Wyrok KIO XXIII Ga 683/13

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w składzie:

Przewodniczący - SSO Tomasz Pałdyna
Sędziowie:    SO Anna Miśkiewicz (spr.)

SR (del.) Aneta Łazarska

Protokolant: Aneta Tchorzewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2013 r. w Warszawie

sprawy ze skargi BKB PB Group Sp. z o.o. w Gdyni

przeciwko zamawiającemu Polskim Kolejom Państwowych S.A. w Warszawie

o zamówienie publiczne

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 3 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2693/12

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od BKB PB Group Sp. z o.o. w Gdyni na rzecz Polskich Kolei
Państwowych S.A. w Warszawie kwotę 1200 zł (jeden tysiąc dwieście
złotych) tytułem kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu przed
Sądem Okręgowyr

XXIII Ga 683/13

UZASADNIENIE

Zamawiający Polskie Koleje Państwowe S.A. prowadził w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
było wykonanie przebudowy dworca kolejowego Gdańsk-Główny - I etap
Rozbiórka Antresoli i Szybu Windowego. Wobec czynności zamawiającego
wykluczenia BKB PB Group sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzuceniu
oferty oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, BKB PB Group sp. z
o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu
wykonawcy oraz terminie po upływie, którego umowa w sprawie zamówienia
może być zawarta. W odwołaniu wskazał iż postępowanie zamawiającego
narusza art.24 ust.2 pkt 4 oraz art.26 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych
(Pzp). Podnosił, że zamawiający wezwał BKB PB Group sp. z o.o do
uzupełnienia braków oferty przez złożenie w terminie do 4.12.2012r. do godz.
14°° dokumentów zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w art.24 ust.l pkt 4-
8 ustawy Pzp tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionych nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem składania ofert. Wykonawca wskazał,
że spełnił wymagania przedkładając żądane dokumenty w wyznaczonym
terminie. Jednocześnie podniósł, że zmiany w składzie zarządu nastąpiły
29.11.2012r., a zatem dokument z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący
Prezesa Zarządu Tadeusza Juśko opatrzony był datą 03.12.2012r., bowiem nie
mógł być opatrzony datą wcześniejszą.

Wyrokiem z 3 stycznia 2013r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie,
obciążając kosztami postępowania BKB PB Group sp. z o.o.

KIO ustaliła, że w rozdziale IX pkt 5 lit.c specyfikacji istotnych warunków
zamówienia został postawiony przez zamawiającego wymóg przedstawienia
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie przewidzianym
w art.24 ust.l pkt 4-8 ustawy Pzp. Termin składania ofert zamawiający
wyznaczył na dzień 30 listopada 2012r. W złożonej ofercie przez BKB PB
Group sp. z o.o., nie załączono informacji z KRK w wyżej wskazanym zakresie.
Zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2012r. wezwał wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu poprzez załączenie brakujących informacji z KRK w zakresie
przewidzianym w art.24 ust.l pkt 4-8 ustawy Pzp. Wykonawca w zakreślonym
terminie złożył informację z KRK; w odniesieniu do Tadeusza Juśko z datą
wystawienia dokumentu 3 grudnia 2012r. i do Jana Emilianowicza z datą
wystawienia dokumentu 29 listopada 2012r.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że przepis art.24 ust.l pkt 4-8 ustawy Pzp
przewiduje obligatoryjne wykluczenie z udziału w postępowaniu m.in. osób
prawnych, których urzędujących członków zarządu skazano za przestępstwa
wymienione w powołanym przepisie. Celem więc potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia w zakresie przewidzianym w art.24 ust.l pkt 4-8 ustawy Pzp,
zamawiający żąda złożenia przez wykonawców aktualnej informacji z KRK, a
ponadto informacja ma dotyczyć urzędujących członków zarządu. Na dzień
składania ofert urzędującymi członkami zarządu w BKB PB Group sp. z o.o.
byli nowo powołani przez Zgromadzenie Wspólników w dniu 29.11.2012r.:
prezes zarządu Tadeusz Juśko i wiceprezes zarządu Jan Emilianowicz, których
powinna dotyczyć informacja z KRK.

KIO uznała, że w sytuacji składania dokumentów w wyniku wezwania do
uzupełnienia w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp, dokumenty te mają potwierdzać
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później niż
w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Dla oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu istotne znaczenie dla zamawiającego ma
termin składania ofert, a nie termin w jakim oferta była przygotowana.

Wobec powyższego KIO uznała, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego
dotycząca powołanego dnia 29 listopada 2012r. prezesa zarządu - Tadeusza
Juśko, wystawiona 3 grudnia 2012r., nie potwierdzała braku podstaw
wykluczenia, bowiem dzień składania ofert upłynął 30 listopada 2012r, o godz.
15°°. Informacja bowiem z KRK potwierdza wskazane w niej okoliczności na
dzień wystawienia dokumentu i nie ma możliwości wydania informacji z tego
rejestru w odniesieniu do konkretnego okresu czasu lub na konkretny dzień
inny niż dzień wydania informacji. Jednocześnie KIO uznała, że wykonawca
mógł uzyskać informację z KRK dla nowo powołanego prezesa zarządu w dniu
jego powołania, a także w dniu 30.11.2012r., gdyż termin składania ofert
upływał o godz. 15°°.

Na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2013r. BKB PB Group
sp. z o.o. wniosła skargę, zarzucając wyrokowi KIO naruszenie art.24 ust.2 pkt
4 w zw. z art.26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię i ustalenie, że
dopuszczalne było wykluczenie oferenta z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, z powodu przedłożenia informacji z KRK z datą
wystawienia po terminie składania ofert. Zarzucił skarżący również naruszenie
art.89 ust.l pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie skarżącego,
odrzucenie jego oferty i dokonanie wyboru innej oferty, pomimo iż skarżący
prawidłowo wykazał spełnienie wymogów dopuszczenia do udziału w
postępowaniu. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i uznanie odwołania
skarżącego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów
postępowania, w tym kosztów postępowania odwoławczego.

Skarżący przyznał, że przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego
wystawioną dnia 3 grudnia 2012r. w odniesieniu do prezesa zarządu Tadeusza
Juśko i z datą wystawienia 29 listopada 2012r. dotyczącą Jana Emilianowicza
wiceprezesa zarządu. Niemniej wskazując na treść art.26 ust.3 ustawy Pzp,
podniósł iż złożone dokumenty w terminie zakreślonym w wezwaniu, mogą być
wystawione z późniejszą datą niż przewidziany w art.26 ust.2a ustawy Pzp
termin składania ofert. Skoro bowiem zamawiający postąpił zgodnie z art.26
ust. 3 ustawy Pzp, to tym samym wyraził zgodę aby dokumenty, do których
uzupełnienia wezwał, były wystawione z datą późniejszą niż termin składania
ofert. W ocenie skarżącego jest oczywiste, że skarżący, który nie posiadał
określonego dokumentu (skoro go nie złożył) i ubiegał się o taki dokument w
związku z wezwaniem, to przedmiotowy dokument będzie oznaczony datą
późniejszą niż termin składania ofert. Podniósł iż zaświadczenie z KRK wydane
później potwierdza także stan wcześniejszy i nie powinno stanowić podstawy
odrzucenia oferty.

Wywodził, że ograniczona jest ważność zaświadczeń o niekaralności jedynie do
6 miesięcy przed upływem składania wniosków, a nie po upływie tego terminu.

W odpowiedzi na skargę zamawiający wnosił o oddalenie skargi i zasądzenie
kosztów postępowania. Wskazał, że z art.26 ust.3 ustawy Pzp wynika
konieczność przedstawienia dokumentów przez wykonawcę, na wezwanie
zamawiającego, potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Podniósł iż przywołany w skardze wyrok Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu dotyczył innego stanu faktycznego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia został wskazany obowiązek
przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art.26 ust.2a
ustawy prawo zamówień publicznych, w zakresie odnoszącym się do niniejszej
sprawy, a więc dotyczącym przetargu nieograniczonego, wykonawca na
żądanie zamawiającego jest obowiązany wykazać, nie później niż na dzień
składania ofert ,brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia
warunków, o których mowa w art.24 ust. 1. Stosownie bowiem do treści art.24
ust.lpkt.8 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
osoby prawne, których urzędujący członkowie zarządu zostali prawomocnie
skazani za przestępstwa wskazane w tym przepisie. Zważywszy, że skarżący
składając ofertę nie przedstawił zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie dotyczącym członków zarządu BKB PB Group sp. z o.o., zatem
zamawiający w ramach art.26 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych,
wezwał spółkę do uzupełnienia. Celem instytucji uzupełnienia jest uzyskanie
oferty poprawionej pod względem załączenia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie treść art.26 ust.3
ustawy prawo zamówień publicznych wskazuje, że złożone dokumenty na
wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę
warunków udziału nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert. W niniejszej sprawie w ogóle nie ma zastosowania ta część przepisu, która
odnosi się do terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, bowiem w przetargu nieograniczonym nie są składane wnioski o
dopuszczenie do udziału. Takie wnioski dotyczą przetargu ograniczonego,
dialogu konkurencyjnego.

Mając na uwadze iż termin składania ofert upłynął 30.11.2012r., to
zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące informacji o
niekaralności członków zarządu oferenta, jak słusznie uznała Krajowa Izba
Odwoławcza, powinno potwierdzać stan na ten dzień. Natomiast skarżący
przedstawił zaświadczenie dotyczące jednego z członków zarządu, na dzień
3.12.2012r., co nie spełniało wymogu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Informacja bowiem z
KRK wystawiona w danym dniu nie potwierdza stanu za okres wcześniejszy.
Zatem informacja z KRK dotycząca prezesa zarządu BKB PB Group sp. z o.o.,
nie potwierdzała stanu na dzień składania ofert (30.11.2012r.) skoro została
wystawiona 3.12.2012r. Okoliczność powyższa wynika z faktu, że zgodnie z
art.14 ustawy o KRK dane osobowe podlegają usunięciu z rejestru w przypadku
zatarcia skazania. Również w przypadku zaświadczeń o niezaleganiu z
podatkami, wydane zaświadczenie potwierdza stan faktyczny i prawny
istniejący w dniu wydania zaświadczenia , co wynika z ordynacji podatkowej.
Zatem informacja z KRK nie jest jedynym dokumentem stwierdzającym stan w
dniu wydania dokumentu.

Skarżący uzyskał informację z KRK wystawioną w dniu 29.11.2012r (a więc
przed terminem składania ofert), dotyczącą wiceprezesa spółki, chociaż w tym
samym czasie nastąpił zarówno wybór prezesa jak też wiceprezesa, dla których
skarżący miał obowiązek przedstawić informację z KRK. Nie jest więc zasadny
zarzut skarżącego, że uzyskanie informacji z KRK w ogóle nie było możliwe, ze
względu na datę wyboru nowych członków zarządu.

Uwzględniając powyższe nie zaistniała podstawa do uznania za zasadny zarzut
naruszenia art.26 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych.

Natomiast skarżący wnosząc odwołanie do KIO, nie wniósł odwołania od
czynności zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty. Zgodnie z art.l98d
ustawy prawo zamówień publicznych, w postępowaniu na skutek wniesienia
skargi, nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowym
żądaniem. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia skarga dotycząca
odrzucenia oferty skarżącego.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art.l98f ust.2(zd. pierwsze) ustawy
prawo zamówień publicznych Sąd Okręgowy oddalił skargę. Orzeczenie o
kosztach postępowania ze skargi, stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika
procesowego zamawiającego, uzasadnia treść art.l98f ustawy prawo zamówień
publicznych, uwzględniając okoliczność iż KIO orzekła o kosztach
postępowania odwoławczego. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów Sąd
uwzględnił treść §19 ust.l pkt.4 w zw. z §5 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych
oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztó^Ł_pomocy prawnej udzielonej
przez radcę prawnego ustanowionego z urzę

\za zgodność

STARSZY SEKRETARZ SĄDOWY

jM

Anna Jfccnzejczyk