4

Sygn. akt I Ca 608.4)9

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dniu 1 fi grudnia 2009 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: RS A w RO Jerzy Kawałek
Sędziowie: SSA w^r SO Adam Simon i

RSO Dariusz Mazurek (spr.)

Protokolant: Beam Rostyńska-Bła^cjew&ka

po rozpoznaniu w^p dniu 18 grudnia 2009 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy zamawiającego Skarbu Państwa - Wojewody Podkarpackiego
z udziałem wykonawców WARBUD S. A. w Warszawie i Konsorcjum fum
ERBIJD S.A. (i ider Konsorcjuin) i Woi (T& MLiiier GmbTT &. Co. KG z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie

o udzielenie zamówienia publicznego

na skutek skarg zamawiającego Skarbu Państwa - Wojewody Podkarpackiego
oruz wykonawcy W ARB U DS.A.w Warszawie
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2009r.,
sygn. aktKTO/UZP 1260/09, KTO/17ZP 1406/08

I. oddala obie skargi,

TI. zasądza od zamawiającego oraz wykonawcy WARBUD S.A. na rzecz
wykonawcy ERBIJD S.A. kwoty po 1.200 zł (jeden tysiąc dwieście

złotych) tytułem zwrotu koszlów zastępstw-a mdcowskiego
w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. «kt I Ca 608/09

UZASADNIENIE
wyroku z dnia 18 grudnia 2009r.

Zamawiający Wojewoda Podkarpacki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia pitbiicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawe zamówień publicznych ( Dz.U, Nr. 19
poz. 177) tekst jednolity z 20 listopada 2007t,( Dz.U Nr. 223_t poz. 1655 z
późniejszymi zmianami) dotyczącego planowanej inwestycji pod nazwą
„Budowa drogowego przejścia granicznego w Budomietzu”. Kryterium
udzielenia zamówienia była najniższa cena. Otwarcie ofert odbyto się w dniu 24
listopada 2008r.

W wymku rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24 czerwca
2009r., wyrokiem w sprawach sygn. akt VI Ga 37/09, VI Ga 38/09, VI Ga
32/09, w postępowaniu, które toczyło się ną skutek skarg zamawiającego oraz
wykonawców' WAR BUD S.A. w Warszawie i Konsorcjum ERBUD S.A., Wolf
<Ł Molier GmbH & Co. KG z udziałem BUDIMEX DRGMEX S«A w
Warszawie, nakazano zamawiającemu Wojewodzie Podkarpackiemu
unieważnienie czynności wyboru oferty Warbud S.A w Warszawie i
powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty Konsorcjum ERB UD
S.A., Wolf & Mliller GmbH & Co. KG z przewidywanym postępowaniem
wyjaśniającym w zakresie oferty złożonej przez to Konsorcjum oraz WARBUD
S.A w Warszawie. Powyższe rozstrzygnięcie zapadłe na skutek częściowego
uwzględnienia skargi Konsorcjum ERBUD S.A., Wolf & Muller GmbH & Co.
KG i zamawiającego / w zakresie uwzględnienia przez Krajową izbę
Odwoławczą odwołania BUD1MEX DROMEX S.A7 i ostatecznie oddalenia
przez Sąd Okręgowy odwołania BUDIMEX DROMEX S.A. W uzasadnieniu

1

rozstrzygnięcia Sąd Okręgowy w Rzeszowie ocenił, że: „Oferty obu
wykonawców (WARBUD S.A. i Konsorcjum ERBUD S.A) nie są sprzeczne z
SIWZ, (...) zapewniają przedmiot realizacji zamówienia w całości”. Sąd
Okręgowy w Rzeszowie podzielił stanowisko wyrażone wcześniej przez
Krajową Izbę Odwoławczą, że brak w kosztorysie ofertowym Konsorcjum
ERBUD S.A., Wolf & Muller GmbH & Co. KG pozycji nr 21, 22, 61
dotyczących budynku głównego instalacji klimatyzacji i wentylacji, w sytuacji
gdy materiały te zostały wycenione w innych pozycjach tego samego kosztorysu
oraz kosztorysów dotyczących innych budynków — nie stanowi o niezgodności
co do treści oferty i daje podstawę do poprawienia jej w^r trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy o p.z.p. co wymaga jednak ustalenia przez zamawiającego pewnych
kwestii dotyczących identyczności przewidywanych materiałów.

Nie jest sporne, że w dniu 16 lipca 2009r. zamawiający powiadomił biorących
udział w postępowaniu wykonawców o unieważnieniu wyboru jako oferty
nąjkorzystniejsziej ze względu na przyjęte kryterium najniższej ceny, oferty
złożonej przez WARBUD S.A, oraz o przystąpieniu do ponownego badania
ofert złożonych przez WARBUD S.A. i Konsorcjum ERBUD S.A., Wolf &
Mtlller GmbH & Co. KG.

Zamawiający w dniu 29 lipca 2009r, wezwał Konsorcjum ERBUD S.A., Wolf
& Molier GmbH & Co. KG do wyjaśnienia braków w kosztorysie ofertowym
pozycji 21,22 i 61 /pozycje dotyczące realizacji budynku głównego w zakresie
instalacji wentylacji i klimatyzacji/.

Wezwany do wyjaśnień wykonawca w piśmie z dnia 24 lipca 2QQ9r. wyjaśnij
że brak pozycji jest wynikiem „olbrzymiej ilości pozycji kosztorysowych,
wyjaśnień i modyfikacji SIWZ, a także, że identyczne cokoły i wentylator
znajdują się w kosztorysie i wystarczy w tych odpowiednich pozycjach dodać
po jednej sztuce tych materiałów , aby tym sposobem doprowadzić do zgodności
treść oferty z SIWZ”.

3

Pismem z dnia 3 sierpnia 20Q9r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum
ERBUD S.A., Wolf £l Muller GmbH & Co- KG o wyrażenie zgody na
dokonanie w ofercie poprawek poz, 12 i 49 /uznaj ąc, że są one takie same jak
pizedmioty wskazane w poz. 22 i 61/, na co Lider Konsorcjum wyraził zgodę w
piśmie z dnia 6 sierpnia 2009r.

11 sierpnia 2009r. do zamawiającego wpłynął protest wykonawcy ubiegającego
się o 2amó wienie Konsorcjum ERBUD S.A., Wolf & Mtiller GmbH & Co, KG,
wniesiony przez Lidera Konsorcjum ERBUD S,A. na zaniechanie przez
zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ERBUD
S.A., Wolf & MUiler GmbH & Co. KG oraz zaniechanie wykonania wyroku
Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24 czerwca 2009r. z uwagi na nie
doprowadzenie oferty Konsorcjum ERBUD S.A., Wolf & Muller GmbH & Co.
KG do zgodności z SI WZ>

Zamawiający protest odrzucił argumentując, że w dniu wniesienia protestu był
w trakcie prowadzenia czynności wyboru ofert 1 nie dokonał czynności wyboru
ofert.

19 sierpnia 2009r. zamawiający Wojewoda Podkarpacki poinformował
wykonawców ubiegających się o zamówienie, że w oparciu o wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24 czerwca 2009r. oraz po ponownym
zbadaniu ofert, wyjaśnieniach i dokonaniu poprawy omyłek, jako
najkorzystniejszą pod względem przyjętego kryterium jakim była cena uznano
ofertę W ARB UD S.A. w Warszawie, Jednocześnie udzielił informacji, że oferta
Konsorcjum ERBUD S.A,, Wolf & MiLlJer GmbH & Ca. KG została odrzucona
jako niezgodna z treścią S1WZ z uwagi na braki pozycji kosztorysowych,
których nie można było poprawić. Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia
oferty Konsorcjum ERBUD S.A. wskazał, że nie podzielił wyjaśnień
udzielonych przez tego oferenta dotyczących braku pozycji nr 21 w kosztorysie
„instalacje wentylacji i klimatyzacji" budynek główny oraz braku 9fi pozycji
kosztorysu „Oczyszczalnia ścieków - technologia + AKPiA + kontenery".

Wskazał, że poz. nr 21 kosztorysu dotyczy wykonania cokołu w systemie
wentylacyjnym Wlc-1 zaś poz. nr 48, którą wskazywał oferent jako tożsamą,
dotyczy wykonania cokołu w systemie W3. Gabaryty tych konstrukcji są zc
sobą nieporównywalne co w ocenie zamawiającego dawało podstawę do
odrzucenia oferty. Zamawiający podnosił też, że zwrócił się do Konsorcjum
ERBUD S.A., Wolf & MUller GmbH & Co, KG o wyjaśnienie braku 98 pozycji
w kosztorysie „Oczyszczalnia ścieków (...)" W ocenie zamawiającego
wykonawca nie wykazał gdzie dokonał wyceny 98 porcji kosztorysowych, a
zamawiający nie odnalazł w kosztorysach brakujących pozycji /wykaz
brakujących pozycji k.62 - 66 akta sygn. Ca 612/09/,

Konsorcjum ERBUD S.A, Wolf & Muller GmbH & Co. KG wnosząc protest
również na tę czynności zamawiającego zarzuciło:

. zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia WARBUD S.A 2
postępowania i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy;

-    dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty WARBUD S,Aą

-    bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego.

Konsorcjum ERBUD S.A, Wolf & Milller GmbH & Co. KG domagało się
doprowadzenia postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy p,z.p.
poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i w rezultacie tego wykonanie wyroku Sądu
Okręgowego oraz odrzucenia oferty WARBUD S.A. i dokonanie czynności
wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Zamawiający protest odrzucił, a wykonawca Konsorcjum ERBUD S.A. wniosło
odwołania od obu rozstrzygnięć zamawiającego, powołując zarzuty identyczne
jak we wniesionych protestach.

Po wpłynięciu odwołań wykonawcy do Urzędu Zamówień Publicznych, Prezes
Zamówień Publicznych zarządził łączne rozpoznanie obu odwołań wykonawcy
Konsorcjum ERBUD S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Zamówień Publicznych po
rozpoznaniu odwołań w postępowaniu z udziałem zamawiającego om
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie WARBUD S.A., wyrokiem z dnia
20 października 2009r. uwzględniła odwołania i nakazała zamawiającemu
powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem oferty odwołującego oraz
rozstrzygnęła o kosztach postępowania.

w uzasadnieniu wyroku KIO oceniła, ie odwołujący się miał interes prawny w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy p.z p. we wniesieniu obu odwołań, bowiem w
przypadku potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
odwołujący mógł doznać uszczerbku w postaci utraty możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.

Oceniła również, że odwołujący zachował termin do oprotestowania czynności
zamawiającego. Pismem z dnia 3 sierpni* 2Wr> zamawiający poinformował
Konsorcjum ERBUD S.A. iż poprawia w jego ofercie braki dotyczące pozycji
22 i 61 poprzez zmianę ilości sztok materiałów w pozycji 49 i 12. W dniu 6
sierpnia 2009r. Konsorcjum ERBUD S.A. wyraziło zgodę na poprawienie oferty
w powyższym zakresie. Izba oceniła, że skoro przeprowadzone przez
zamawiającego postępowanie wyjaśniające dotyczyło trzech pozycji kosztorysu
ofertowego złożonego przez Konsorcjum ERBUD S,A. - które były już
przedmiotem zarzutu skargi odwołującego rozpoznawanej przez Sąd Okręgowy
w Rzeszowie wyrokiem z dnia 24 czerwca 2009r. - natomiast z treści
zawiadomienia zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2009r. wynika* że zamawiający
dokonał poprawek jedynie dwóch z tych pozycji, to termin do oprotestowania tej
czynności należało liczyć od dnia 3 sierpnia 20O9r,

Rozpoznając odwołanie z dnia 21 sierpnia 2009r. na rozstrzygnięcie przez
zamawiającego protestu z dnia 10 sierpnia 2009r, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła, że zamawiający w dniu 20 lipca 2009r, wezwał Konsorcjum ERBUD
S A. dn wyjaśnienia braków w kosztorysie ofertowym pozycji 21 „ 22, 61, a

H.r *i •

6

wykonawca udzielił odpowiedzi l wyjaśnień w piśmie z dnia 24 hpca 2009r. z
którego treści wynikało, że identyczne cokoły i wentylatory jak we wskazanych
pozycjach znajdują się w kosztorysie i wystarczy w tych odpowiednich
pozycjach dodać po jednej sztuce tych materiałów. Po tych wyjaśnieniach
zamawiający uznał, że wentylator dachowy /poz. nr 22 i poz- nr 49/ oraz cokół
/ poz. nr ól i poz, nr 12/ są takie same , a cokoły z P°^z- ²¹ * ^z P°^z-
posiadają różne wy miary. Poz. nr 21 omawianej części kosztorysu dotyczy
wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym W 1 c, zaś poz. nr 48 dotyczy
wykonania cokołu w systemie wentylacyjnym W3. Dlatego zamawiający uznał,
źc nie może uznać tożsamości wskazanych pozycji.

Izba ustaliła, ie Konsorcjum ERBUD S.A, w kosztorysie ofertowym 4.2
Budynek główny - instalacja wentylacji i klimatyzacji nie ujął w pozycji 21
(str. 936 oferty) natomiast w pozycji 48 opisanej jako cokół pod podstawę
dachową 200rom zaoferował I sztukę w cenie 244,20 zł. WARBUD S.A w
anałoeScznym kosztorysie ofertowym ( str. 507 oferty) w pozycji nr 21 wycenił
cokół pod podstawę dachową 200mm oferując 1 sztukę za 387,66 zł (
identycznie w poz. 48).

Izba oceniła jaku prawdziwe twierdzenia odwołującego. że z treści przedmiaru
przygotowanego przez zamawiającego jako element stwz w omawianym
zakresie wynika, że obie pozycje zostały w przedmiarach opisane przez
zamawiającego w identyczny sposób, z podaniem tej samej średnicy 200 mm,
przy wskazaniu tych samych podstaw wyceny KRN. Dlatego Izba oceniła, że
obie pozycje zostały opisane i wycenione w ofercie w tożsamy sposób z
użyciem danych podanych przez zamawiającego w przedmiarze oraz przez
zaoferowanie ceny w tej samej wysokości. Z tych też względów Izba uznała, że
złożone przez odwołującego Konsorcjum ERBUD S.A. wyjaśnienia uprawniały
zamawiającego do dokonania poprawy w trybie art 87 ust 2 p.lct 3 usiawy
p,z.p. braku pozycji nr 21 kosztorysu poprzez dopisanie w kosztorysie 1 sztuki
cokołu Dn 200 mm w cenie 244,20 zł i dokonania stosownej korekty ceny

oferty. Izba oceniła, że brak ten stanowi omyłką polegającą na niezgodności
oferty z treścią specyfikacji, która nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty i
jest ona możliwa do poprawienia przez zamawiającego bez konieczności
ingerencji ze strony wykonawcy, Izba wskazała, że zamawiający nie może
dokonywać interpretacji treści siwz, w tym wypadku treści przedmiarów na
niekorzyść wykonawcy. Izba wskazała, że zamawiający w stosunku do drugiego
oferenta WARBUD S.A dopuścił możliwość wyceny materiału w jednakowej
wysokości w pozycji 21 i 48 przedmiaru a odmówił takiej możliwości
odwołującemu. Dlatego oceniła, że zamawiający dopuścił się me tylko
reinterpretacji siwz po terminie składania ofert, ale również zastosował ją
wybiórczo w stosunku do odwołującego w celu odrzucenia jego oferty i oceniła
, że potwierdził się podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art, 7 usU 1 i ust. 3 oraz art. 87 ust 2 p.k.t 3 ustawy
p,ż.p.

Jednocześnie Izba uznała, że podniesiony w proteście i odwołaniu zarzut
naruszenia art, 91 ust l ustawy p.z.p. dotyczący zaniechania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, jest przedwczesny, gdyż zamawiający w
chwili wniesienia protestu był w toku czynności badania i oceny ofert,
zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej, W ocenie Izby nie zostały
naruszone w toku postępowania przez zamawiającego przepisy art. 7 ust. I i ust.
3 oraz art, S7 ust. 2 p.k.t 3 ustawy p.z.p. Z zarzut dotyczący zaniechania
wykonania orzeczenia sądu i nie doprowadzenia oferty odwołującego do
zgodności z siwz po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, p.k.t 4 b odwołania z
dnia 21 sierpnia 2009r,Ą jak również nie doszło do naruszenia zasad współżycia
społecznego, na co powoływał się odwołujący / P-k.t 4c odwołania z dnia 2 J
sierpnia 2Q09r.A

Rozpoznając odwołanie Konsorcjum ERBUD S.A. z dnia 16 września xÓ09r. na
rozstrzygnięcie przez zamawiającego protestu z dnia 27 sierpnia 2009r. KTO
oceniła, że jedynie zarzut odwołującego dotyczący nieuzasadnionego odrzucenia

&

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 p.k.t 2 ustawy p.z.p. zasługuje na
uwzględnienie. Wskazała, że zarzut ten został oceniony jako uzasadniony już
przy rozpoznawaniu odwołania rozpoznanego pod sygnaturą K1O/UZP 126G/09,
gdzie przesądzono „ że zaniechanie poprawienia przez zamawiającego omyłki w
ofercie odwołującego, polegającej na braku pozycji nr 2U narusza przepis ait.
87 ust. 2 p.k.t 3 ustawy p.z.p. Izba oceniła również, że oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu z powodu braku wyceny w ofercie 98 pozycji kosztorysu nr
4JO „oczyszczalnia ścieków". Izba ustaliła, że w tym zakresie zamawiający
przeprowadził postępowanie wyjaśnią] ące w trybie art. 87 ust ł ustawy p.z.p.
jeszcze w grudniu 2008 r, Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2008r. zwrócił
się o wyjaśnienie czy w związku z brakiem danych w ofercie dotyczącymi
technologii oferowanej oczyszczalni i braku technologii zastosowanej w
projekcie, wykonawca potwierdza wykonanie kompletnego obiektu
oczyszczalni ścieków jak w dokumentacji projektowej ągodme 7 wymaganą
przez zamawiającego technologią Izba ustaliła, że odwołujący wyjaśnił, że
potwierdza wykonanie obiektu zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Izba
oceniła, ze wyjaśnienia te zostały przyjęte przez zamawiającego o czym
świadczy okoliczność, że pu wyższe braki w kosztorysie nie spowodowały
odrzucenia oferty odwołującego w dniu 10 lutego 2009r. Izba oceniła, że
wzywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający miał wątpliwości dotyczące
zastosowania przez wykonawcę technologii określonej w projekcie i że
zamawiający nie uznał wówczas braków omawianych pozycji za niezgodność
treści oferty z siwz. W ocenie Izby obecnie podnoszenie przez zamawiającego
braku tych pozycji w kosztorysie, w sytuacji gdy okoliczność ta znana była
zamawiającemu od wielu miesięcy, jeszcze przed pierwsza ocena ofert wskazuje
na nierówne traktowanie przez zamawiającego wykonawców i naruszenie zasad
uczciwej konkurencji. Jak podkreślała Izba zamawiający nigdy nie uzasadnił
swojego stanowiska w tym zakresie, pomimo, że zgodnie z art. 188 ust.l ustawy
p.z.p na nim ciążył ciężar dowodu w zakresie istnienia przesłanek do odrzucenia
oferty,

W zakresie najdalej idącego zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
przez zamawiającego z postępowania wykonawcy WARBUD S.A., Jzba ustaliła
na podstawie oświadczenia zamawiającego, któremu odwołujący nie zaprzeczył,
że zamawiający nie wzywał w toku postępowania wykonawców do wyrażenia
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą Natomiast wzywał do
przedłużenia ważności wadium. Wykonawcy składali stosowne dokumenty, a
niektórzy również oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą do okresu ważności wniesionego przez nich wadium. Izba
ocenił, że skoro zamawiający nie wzywał wykonawców do wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, to nie miał podstaw do oeeny braku
oświadczenia, a tym bardziej do wykluczenia wykonawcy, bo nieprawidłowe
działania zamawiającego nie mogą skutkować negatywnymi skutkami dla
wykonawców, izba powołała się na pogląd wyrażony przeż Sąd Okręgowy w
Katowicach w wyroku z dnia 28 maja 2007r. w spawie sygn. akt XIX Ga
194/07, że „ złożenie wadium - w postaci gwarancji bankowej ważnej do
określonego dnia jest jednocześnie wyrazem woli per fecta concludentia
związania się ofertą do dnia uwidocznionego w gwarancji bankowej” , W ocenie
[zby postanowienia, których treść przytoczyła w uzasadnieniu wyroku, zawarte
w gwarancji złożonej przez WARBUD S.A, , udzielonej przez SOCJETE
GENERALE spółka Akcyjna, wbrew twierdzeniom odwołującego wskazują że
oferta tego wykonawcy zachowała ważność.

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła jako uzasadnionych dalszych zarzutów
odwołującego zarzucających zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i
3 oraz 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 p±.t 3 ustawy p.z.p, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
związku z nadużyciem tych przepisów pizez ich wadliwe zastosowanie w celu

10

doprowadzenia oferLy WARBUD S.A. do zgodności z siwz oraz art- 80 ust. I
pl.t 2 ustawy p.^p. przez zaniechanie jej odiżuoentajako niezgodnej z siwz.
Izba oceniła, że wobec rozstrzygnięcia pozostałych zarzutów podczas
rozpoznania odwołania Konsorcjum ERBUD S.A. z dnia 21 sierpnia 2GG9r.
zarzuty te tiie podlegają rozpoznaniu w zakresie w jakim były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w innej sprawie.

Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej zostało zaskarżone w całości na
skutek skarg wniesionych przez zamawiającego Wojewodę Podkarpackiego
oraz wykonawcę ubiegającego się o zamówienie WARBUD S.A.

Wojewoda Podkarpacki wniesioną skargą zaskarżył wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 października 2OO0r. w zakresie uwzględnienia odwołań
złożonych przez Konsorcjum ERBUD S.A. od rozstrzygnięć zamawiającego
dotyczących protestów z dnia 10 sierpnia 2Q09r. i 27 sierpnia 2009r.i nakazania
zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty
odwołującego, Jak również w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach nakazującego
zapłatę na rzecz odwołującego kwot po 4 031 zł.

Wojewoda Podkarpacki zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie
następujących przepisów ustawy prawo zamówień publicznych:

-    art, (90 ust. 2 poprzez wydanie orzeczenia na skutek błędnych ustaleń
dokonanych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą;

* art. £7 ust 2 p.k.t li 2 i art. 92 ust l p.k.t 2 ustawy poprzez prejjęcie, ż£ oferta
Konsorcjum ERBUD S.A. zawierała inne omyłki, które zamawiający powinien
był poprawić po złożeniu przez Konsorcjum ERBUD S.A. wyjaśnień, a czego
zaniechał dokonując interpretacji siwz w sposób wybiórczy i po terminie
składania ofert na niekorzyść odwołującego, przez co naruszył art. 7 ust. 1 i 3
oraz 87 ust. 2 p.k.t 3 ustawy;

-    art. 89 ust. 1 p.k-t 2 poprzez przyjęcie, że oferta Konsorcjum ERBUD S,A. nie
podlegała odrzuceniu z powodu zarzutu zamawiającego braku wyceny w ofercie
odwołującego 9B pozycji kosztorysu nr 4.10 „Oczyszczalnia ścieków :

1)

W konkluzji skargi skarżący Wojewoda Podkarpacki domagał się na podstawie
art. 198 ust. 2 ustawy p.ż.p. o uwzględnienie zarzutów, uznania skargi za
uzasadnioną i jej uwzględnienie, zmianę orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej i oddalenie odwołań wniesionych przez Konsorcjum ERBUD
S.A, Ponadto domagał się obciążeniem kosztami postępowania przed Krajową
Izba Odwoławczą i Sądem Okręgowym, w tym kosztami zastępstwa
procesowego, przeciwnika Konsorcjum ERBUD S.A,

W uzasadnieniu skargi Wojewoda Podkarpacki podniósł, że błędne są ustalenia
zawarte w zaskarżonym wyroku co do tego, że pozycja nr 21 i 48 w ofercie
ERBUD S,A. są identyczne. Nie jest taż prawdą, że obie pozycje 21 i 4S
kosztorysu 4.2 zostały przez zamawiającego opisane w przedmiarach robót w
sposób identyczny. Zamawiający podnosił, że opis w przedmiarach i
kosztorysach „cokół pod podstawę dachową DN - 200" jest identyczny tylko w
części „podstawa dachowa DN - 200”, gdyż dotyczy rodzaju wentylatora
dachowego. Natomiast zupełnie różne są wymiary podstawy cokołu w pozycji
21 i w pozycji 4K co potwierdza dokumentacja projektowa, gdzie podano te
wymiary, Skarżący powołał się na rysunki techniczne dołączone do skargi.
Powoływał się na okoliczność, że Konsorcjum ERBUD S.A. w swojej ofercie w
ogóle pominął pozycję nr 21. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ERBUD
S.A. na podstawie art. S7 ust. 2 p.k.t 3 ustawy, żę pozycja 48_t którą miał w
swojej ofercie jest tożsama z pozycją nr 21 doprowadziła w ocenie skaiżącego
do sytuacji, że Konsorcjum ERBUD S.A. jako pozycję 21 o wymiarach 300
pokazał pozycję o wymiarach podstawy cokołu 260, co jest niezgodne z treścią
specyfikacji, a zwłaszcza z projektem technicznym. W ocenie skarżącego
podanie tej samej ceny przy tych dwóch pozycjach nie można potraktować,
wbrew stanowisku KIO, jako spełnienia przesłanki tożsamości i identyczności.
Skarżący podniósł, że jego stanowisko potwierdzone zostało przez autora
projektu.

Skarżący zakwestionował pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą,
że skoro zamawiający dokonując pierwszej oceny ofert nie wskazał jako
podstawy do odrzucenia oferty braku 9S pozycji w kosztorysie ofertowym
dotyczącym oferowanej oczyszczalni ścieków, to nie może wyjaśnić tych
braków dokonując ponownej oceny ofert. Skarżący podnosił, Że skoro Sąd
Okręgowy unieważnił czynności wyboru oferty i nakazał powtórzenie tej
czynności to zamawiający był uprawniony po ponownym stwierdzeniu braków
omawianych pozycji w kosztorysie ofertowym Konsorcjum ERBUD S.A. do ich
wyjaśnienia na podstawia art. S7 ust,2 p.k.t 3 ustawy. W żadnym razie w ocenie
skarżącego nie można podzielić stanowiska wyrażonego przez Izbę, że część
zamówienia dotycząca „Oczyszczalni ścieków*¹ została już wyjaśniona w toku
wcześniejszego postępowanin. Skarżący zHkwc&tiouował prawidłowość poglądu
wyrażonego przez Izbę, że wykonanie oczyszczalni polega na osiągnięciu efektu
w postaci prawidłowo funkcjonującego obiektu zbudowanego w określonej
technologii, którego elementy są określone poprzez oznaczanie tej technologii.
Skarżący nie zgodził się z oceną dokonaną przez Izbę, że przystąpienie do
wyjaśnienia braków znanych zamawiającemu od kilku miesięcy było przejawem
nierównego traktowania wykonawców. Skarżący powołał się na utrwalony
pogląd, że brak choćby jednej pozycji w kosztorysie ofertowym uzasadnia
odrzucenie oferty. Skarżący argumentował, że braki w ofercie Konsorcjum
ERBUD S.A. w pozycjach 21, 22, fil były wystarczające do odrzucenia tej
oferty jako braki istotne do wykonania zamówienia i dlatego nie wyjaśniał
dalszych kwestii związanych z brakiem pozycji dotyczącymi „Oczyszczalni
ścieków”. Skarżący wskazał, że w piśmie z dnia 3 grudnia 2003r. - na treść
którego powoływała się Izba w uzasadnieniu wyroku — zamawiający zwrócił się
do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące technologii wykonania oczyszczalni,
ponieważ wykonawca nie określił jej w swojej ofercie. Pytanie zamawiającego i
odpowiedź wykonawcy dotyczyły jedynie rodzaju, typu oczyszczalni, a nie
kompletności jej wyceny. Zamawiający podkreślił, że nie widzi możliwości
prawnej poprawienia braku 98 pozycji za pomocą oświadczenia wykonawcy
złożonego w trakcie postępowania wyjaśniającego przy ocenie ofert, w sytuacji
koszt cny sowego rozliczenia inwestycji.

Ubiegający się o zamówienie wykonawca WARBUD SA. w skardze na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucił naruszenie przepisów:

-    art, 1S4 ust, 6 ustawy p.z.p. poprzez naruszenie przepisów kodeksu
postępowania cywilnego w zakresie postępowania przed sądem polubownym, w
tym naruszenie art. 1194 § 1 k.p.c,;

-    art. 190 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. przez zaniechanie dostatecznego wyjaśnię nia
sprawy;

-    art. 7, art. S7 ust.l i 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2_t art. 187 ust. 4 pkt ó, art. 188
ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez błędne ich zastosowanie i wykładnię przez:

a.    uznanie, że Konsorcjum ERBUD SA. dokonał wyjaśnień pozwalających
zamawiającemu na poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. braku
pozycji 21 kosztorysu poprzez dopisanie w kosztorysie ! sztuki cokołu Dn 200
mm w cenie 244,20 zł i dokonania stosownej korekty ceny oferty Konsorcjum
ERBUD S.A,;

b.    uznanie^ że zarzut dotyczący nieuzasadnionego odrzucenia oferty Konsorcjum
ERBUD S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. zasługuje na
uwzględnienie, a ponadto, że dokonana czynność w okolicznościach ustalonych
w sprawie, stanowi przejaw niezachowania w postępowaniu zasady równego
traktowania wykonawców;

c.    uznanie, że oferta Konsorcjum ERBUD SA. nie podlega odrzuceniu z
powodu braku wyceny w ofercie odwołującego 98 pozycji kosztorysu nr 4,10
„Oczyszczalnia ścieków¹¹ pomimo, że brak tych elementów oferty, jako
nieodpowiadająca treści siwz;

d.    uznanie, że odwołania wniesione przez Konsorcjum ERBUD S A, me
podlegają odrzuceniu mimo zaistnienia przesłanek w art, 187 ust. 4 pkt 5 i ć
ustawy p.z.p, i to pomimo przyznania tej okoliczności;

14

Wskazując na powyższe skarżący WARBUD S.A, domagał się uwzględnienia
podniesionych zarzutów i zmiany orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i
odrzucenie obu odwołań ewentualnie wydania orzeczenia co do istoty sprawy i
oddalenie obu odwołań wniesionych przez Konsorcjum ERBUD S.A.

Ponadto domagał się obciążenia zamawiającego kosztami postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym i zasądzenie wskazanych w
skardze kosztów od zamawiającego na rzecz skarżącego WARBUD S.A,

W uzasadnieniu skargi skarżący wykonawca wskazał, że skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego i zgodnie z art i 94 ust. I ustawy p.z.p. jako
uczestnik tego postępowania może skutecznie zaskarżyć orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej, Wskazał również na istniejący po jego stronie interes
prawny w zaskarżeniu orzeczenia.

Argumentując zasadność swoich żądań skarżący podnosił, żę w jego ucenic
odrzucenie oferty przez zamawiającego było prawidłowe, bowiem oferta
Konsorcjum ERBUD S.A. była niezgodna z siwz, co w ocenie skarżącego
zostało przyznane, Żądanie Konsorcjum ERBUD S.A, wywodzone z art, 87 ust
2 ustawy p.z.p. jest nieuzasadnione bo nie istniała w ofercie Konsorcjum
pozycja wymagająca poprawienia i nie jest dopuszczalne poprawienie omyłki
poprzez dopisanie pominiętego fragmentu kosztorysu za zgodą wykonawcy,
bowiem jest to prowadzenie negocjacji zabronione przez art. 87 ust. 1 ustawy.
Skarżący podniósł, że zamawiający dokonując zgodnie wyrokiem sądu
ponownej oceny ofert nic mógł pominąć braku 98 pozycji kosztorysu, a w
odpowiedzi na pismo zamawiającego Konsorcjum ERBUD S.A. nie udzieliło
merytorycznych wyjaśnień. Skarżący podnosił w uzasadnieniu skargi, że oferta
Konsorcjum ERBUD S.A. jest niejednoznaczna i niekompletna - nie
przedstawia całego wymaganego przedmiotu oferty. Wykonawca miał
obowiązek wskazać co jest przedmiotem jego oferty. Pominięcie w ofercie
poszczególnych pozycji oznacza, że Konsorcjum nie oferuje realizacji całego
zamówienia. Skarżący wskazał również na bezsporną okoliczność, że zgodnie z
siwz podstawą wynagrodzenia dla wykonawcy jest kosztorys ofertowy, a braki
w ofercie Konsorcjum powodują, że nie można określić wszystkich rodzajów
prac oferowanych przez Konsorcjum, zaś wprowadzenie przez zamawiąjącego
kolejnych pozycji do kosztorysu spowodowałoby istotną.zmianę treści oferty,
Odwołujący wykonawca Konsorcjum ERBUD S.A. w odpowiedzi na skargę
zamawiającego Wojewody Podkarpackiego domagał się oddalenia skargi i
wszystkich wniosków w niej zawartych oraz zasądzenia na rzecz odwołującego
od zamawiającego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według sześciokrotnej stawki minimalnej. Jednocześnie wnosił o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów z toczącego się postępowania
przetargowego w tym postępowań sądowych. W uzasadnieniu podtrzymał swoje
stanowisko zawarte w odwołaniach od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
protestów Konsorcjum ERBUD S.A. wniesionych w dniu 10 i 27 sierpnia
20O9r, oraz w tych protestach.

W odpowiedzi na skargę wykonawcy WARBUD S.A. odwołujący wnosił o
oddalenie skargi i wszystkich wniosków w niej zawartych oraz zasądzenia na
rzecz odwołującego od zamawiającego kosztów procesu, w tym kosztów
zastępstwa procesowego według sześciokrotnej stawki minimalnej.
Jednocześnie wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentów z toczącego się
postępowania przetargowego w tym postępowań sądowych. W uzasadnieniu
podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odwołaniach od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestów Konsorcjum ERBUD SA. wniesionych w dniu łO i
27 sierpnia 2009r, oraz w tych protestach. Dodatkowo ponownie powołał się na
okoliczności, które w jego ocenie świadczą o niezgodności oferty WARBUD
S.A. z siwz.

Ze względu na identyczność przedmiotu postępowania skargi wniesione przez
zamawiającego Wojewodę Podkarpackiego i wykonawcę WARBUD S.A,
połączone zostały do łącznego rozpoznania i wyrokowania do sprawy sygn. akt I
Ca 608/09

W Piśmie procesowym z dnia 16 grudnia 2009r, odwołujący Konsorcjum
ERBUD SA. wnosiło o niedopuszczenie WARBUD S.A. do postępowania,
podnosząc, żc wykonawca ten nie jest uczestnikiem postępowania
przetargowego, na skutek nie złożenia w formie pisemnej i przez osoby
upoważnione oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, a przez to
utracił również interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

W piśmie z dnia U grudnia 2QG9r, odwołujący domagał się odizucenia obu
skarg, podnosząc, że są one niedopuszczalne na podstawie art, 370 k.px. W
związku z art. 194 ust. 2 i 195 ust. 2 ustawy p.z.p, w związku z ort. 133 § 3
k.p.c. podnosząc w uzasadnieniu, że w ocenie odwołującego odpisy skarg nie
zoatały prawidłowo doręczone. Co do skargi wniesionej przez zamawiającego
Wojewodę Podkarpackiego podnosił, żc w odniesieniu do przeciwnika skargi
skarżący powinien odpis skargi doręczyć zgodnie z art. 132 i 133 k.px,
pełnomocnikom Panu Dariuszowi Ziembińskiemu lub Panu Mirosławowi
Młynarskiemu, a nie przesyłać na adres ERBUD SA. W odniesieniu do
WARBUD SA, skarżący powinien odpis skargi dla tego uczestnika
postępowania doręczyć jednemu z ustanowionych pełnomocników
procesowych, Faktycznie wysłał ją na adres WARBUD S.A. Region Wschód w
Lublinie, podczas gdy wykonawca ma swoją siedzibę w Warszawie*

Co do skargi wniesionej przez wykonawcę WARBUD S.A. odwołujący
podnosił* że skarżący WARBUD S.A. powinien doręczyć odpis swojej skargi
ustanowionym przez odwołującego pełnomocnikom Panom Dariuszowi
Ziembińskiemu lub Mirosławowi Młynarskiemu* a nie przesyłać odpisu skargi
radcy prawnemu Krzysztofowi Kaweckiemu* który miał tytko pełnomocnictwo
rodzajowe do reprezentowania odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący powołał się przy tym na stanowiska prezentowane przez Prezesa
Zamówień Publicznych, sądy powszechne oraz Sąd Najwyższy,

Sąd Okręgowy w Rzeszowie rozpoznając powyższy zarzut odwołującego
Konsorcjum ERBUD S.A- zważył, co następuje*

Nie ma uzasadnienia do podzielenia stanowiska odwołującego o konieczności
odrzucenia skarg wniesionych przez zamawiającego Wojewodę Podkarpackiego
i wykonawcę WARBUD S.A. Uczestnik postępowania odwoławczego iue wnosi
skargi bezpośrednio do sądu, lecz za pośrednictwem Prezesa U.Z.P., który
przekazuje skargę wraz z aktami postępowania odwoławczego sądowi w
terminie 7 dni od dnia jej otrzymani Wnoszący skargę ma obowiązek
przesłania odpisu skargi jej przeciwnikowi jednocześnie z wniesieniem skargi.
Nie dołączenie do skargi dowodu nadania jej odpisu przeciwnikowi jest brakiem
formalnym skargi w rozumieniu art. 195 ust, 2 w zw. z art. 196 ust. 1 i art 197
ust 1 ustawy p.z.p., skutkującym odrzucenie skargi przez sąd / uchwała S.N. z fi
12 2005r, BI CZP 109/05, OSNC 2006, Nr 11 poz. 182/. Jednak w razie
wniesienia za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Puhlicznych do aądu
okręgowego skargi na orzeczenie Kiry owej Izby Odwoławczej, skarżący nie
przesyła jej odpisu wykonawcy, który zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie przeciwnika skargi / vide: uchwała S.N z dnia 24
lutego 20tt9r, II CZP 147/0$/. Jak to wskazano w uzasadnieniu cyt. uchwały
postępowanie inicjowane skargą jest dwustronne i opiera się o strukturę typu
procesowego. Stroną postępowania jest skarżący oraz przeciwnik skargi. Jak to
wyjaśnił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 19 czerwca 20O?r. Ul CZP
25/07 przeciwnikiem skargi nie jest wykonawca, który przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Nie budzi wątpliwości,
że wykonawca WARBUD S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego /zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego w dniu 13 października 2009r. w aktach Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych/. W świetle tego poglądu obaj skarżący mieli
zgodnie z art. 195 ust. 2 ustawy p.z.p, dołączyć dowody nadania odpisu skargi
przeciwnikowi t.j, Konsorcjum ERBUD S.A.

• 18

Kie można, podbielić zarzutu odwołującego, że skierowanie odpisu skargi na
adres ERBUD S.A. było nieprawidłowe, skoro jak to podnosi sam odwołujący
jednym z jego ustanowionych pełnomocników był pracownik ERBUD S.A, Pan
Mirosław Młynarski zajmujący stanowisko Dyrektora Oddziału na adres którego
wysłano odpis skargi, a ponadto był to adres wskazany przez odwołującego jako
adres doręczania korespondencji w postępowaniu odwoławczym / vide
uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24 czerwca 2G09r.
str. 799v akt I Ga 38,37,32/09 co do charakteru i skuteczności pełnomocnictwa
udzielonego Mirosławowi Młynarskiemu/,

Niejednolite są poglądy tak orzecznictwa Zespołu Arbitrów / obecnie Krąjowej
Jzby Odwoławczej/ jak i sądów powszechnych co do rodzaju czynności i
charakteru pełnomocnictw i zakresu umocowania pełnomocników w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, postępowania
protestacyjnego i odwoławczego. W ocenie Sądu Okręgowego w Rzeszowie
doręczenie odpisu skargi radcy prawnemu, ustanowionemu jako pełnomocnik
odwołującego W postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą nie uchybia
formalnemu obowiązkowi wynikąjącemu z art. 195 ust. 2 ustawy o p.z.p., w
szczególności gdy osoba ta reprezentowała odwołującego w postępowaniu przed
Sądem Okręgowym w Rzeszowie na podstawie pełnomocnictwa złożonego w
dacie rozpoznania skargi przez sąd. W szczególności nie zachodzi w niniejszej
sprawie okoliczność faktyczna, która była podstawą do odrzucenia skargi przez
Sąd Okręgowy w Szczecinie w sprawie sygn. akt II Ca 568/09, na które to
rozstrzygnięcie powołuje się odwołujący Konsorcjum ERBUD S.A., bowiem w
niniejszym postępowaniu doręczono odpis nie bezpośrednio stronie
postępowania odwoławczego, jak to miało miejsce w sprawie rozpoznawanej
przez Sąd Okręgowy w Szczecinie, ale radcy prawnemu umocowanemu do
reprezentowania odwołującego przed Krajowy izbą Odwoławczą. Postoje
kwestią sporną czy udzielone radcy prawnemu Krzysztofowi Kaweckiemu
pełnomocnictwo obejmowało czynność w postaci odbioru odpisu skargi. W
ocenie odwołującego z chwilą zakończenia postępowania przed Krajowa Izbą
Odwoławczą radca prawny Krzysztof Kawecki przestał być pełnomocnikiem
procesowym ERBUD. W ocenie Sądu Okręgowego udzielone w postępowaniu
odwoławczym pełnomocnictwo rozciąga się na irtne czynności dokonywane
przed Prezesem Zamówień Publicznych w związku z dalszym etapem
postępowania odwoławczego, a podjęte przed przekazaniem akt sprawy sądowi.
Sąd Okręgowy ocenił, że nie istnieje jakiekolwiek uzasadnienie do
uwzględnienia na tym etapie postępowania żądania odwołującego o me
dopuszczenie wykonawcy WARBUD S.A. do niniejszego postępowania z tego
powodu, ze wykonawca nic jest już uczestnikiem postępowania przetargowego,
a to wskutek nie złożenia w pisemną] formie i przez osoby upoważnione
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania oferta. Przede wszystkim natęży
podkreślić, że zarzut oparty o te same podstawy taktyczne i prawne był
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajowa Izbę Odwoławczą, a stanowisko
odwołującego nie zostało w tym zakresie uwzględnione. Wynika to z treści
rozstrzygnięcia Izby oraz wprost z uzasadnienia wyroku /str, 200 - 202
uzasadnia wyroku Krąjowej Izby Odwoławczej/. Rozstrzygnięcie Izby nie
zostało zaskarżone przez zamawiającego, Wbrew twierdzeniom odwożącego
wniesiono przez niego odwołania co do sposobu rozstrzygnięcia protestów przez
zamawiającego nie zostały w całości uwzględnione przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Co prawda orzeczenie nie zawiera rozstrzygnięcia o oddaleniu
części żądań Konsorcjum ERBUD S A. , & w uzasadnieniu Izba stwierdza, że
„oba odwołania zasługują na uwzględnienie'*, jednak treść uzasadnienia wyroku
w sposób nie budzący wątpliwości rozstrzyga, który z zarzutów odwołującego
został oceniony jako uzasadniony, a co do którego Izba stwierdziła brak podstaw

do uwzględnienia. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie
są skargi wniesione w trybie art. 194 ustawy o p.z.p. przez zamawiającego t
wykonawcę WARBUD S.A. Zgodnie z art, 194 ust. 2 ustawy p.z.p. do
postępowania toczącego się wskutek wniesienia skargi stosuje Się odpowiednio

20

przepisy ustawy z dnia 17 listopada L964r. Kodeks postępowania cywilnego o
apelacji, jeżeli przepisy ustawy p^.p- nie stanowią inaczej. Ani przepisy ustawy
p.z.p. ani kodeksu postępowania cywilnego nie przewidują możliwości
wykluczenia skarżącego z udziału w postępowaniu odwoławczymi poza
możliwością stwierdzenia braku formalnych podstaw do rozpoznania skargi i jej
odrzucenie na podstawie art. 197 ustawy p.z.p., co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca. Zgodnie z zasadami wynikającymi z kodeksu postępowania
cywilnego o apelacji niedopuszczalne jest orzekanie na niekorzyść strony
wnoszącej skargę, o ile skargi na orzeczenie nie złożył również przeciwnik
skargi. W tej sytuacji biorąc pod uwagę rodzaje rozstrzygnięć jakie może orzec
sąd zgodnie 2 art. 198 ust.2 i 3 ustawy p.z.p. należało rozpoznać skargi i orzec
co do istoty sprawy.

Rozpoznając skargę zamawiającego Wojewody Podkarpackiego i wykonawcy
WARBUD S.A, Sąd Okręgowy w Rzeszowie zważył, że ocena ich zasadności
wymąga rozważenia znaczenia rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Rzeszowie
zawartego w wyroku z dnia 24 czerwca 2009r. dla niniejszego postępowania, W
ocenie Sądu Okręgowego skutki prawomocnego wyroku w sprawach VI GA
38,37,32/09 należy oceniać również w kontekście zasady mocy wiążąeej
prawomocnego wyroku, wyrażonej w art. 365 k.p.c. Określone w art. 365 k.p,c._t
związanie stron, sądów i innych podmiotów i osób treścią prawomocnego
orzeczenia wyraża nakaz przyjmowania przez nie, że w objętej nimi sytuacji
stan prawny przedstawiał się tak, jak to wynika z sentencji wyroku
/prawomocność materialna/. Co prawda przewidziane w art, 3Ó5 k.p.c.
związartie dotyczy tylko samej treści sentencji orzeczenia, a nie poglądów
wyrażonych w jego uzasadnieniu / vide wyrok S N. z dnia 13 03 2008r. sygn.
HI CSK 284/07, wyrok S,N. z dnia 15 11 2007r. II CSK 347/07 i inne/. Jednak
pogląd ten nie uzasadnia ignorowania stanowiska zajętego przez sąd cywilny w
uzasadnieniu wyroku. Oznacza jedynie konieczność dokonania własnych ustaleń
i samodzielnych ocen/ wyrok S.N< z dnia 3 06 2008r. IPK 301/07/. Ponieważ

b f-r

21

treść wyrażonej w orzeczeniu indywidualnej normy prawnej nie zawsze może
być wyrażona w sposób dosłowny słowami w sentencji orzeczenia to ustalenie
jej treści i zakresu związania prawomocnym wyrokiem wymaga niejednokrotnie
wykładni orzeczenia w świetle sporządzanego do niego uzasadnienia / wyrok
S N. z dnia 23 czerwca 200% [1 PK 302/08/. W okolicznościach niniejszej
sprawy kwestia ta była wielokrotnie podnoszona przez odwołującego, który już
w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą domagał się stwierdzenia) że
zamawiający „nie wykonał wyroku sądu" lub inaczej mówiąc nie zastosował się
do niego. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Izba podnosiła, ie nie jest
uprawniona do dokonania takiej oceny. Stanowisko takie możno uznać za
uzasadnione ale tylko w świetle treści żądania odwożącego, który domagał się
nakazania przez Izbę zamawiającemu wykonania wyroku. Natomiast zgodnie z
art. 365 Lp.c. również Krajowa Izba Odwoławcza była związana treścią
prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24 czerwca
2009r. stosując się do jego treści czemu zresztą dała wyraz w swoim
rozstrzygnięciu i jego uzasadnieniu.

Należy również wskazać, że po odpowiednim zastosowaniu na podstawie
art, 194 ust. 2 ustawy p.z.p. przepisu art. 386 g 6 k.p.c. Sąd Okręgowy w
Rzeszowie w obecnym składzie jest związany oceną prawną i wskazaniami co
do dalszego postępowania zawartymi w wyroku Sądu Okręgowego w
Rzeszowie z dnia 24 czerwca 200%.

Rozpoznając skargę zamawiającego Wojewody Podkarpackiego, również w
kontekście prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia
24 czerwca 200%., Sąd Okręgowy w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Z treści rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 24 czerwca
20O9r. wynikał dla zamawiającego obowiązek powtórzenia czynności oceny
ofert dwńeh pozostałych w postępowaniu wykonawców z przewidywanym
postępowaniem wyjaśniającym, zarówno w stosunku do Konsorcjum ERBUD

S.A. jak 1 WARBUD S.A, W przypadku oferty Konsorcjum ERBUD S.A,
rozstrzygnięcie sądu wskazywało na konieczność przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p, i zażądania od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących braku w kosztorysie ofertowym budynku
głównego poz. nr 21, 22, 61. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła w
uzasadnieniu swojego wyroku jakiego rodząju czynności podjął w tym zakresie
zamawiający i wykonawca Konsorcjum ERBUD S.A. Faktycznie doszło między
nimi do wywiany pism, czego żadna ze stron postępowania nie kwestionowała.
Zamawiający stoi na stanowisku, że w wyniku wymiany pism możliwe było
poprawienie innych omyłek jodynie w odniesieniu do dwóch pozycji i twierdzi,
że w wyniku wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę stwierdził, że poz. nr 21
nie została w kosztorysie ofertowym ujęta. Zarzucił Krajowej Izbie
Odwoławczej błędne ustalenie, że pozycje 21 i 48 jak to ustaliła Izba zostały
przez zamawiającego opisane w przedmiarach identycznie. Wszystkie zarzuty
sformułowane przez zamawiającego co do rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. K1O/UZP 1260/09 zmawiający argumentował
w ten sam sposób, podnosząc, że w jego ocenie z dokumentacji sporządzonej na
zlecenie zamawiającego wynika, że podstawy cokołu systemu wentylacyjnego
wymienione w poz. 21 i 4S są zupełnie rożne.

Argumentacji zawartej w uzasadnieniu skargi zamawiającego Sąd Okręgowy nie
podziela. Przede wszystkim opiera się ona na twierdzeniach zamawiającego,
popartych wnioskami dowodowymi, która ze względu na prekiuzję dowodową
/art. 381    k.p.c,/ należało oddalić, Wnioskowane dowody: rysunki, projekty i

opinie autorów projektu jak winny być zgłaszane w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Wszystkim stronom postępowania znany był zakres
koniecznego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wynikający z
prawomocnego wymku Sądu Okręgowego z dnia 24 czerwca 2009r.
Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego dopiero w postępowaniu praed Sądem
Okręgowym domagał się przeprowadzenia dowodów na okoliczność

23

prawdziwości faktów na które się powołał. Zauważyć należy, że zgodnie z
art. 188 ust. 1 ustawy p.z.p. na zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia
prawdziwości swoich twierdzeń. Przeprowadzone przez zamawiającego
-postępowanie wyjaśniające oto przyczyniło się do -wyjaśnienia. jakichkolwiek.
rozbieżności między stronami i nie odpowiadało wymogom ustawy, a w
szczególności zapewnieniu oceny ofert z zapewnieniem uczciwej konkurencji,
jasnych i przejrzystych reguł udzielania tych zamówień i troski o racjonalne
gospodarowanie środkami publicznymi. Z uzasadnienia do projektu ustawy z
dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która to
ustawa wprowadziła przepis art, 87 ust.2 pkt 3 wynika, że wprowadzenie tego
przepisu ma umożliwić poprawienie drobnych błędów, które mogą pojawić się
w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego, Ratio legia tego przepisu
prezentowanego przez ustawodawcę wynikał z marnotrawstwa w poprzednim
stanie prawnym środków publicznych na skutek bezwzględnego nakazu
odrzucania ofert których heść nic odpowiadała treści siwz. Obecnie również
Urząd Zamówień Publicznych dopuszcza dokonanie zmian w sytuacji gdy z
okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z
wymaganiami zamawiającego a poprawienie omyłek nie ingeruje w sposób
istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze
strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień / Prawo
zamówień po nowelizacji z 4 września 20G8r. pod red. J. Sadowskiego, W-wa
2008 str. 118:. U.Z.P, dopuszcza poprawę omyłek na podstawie omawianego
przepisu w¹ sytuacji gdy omyłka nie ma charakteru oczywistego /art. 87 ust. 2
pkt 1/ oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może również dotyczyć
innych elementów złożonej oferty / tamże str. 117/. Wydaje się, że zamawiający
wbrew wymogom ustawy i wbrew dokonanej już w tym zakresie ocenie prawnej
stanu faktycznego przez Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 24 czerwca 2009r.,
preferuje ofertę innego wykonawcy, przez co narusza wskazane przepisy ustawy
p.z.p. Wyrazem takiego stanowiska zamawiającego jest nieprawidłowe

przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w stosunku do Konsorcjum
ERBUD S.A. w zakresie braku wyceny w ofercie 98 pozycji kosztorysu
szczegółowego nr 4.10. „oczyszczalnia ścieków". Obecnie zamawiający
odrzucił z tego powodu ofertę Konsorcjum ERBUD S.A. powołując się na
czynności wyjaśniające podjęte w grudniu 2OG8r. w wyniku których wykonawca
potwierdził zamiar wykonania oczyszczalni w wymaganej przez wykonawcę
technologii. Sąd Okręgowy nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego
w skardze na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej zawartego w

co do możliwości odrzucenia na obecnym etapie postępowania oferty
odwołującego z powodu okoliczności znanych zamawiającemu w trakcie
pierwszej oceny ofert, których zamawiający nie wskazywał dotychczas jako
podstawy do odrzucenia oferty Zamawiający nie wskazując w trakcie oceny
ofert po raz. pierwszy, jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD
S A. braku wyceny 98 pozycji kosztorysu szczegółowego „oczyszczalnia
ścieków^ pozbawił wykonawcę możliwości wniesienia protestu na odrzucenia
jego oferty z tej przyczyny przez zamawiającego. Wbrew twierdzeniom
zamawiającego ma to duże znaczenie tak dla wykonawcy ubiegającego się o

przedmiotem protestu. Konsekwencją braku zarzutów zamawiającego co do
oferty Konsorcjum ERBUD S.A. w części kosztorysu ofertowego dotyczącej
„oczyszczalni ścieków" było ustalenie przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
wyroku z dnia 24 czerwca 2009r. , że oferty wykonawców WARBUD S.A. i
Konsorcjum ERBUD S.A. nie są sprzeczne z siwz i zapewniają przedmiot
realizacji zamówienia w całości. Należy również ponownie powołać się na
skutki wynikające z prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego /prawomocność
materialna/ dla oceny prawidłowości prowadzonego przez zamawiającego

25

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd Okręgowy nie
podziela poglądu wyrażonego przez zamawiającego, że zamawiający miał
prawo do ponownej oceny ofert niejako od początku. Zakres ponownej oceny
wyznaczony został wyraźnie treścią prawomocnego rozstrzygnięcia tak w sferze
podmiotowej jak i przedmiotowej. Należy zauważyć, że w postępowaniu
odwoławczym ustawodawca wyłączył stosowanie do tego postępowania
przepisu art. 386 § 4 k.p.c. Nie może być zatem mowy o jakimkolwiek
ponownym rozpoznaniu spornych kwestii od nowa. O konieczności ponowienia
pewnych czynności decyduje treść rozstrzygnięcia sądu, która musi odpowiadać
granicom wyznaczonym przez art, 198 ust, 2-^L ustawy p.z,p. W świetle tych
rozważań należało ocenić, że zamawiający miał obowiązek dokonania ponownej
oceny ofert, ale tylko w zakresie wyznaczonym przez sąd. Inne rozumienie tego
zagadnienia stawiało by pod znakiem zapytania sens prowadzenia postępowań z
użyciem środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie p.z,p.
Powoływanie się zatem na okoliczności znane zamawiającemu jeszcze przed
wskazanym wyżej rozstrzygnięciem, prz> braku ze strony zamawiającego
inicjatywy dowodowej celem wykazania sprzeczności oferty Konsorcjum
ERBUD lS.A. z aiwz w omawianym zakresie, uzasadnia nieuwzględnienie skargi
również w tej części.

Rozpoznając Skargę wykonawcy WARBUD S.A. Sąd Okręgowy w
Rzeszowie zważył co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona. Skarżący formułując zarzut naruszenia art. 1194 §
1 k.p.c. w związku z art. 184 ust. 6 ustawy p.z.p. nie uzasadnił na czym
naruszenie to miało polegać. Wobec szczegółowego uregulowania postępowania
odwoławczego w ustawać p.z.p, i przepisach wykonawczych odesłanie zawarte
w art. 184 ust. 6 ustawy p.z.p, ma faktycznie niewielkie znaczenie.

W pozostałym zakresie zarzuty skarżącego WARBUD S.A. pokrywają się z
zarzutami zawartymi w skardze wniesionej przez zamawiającego 1 z tego
względu rozważania na tle zarzutów zamaw iającego należy odnieść do zarzutów

26

wykonawcy WARBUD S.A, W szczególności Sąd Okręgowy nie podziela
poglądu wyrażonego przez Skarżącego co do tego, że wykonawcę ERBUD S.A.
obciążał obowiązek wykazania, że jego oferta nie jest sprzeczna z siwz. To
zamawiający twierdzi, że oferta Konsorcjum ERBUD S.A. jest sprzeczna z
treścią zamówienia, a zatem jak to już wyżej wskazano zgodnie z art 1S8 ust. 1
ustawy p.z.p. zamawiającego obciążał obowiązek wykazania tej okoliczności.
Należy również podkreślić, że po nowelizacji ustawą z dnia 13 kwietnia 2C07r.
/Dz.U. Nr S2_t poz. 560/ zmieniły się zasady powołania biegłych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obecnie biegłego można
powołać wyłącznie wtedy gdy ustalenie stanu faktycznego wymaga wiadomości
specjalnych, a nie jak w poprzednim stanie prawnym gdy ocena stanu
faktycznego wymagała takich wiadomości. W postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego rozbieżności dotyczą oceny pewnych okoliczności
faktycznych i wynikają raczej z odmiennych interpretacji przepisów, treści
zamówienia i zgłoszonych ofert. Bezprzedmiotowe są rozważania skarżącego
dotyczące braku uzasadnienie do dokonania poprawek w ofercie ERBUD w
sposób przytoczony w skardze / ust. V3 podpunkt a^ /. Według treści
orzeczenia Sądu Okręgowego zamawiający korzystając z wyjaśnień w trybie art
87 ust. 2 ustawy p.z.p. miał doprowadzić ofertę ERBUD do zgodności z siwz,
poprzez poprawienie błędów, które sąd ocenił jako inne omyłki /art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy p.z.p.- W ocenie skarżącego zamawiający wykonał te czynności z
najwyższą skrupulatnością jednakowo w stosunku do obu wykonawców.
Kwestia U nie ma jednak znaczenia w sytuacji gdy wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i nakazu wynikającego z treści
prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego, zamawiający nie doprowadził do
zgodności oferty Konsorcjum ERBUD z treścią zamówienia. Z powyższych
względów brak było uzasadnienia do uwzględnienia skargi wykonawcy.

Wobec braku podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia obu skarg,
należało zgodnie z art. i 98 ust, 2 zdanie pierwsze, orzec o ich oddaleniu.

«

Jt

-■s

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z zasada odpowiedzialności za

wynika sprawy A«t ^{198 ust 5/}‘ ^{Na toszty zasądzone M Qclwoh}W^ceS⁰
ERBUD S-A. składają się koszty zastępstwa procesowego radcy prawnego w
' wysokości ustalonej na podstawie 5 10 pkt 4 rozp. Ministra Sprawiedliwości a
dnia 28 września 2G02r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz
ponoszenie przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawną udzielonej przez