przystąpieniu powiadomił w terminie 3
dni Zamawiającego spełniając wymogi art. 4 i 5 art. 181 Pzp. Natomiast
wykonawcę składającego protest mógłby już powiadomić w dowolnym terminie
czy też w ogóle mógłby nie powiadomić skoro, jak twierdzi skarżący, art. 181
ust. 5 nie jest opatrzony sankcją w postaci odrzucenia odwołania.

W ocenie Sądu Okręgowego ustawodawca wskazał w art. 181 ust. 5 Pzp na
obowiązek jednoczesnego przekazania przystąpienia Zamawiającemu jak i
protestującemu aby nie tylko zamawiający ale także i protestujący znał
argumentację zawartą w przystąpieniu i jak słusznie podniósł skarżący, aby
przygotowując się do rozprawy znał krąg podmiotów jak i stanowiska

uczestników.

Należy jeszcze raz wyraźnie podkreślić, iż jeżeli wykonawca decyduje się na
przystąpienie do postępowania powstałego w wyniku wniesienia protestu to
jest zobowiązany w sposób rygorystyczny spełnić te przesłanki, które zostały
określone ustawą PZp. Nie można traktować określonych tam wymagań za
wymagania, których można nie spełnić i te wymagania, które muszą być
spełnione. Działanie zatem skarżącego dotyczące uchybienia terminowi
przekazania kopi przystąpienia protestującemu nie mogą zostać uznane jako
uchybienie proceduralne bez stosowania określonych sankcji. Przyjęcie
poglądu odmiennego prowadziłoby wprost do wybiórczego i dowolnego
interpretowania i stosowania ustawy w zakresie wnoszenia środków ochrony
prawnej.

Mając to na względzie Sąd Okręgowy, działając w trybie art. 197 § 2 Prawa
zamówień publicznych, orzekł jak w sentencji.