Sygn. akt II Ca 511/09

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 października 2009 roku

Sąd Okręgowy w Piotrkowie Tryb. Wydział II Cywilny Odwoławczy
w składzie:

SSA Arkadiusz Lisiecki (spr.)
SSA Marianna Cichocka
SSA Stanisław Łęgosz
Justyna Dolata

po rozpoznaniu w dniu 5 października 2009 roku w Piotrkowie Trybunalskim
na rozprawie sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa Budowlano - Montażowego
"FLISBUD" Stanisław Flis

przeciwko zamawiającemu Starostwu Powiatowemu - Powiatowi

w Tomaszowie Mazowieckim

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 29 lipca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 898/09

oddala skargę.

Aa oryginale właściwe podpisy

Sygn.aktII Ca 511/09

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 24 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis w Janowie od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Starostwo Powiatowe, Powiat w Tomaszowie Mazowieckim protestu z dnia
15 czerwca 2009 r. oddaliła odwołanie, kosztami postępowania obciążyła Przedsiębiorstwo
Budowlano-Montażowe "FLISBUD" Stanisław Flis w Janowie.

Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc pod
uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej ( w skrócie KIO ) ustalił i zważył, co następuje:

Odwołujący postawił i podtrzymał w odwołaniu zarzut bezpodstawnego wykluczenia
odwołującego z postępowania w związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie
referencji.

Odwołujący złożył w terminie ofertę, która nie zawierała dokumentu
potwierdzającego, że wykazane w ofercie roboty zostały wykonane należycie. Dokument ten
był żądany przez zamawiającego w ogłoszeniu zamieszczonym 1 kwietnia 2009 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 57407 - sekcja III ustęp nienumerowany po
ustępie 15 lit. B pkt 1 oraz w ust. 6 lit. B pkt 1 specyfikacji, na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1
Pzp i zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr
188, poi. 1155). Jak wynika z rubryki 2 protokołu postępowania sporządzonego przez
zamawiającego na druku ZP-2 wartość przedmiotu zamówienia wynosi 17 938 584,74 zł
netto co stanowi równowartość 4 626 804,76 euro czyli jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (5150 000 euro).

Ze względu na brak w ofercie wymaganego dokumentu, 02.06. 2009 r. zamawiający
wezwał wykonawcę (odwołującego) do uzupełnienia referencji potwierdzających należyte
wykonanie wykazanej roboty budowlanej i wyznaczył termin na uczynienie tego do
04.06.2009 r. do godziny 15:00. Na końcu wezwania zamawiający zamieścił adnotację, cyt.:
„Nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego grozi utratą
wadium.". Również zamawiający przytoczył w piśmie (trafnie) podstawę prawną wezwania -
art. 26 ust. 3 Pzp.

Do upływu terminu przewidzianego na uzupełnienie dokumentu, wykonawca
(odwołujący) nie zareagował w żaden sposób. Jak wynika z oświadczenia zamawiającego
złożonego ustnie podczas rozprawy, po upływie terminu złożenia uzupełnienia, 05.06.2009 r.
zamawiający zatelefonował do wykonawcy (odwołującego) z pytaniem dlaczego wykonawca
nie uzupełnił dokumentu. Zamawiający usłyszał odpowiedź od pana Stanisława Flisa, że
wykonawca nie posiada tego dokumentu i rozważa zasadność wniesienia protestu na zbyt
krótki termin uzupełnienia dokumentu.

Zamawiający uznał, że wykonawca (odwołujący) nie uzupełnił w wymaganym
terminie żądanego dokumentu i wobec tego wykluczył wykonawcę (odwołującego) z
postępowania. Konsekwencją tego było zastosowanie art. 46 ust. 4a Pzp i zatrzymanie
wadium wraz z odsetkami, gdyż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Skład orzekający
KIO stwierdził, że kwestia problemu dokonania przez zamawiającego analizy czy
przedmiotowe zaniechanie wykonawcy (odwołującego) wynikało z przyczyn leżących bądź
nieleżących po jego stronie nie była rozpatrywana, ze względu na unormowanie art. 184 ust.
la Pzp oraz ze względu na zakres merytoryczny odwołania.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający wyznaczył na uzupełnienie zbyt krótki termin,
co mogło wypaczyć obowiązek zamawiającego do umożliwienia wykonawcom złożenia
uzupełnienia brakującego dokumentu określony w art. 26 ust. 3 Pzp.

Skład orzekający KIO stwierdził, że zamawiający może oczekiwać, iż wykonawca
składając ofertę dysponuje wszystkimi koniecznymi dokumentami do złożenia oferty. W
związku z tym wyznaczenie dosyć krótkiego, dwudniowego terminu na uzupełnienie
dokumentów nie powinno być uznane za zbyt krótkie, wypaczające sens art. 26 ust. 3 Pzp.
Jednak w art. 26 ust. 3 Pzp została również dopuszczona możliwość uzupełnienia
dokumentów przez składanie dokumentów o innej niż pierwotnie treści, czyli dokumentów,
którymi nie dysponuje wykonawca w chwili składania oferty, a nawet w chwili gdy dojdzie
do niego żądanie uzupełnienia dokumentów. Wynika to z obowiązku zamawiającego do
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli dokumentów
potwierdzających - lub złożyli niewłaściwe dokumenty potwierdzające - spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Przy czym złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty mogą
nosić różne daty, jednak powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane świadczenia wymagań
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert (art. 26 ust. 3
in fine Pzp). Zaniechanie wezwania wykonawcy, który nie złożył przedmiotowych
dokumentów do ich uzupełnienia lub ustanowienie nierealnego terminu na uzupełnienie
byłoby naruszeniem art. 26 ust. 3 Pzp, a co za tym idzie naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 22 ust. 1 Pzp.

Jednak wykonawca (odwołujący) nie zareagował przed upływem terminu na złożenie
uzupełnienia dokumentu (od 02 do 04.06.2009 r.) i dopiero kilka dni później - 08.06.2009 r.
wykonawca złożył protest na wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie
dokumentów.

Ustawodawca nie ustanowił normatywnego terminu na uzupełnienie dokumentów,
dlatego każdorazowo zamawiający musi samodzielnie podejmować decyzję o długotrwałości
tego terminu. Jednak zdaniem składu orzekającego KIO ustanowienie w rozpoznawanej
sytuacji w zasadzie dwudniowego terminu na uzupełnienie dokumentów, nawet w przypadku
konieczności wykreowania nowego dokumentu, nie może być uznane za ustanowienie zbyt
krótkiego terminu sprzecznego z funkcją art. 26 ust. 3 Pzp. Tym bardziej, że sam wykonawca
nie próbował reagować przed upływem terminu na uzupełnienie dokumentu i nie
zasygnalizował swoich zastrzeżeń co do długotrwałości wyznaczonego terminu na
uzupełnienia dokumentów.

Skład orzekający KIO stwierdził, że w praktyce wykonawcy stosując się do
unormowania art. 26 ust. 3 Pzp wzywają jednokrotnie wykonawców do złożenia uzupełnień
oferty w zakresie określonych dokumentów, oświadczeń czy pełnomocnictw. Praktyka ta
wykształciła się ze względu na trzy główne przesłanki. Pierwsza przyczyna to konieczna
szybkość postępowania w sprawach zamówień publicznych i w związku z tym zasadne jest
wykonywanie przez zamawiających tylko czynności niezbędnych, ale wszystkich, do
przeprowadzenia postępowania - czyli np. jednokrotne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w określonym zakresie. Drugim powodem wykształcenia się takiej praktyki jest
to, że aby wykazać prowadzenie postępowania zgodnie z należytą starannością należy
dowieść, że zamawiający dokonał czynności żądania uzupełnienia ofert, czyli dokonał tej
czynności jednokrotnie. Wreszcie trzecią okolicznością wpływającą na taką praktykę jest
samo orzecznictwo, a w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach nie
można nakazać zamawiającemu dokonania czynności ponad czynności prawnie
uzasadnione. Orzeczenia mogą zapadać tylko w granicach nakazania jednokrotnego żądania
uzupełnienia dokumentów, gdyż żaden przepis nie uprawnia do nakazania zamawiającemu
następnego żądania uzupełnienia dokumentów. Ponadto, w praktyce, tylko jednokrotne
stosowanie do jednego zdarzenia art. 26 ust. 3 Pzp wynika z powszechnie przyjętego poglądu,
że przepis ten stanowi wyjątek w stosunku do reguły, iż całość oferty powinna być złożona

przed upływem terminu składania ofert i późniejszej jej niezmienności, za wyjątkiem
okoliczności unormowanych w art. 87 ust. 2 Pzp.

Dlatego też sugestia odwołującego, że zamawiający jest obowiązany, na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, ponownie wystąpić o uzupełnienie dokumentu, o którego uzupełnienie już
raz wystąpił na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie mogła zostać uwzględniona przez skład
orzekający Izby.

Wobec powyższych konstatacji skład orzekający KIO nie mógł przychylić się do
zarzutu, że zamawiający bezpodstawnie dokonał wykluczenia odwołującego z postępowania
w związku z nie uzupełnieniem brakujących w ofercie referencji.

W ocenie KIO zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ani art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z
tych względów KIO oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2009 r. wniósł
wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis.

Zaskarżył wyrok KIO w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I.    obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowania wskutek
przyjęcia, że zachodzą przesłanki do wykluczenia skarżącego z postępowania;
art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskutek
przyjęcia, że Zamawiający poprawnie wykonał dyspozycję tego przepisu, pomimo że przepis
ten został naruszony w toku postępowania;

art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy poprzez zaniechanie zastosowania w sytuacji gdy
Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa do wyznaczenia terminu na
uzupełnienie dokumentów w sposób sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem,, mający na celu doprowadzenie do zatrzymania wadium skarżącego.

II.    obrazę przepisów postępowania, a to art. 188 ust. 7 i art. 192 ust. 2 ustawy, poprzez
sprzeczne ustalenia faktyczne w stosunku do zebranego w postępowaniu odwoławczym
materiału dowodowego oraz zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału,
co przejawia się w pominięciu istotnej dla sprawy okoliczności w postaci oceny
prawidłowości wezwania skarżącego do uzupełnienia dokumentu w kontekście zastrzeżonej
w tym wezwaniu formy uzupełnienia oraz przyjęciu, że skarżący nie sygnalizował swoich
zastrzeżeń co do długotrwałości wyznaczonego mu terminu do uzupełnienia dokumentów.

Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku w całości
poprzez: uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia skarżącego z postępowania i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
oceny ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz skarżącego kosztów postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów uiszczonego wpisu (4574
zł) i kosztów zastępstwa procesowego (3600 zł), zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
skarżącego kosztów niniejszego procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według
norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

skarga nie jest zasadna.

Zarzut obrazy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ( Pzp ) nie jest
trafny. Z w/w przepisu wynika bowiem, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy między innymi nie złożyli oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie
tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy. Faktem niespornym jest, że skarżący
składając swą ofertę nie załączył do niej dokumentu potwierdzającego, że wykazane w ofercie
roboty wykonał należycie. Poza sporem jest także, że dokument ten był żądany przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, które było znane wykonawcy.

Ze względu na brak w ofercie wymaganego dokumentu zasadnie zamawiający w dniu
2.06.br. wezwał wykonawcę do jego złożenia w zakreślonym terminie, na podstawie art. 26
ust 3 Pzp.

Zdaniem wykonawcy zakreślony przez zamawiającego dwudniowy termin nie był
terminem odpowiednim do złożenia brakującego terminu.

Stanowisko KIO przedstawione w uzasadnieniu, że termin dwudniowy do uzupełnienia
dokumentów nie może być uznany za zbyt krótki Sąd Okręgowy podziela.

Dodatkowo zauważyć należy, że wyznaczony przez zamawiającego termin do
uzupełnienia dokumentów, nie może być traktowany przez zamawiającego jako czas na
podjęcie działań w celu pozyskania brakującego dokumentu. Dokument ten powinien być w
posiadaniu wykonawcy, najpóźniej w dacie upływu terminu do składania ofert. Nie można
czynić zamawiającemu w tej sytuacji zarzutu, że wyznaczył termin na uzupełnienie
dokumentów w sposób sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, w celu
zatrzymania wadium jakie wpłacił wykonawca.

W tym stanie rzeczy zarzutu skarżącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art.
26 ust. 3 Pzp oraz zarzutu obrazy art. 5 k.c. z uwagi na powyższe nie można podzielić.

Nie ma również racji autor skargi, kiedy zarzuca KIO obrazę przepisów art. 188 ust. 7
i art. 192 ust. 2 Pzp. Wszystkie zaprezentowane w sprawie dowody zostały prawidłowo
ocenione. Uzasadnienie wskazuje podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, w tym fakty, które
KIO uznała za udowodnione, wskazuje dowody na podstawie których oparła swe ustalenia
oraz wskazała podstawę prawną rozstrzygnięcia.

Z tych wszystkich względów skargę wniesioną przez Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe „FLISBUD” Stanisław Flis jako nie zasadną Sąd Okręgowy na podstawie art.
198 ust. 2 zdanie pierwsze oddalił.    .