Sygn. akt II Ca 68«A»

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

SSA Marianna CichockA
SA Stanisław ł.ęgosz
SA Ozegorz Ślęzak Opr)

Edyla Kowalewicz
po rozpoznaniu w dniu 14 slyczria 201(1 roku w Piotrkowie Trybunalskim

na rozprawie oprawy ze skargi zamawiającego Towarzystwa Budownictwa Społecznego w
Radomsku przeciwko wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia
INYESTMENT Łódzki S.A. z siedzibą w Łodzi, REMO - BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak
przy udziale wykonawcy Fiotr Machalcwski i Witold Ś Witkowski Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe „Wiktor'¹ Sp. j, w Radomsku
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 4 listopada 2(M)9 roku, sygn. akt KIO/UZP 13&6..W

I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w len sposób, żc oddala
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie uhiegająeych sic o udzielenie
zamówienia JNYl/STYIhNT Łódzki 5.A, z. siedzibą w Łodzi i REMO - BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Towarzystwo Budownictwa Społecznego w^p Radomsku protostu z dnia 15 sierpnia
2009 roku oraz w punkcie drugim podpunkcie drugim w teo sposób, te kosztami

Sygn. akt II Gi 688/09

UZASADNIENIE

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Buduwę budynku mieszkalnego
witdurodzinncgo nr ■/ w /tar/omefAw przy wf, Sodowej 7 ć' Ib. Nr 285N8 (numer sprawy
bP.fTBS/2/2009). ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lipca
2009 roku, poz. 24480S.

Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2009 roku (przekazanym wykonawcom
faksem w^r tym samym dniu) zawiadomi! o wyniku postępowania i wyborze oleny
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę - Piotr Machalewski i Witold
Świtkowski Przedsiębiorstwo Budowlano usługowe ..WIKTOR” Sp j. a także o
przyczynach odrzucenia oferty - konsorcjum firm: TNVESTMENT Łódzki Spółka
Akcyjna oraz REMO-BUD Łódź Stanisław'Jędrzejczak,

W dniu 25 sierpnia 2009 roku wpłynął do zamawuąiącego protest wykonawców
składających ofertę wspólną, dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz, odrzucenia oferty protestujących, jako naruszającej art, 5 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ustawy, art 7 ust. 1 i 3 art, 87 ust. 2 art. 89 ust. 1 pkt 2 i ó ustawy
oraz inno przywołane w uzasadnieniu. W uzasadnieniu protestujący zaprzeczyli
jakoby złożona przez. nieb oferta była niezgodna z treścią specyfikacji i&totnych
warunków zamówienia (pkL 16.6 plcL 7.2). Błędne wpisanie w-' kosztorysie oferto wy im
mniejszej ilości robót, niż określonych w przedmiarze robót, zdani cm protestujących
nie powinno powodować odrzucenia oferty na podstawie art. K9 ust. 1 pkL 2 usLawy.
Zamawiający dopuszczając w⁷ stwz sytuację, w której wykonawca zaoferował błędnie
większą ilość godzin od zakładanej w przedmiarze powinien również uznać za błąd
nic powodujący odrzucenia oferty podania w⁷ kosztorysie niniejszej ilości robót. W
obu przypadkach roboty⁷ musiałyby być wykonane w rozmiarze wskazanym w
przedmiarze, niezależnie od zawartości kosztorysów. Wskazanie niniejszej ilości
robót prowadzące do zmniejszenia ceny za zamówienie. nie prowadziło do zmiany
zakresu świadczenia, które zostałoby wykonane we właściwym rozmiarze zn niższą
cenę.

Zgodnie z pkl. 18.2 siwz, brak wyceny przez protestujących pozycji 4 kosztorysu
ofertowego na wewnętrzne instalacje elektryczne materiału (32 kuchenek
elektrycznych} nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający
powinien przyjąć, że cena ztwitała uwzględniona w⁷ innych pozycjach kosztorysu.
Również niedoszacowanie wszystkich innych pozycji wskazanych w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty nie może być uzasadnieniem dla odrzucenia, gdyż zgodnie z siw^pz
wykonawcę obliguje zakres prac i materiałów wynikających z przedmiarów za cene
podaną w ofercie, która w innych pozycjach kosztorysu niż kwestionowane, zawiera
koszt pominiętych elementów.

Protestujący wnioskował z zapisów siwz (pkt 18.2 - dotyczący sposoby obliczenia
ceny, formularz oferty, wzór umowy - § ó ust. i), iż. wynagrodzenie w
przedmiotowym zamówieniu ma charakLcr wynagrodzenia ryczałtowego. Konstrukcja
wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu żądanie od wykonawcy
obniżenia umówionego ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co
do zasady ponosi ryzyko straty w sytuacji zmiany stosunków. Niezgodności pomiędzy
kosztorysem ofertowym, a przedmiarami robót, nie mogą skutkować uznaniem oferty
za niezgodną z treścią siwz, bowiem wykonawca zobowiązał się wykonać całość
zadania inwestycyjnego. Protestujący wskazali na pomocniczy charakter kosztorysu
ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym. a także na konsekwencje ewentualnych
nieistotnych rozbieżności pomiędzy jego treścią, a Lreśeią otrzymanych przedmiarów,
które nie mogą skutkować odrzuceniem oferty na podsLawic iirl, 89 ust- I pkt 2 ustawy
pzp. Swoje stanowisko wykonawca poparł orzecznictwem KTO oraz Sądu
Okręgowego.

Zdaniem protestujących, błędy w kosztorysie nie przesądzają o obowiązku odrzucenia
oferty. Jedynie z ostrożności podnieśli, iż brak wyceny 32 sztuk kuchenek
elektrycznych, stanowi omyłkę polegającą na niezgodności olcrty z siwz,
niepowodująeą istotnej zmiany w treści olerty, podlegającą poprawieniu na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zgodnie z zapisami swiz, zamawiający mógł przyjąć, że
cena zawiera się w innych pozycjach kosztorysu. Błędy w kosztorysie na roboty
budowlane (poz. 208, 214. 267, 281) również stanowią omyłki o których mowa w art.
87 ust, 2 pkL 3 lub 87 ust. 2 pkl 1 ustawy pzp, podlegające poprawieniu prze?
zamawiającego.

Zamawiający pismem z dnia 7 września 2009 r (przekazanym protestującemu w tym
samym dniu) oddalił protest, podtrzymując swoje stanowisko co do wystąpienia
podstaw do odrzucenia oferty protestujących jako niezgdonej z treścią siwz.

Zdaniem zamawiającego w sytuacji, kiedy wykonawca wycenił mniejszy zakres
robót, nic dokonał wyceny pozycji przedmiaru, oznacza to, że nic zaoferował on
całkowitego wykonania zamówienia. Zaistniałe w ofercie wykonawcy niezgodności w
kosztorysie nie tnogą być uznane za dopuszczalne na gruncie zapisów specyfikacji, w
szczególności dotyczącego wskazania w kosztorysie większej ilości robót niż
określony w przedmiarze robót (wówczas zamawiający ma zagwarantowane, że
wykonawca zobowiązał się wykonać całość przedmiotu zamówienia). Powołując się
na orzecznictwo ZA, zamawiający wskazał, tż deklaracje zawarte w^r kosztorysie
ofertowym stanowią treść oferty ponieważ w^p istotny sposób wskazują na zakres robót
i mają istotne znaczenie dla oceny zgodności oferty z treścią siwz. Jako zapis
uszezcgóławiający oświadczenie ogólne złożone w formularzu ofertowym, jest
decydujący dla oceny zakresu zobowiązania wykonawcy.

Namawiający wyjaśnił, iż zgodnie z literalnyin brzmieniem punktu I K.2 siwz dotyczy
on przypadku, gdy pozycja znajduje się w kosztorysie ofertowym, a jedynie nie
została podana cena za jej wykonanie, natomiast w ofercie protestujący w swoim
kosztorysie nie ujął w ogóle pozycji kuchnie elektryczne, Protestujący sporządził
kosztorysy ofertowe niezgodne z zapisem pkt ló.d ppkt 7 swiz, w którym
zamawiający żądał sporządzenia wszystkich kosztorysów,' ofertowych metodą
kalkulacji szczegółowej, aby ustrzec się przed złożeniem ofert niezgodnych z
przedmiarami i żądaniami zamawiającego w zakresie wyceny przedmiotowego
zamówienia, Zamawiający powołał się na orzeczenie KIO zapadłe w podobnym stanie
Faktycznym i przedstawioną tam ocenę znaczenia kosztorysu.

Zdaniem zamawiającego, z treści specyfikacji oraz załączonego wzoru umowy
wynika, 7x. wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu ma charakter
wynagrodzenia kosztorysowego (§1 ust. 4 §2 ust. pkt 2.27).

W ocenie zamawiającego, nie uwzględnienie ceny 32 sztuk kuchni elektrycznych oraz
zaniżenie ilość i w^r innych pozycjach kosztorysu ofertowego, stanowią istotną zmianę
treści siw^rz. Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo KIO wskazywać nta na
nakaz odrzucenia oferty niezgodnej z. treścią siwz, nawet pr^y wynagrodzeniu
ryczałtowym.

Zamawiający wskazał na brak możliwość i poprawienia pozycji 4 kosztorysu (S2
sztuki kuchni elektrycznych) w zgodzie z przedni iarem robót, gdyż powodowałoby to
i    istotną zmianę treści - w^r cenie oferty konsorcjum, która stanowi cśSentiałs negotii

umowy xv sprawie zamówienia publicznego. Nieprawidłowość taka nie ma charakteru
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkl.3 ustawy pzp, a zamawiaj Ej ty nic posiada
wszystkich niezbędnych danych do dokonania poprawienia kosztorysu. Brak
wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zaLcm
zamawiający nie jesL w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli.

Uzupełnienie ceny jednostkowej po upływie terminu do złożenia oferty oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.

Stwierdzone w ofercie wady nie stanowią omyłki podlegającej poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie arL. £7 usta, 2 pkt 2 i3 ustawy pzp,

W dniu 10 września 2(109 roku, konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego), przekazując jego kopię zamawiającemu w tym samym dniu. W
odwołanill wykonawca podtrzymał zarzuty i żądania z protestu wraz z całą
dotychczasową argumentacją. Odnosząc się do skinowiska zamawiającego z
rozstrzygnięcia protestu, odwołujący wyjaśnił, iż dopuścił się nieumyślnego błędu
polegającego na pominięciu jednej pozycji kosztorysu dotyczącej kuchenek, który
zamawiający powinien poprawić uznając, iż wycena tej pozycji zawarta została w
innych pozycjach kosztorysu, co nic wiaże się z dodatkowym wynagrodzeniem za ten
sprzęt. Odwołujący wskazał na wiążąey charakter przedmiaru, stanowiącego
załącznik dci siwz, co oznacza, że pominięcie wskazanej pozycji wcale ilie zwalnia go
z obowiązku zainstalowania kuchenek. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny i wybór oferty
naj korzystnie jszej.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 4 listopada 200S roku Krajowa Tzba Odwoławcza w
Warszawie uwzględniła odwołanie, nakazując żarna w tającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazując powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się. a także
rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego.

Podstawę powyższego wyroku stanowiły przytoczone poniżej upalenia i zarazem
rozważania KIO.

Na wstępie skład orzekający potwierdził istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, którego celem jest przywrócenie oferty do oceny, a przez lo
umożliwienie jej wyboru jako najkorzystniejszej.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwtławczcj
sprowadziło się do ustalenia, czy oferta Konsorcjum InvesTmeiit Łódzki SA i REMO -
RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak podlegała odrzuceniu na podstawie art. £9 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi ma wykryte niezgodności
kosztorysów- z przedmiarami, stanowiącymi załącznik do siwz.

Decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty konsorcjum wynikała z. wykiytycłi
niezgodności w^r kosztorysach, polegających na braku wyceny pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne <32 sztuki kuchenek elektrycznych.) oraz zaniżeniu
wartości obmiaru sześciu innych pozycji, tj w kosztorysie na roboty budowlane,
pozycji 208 (przyjęło 86,30 m w^r miejsce 86,39 m), poz. 214 (przyjęto 1 sztukę w
miejsce 8). poz. 267 (przyjęto ilość 104.84 ni w miejsce 194,84 m), poz. 281 (przyjęto
ilość 35,94 m w miejsce 48,00 m), w kosztorysie na przyłącze w\id. -kan. pozycja 23
(podano I sztukę w miejscu 2 sztuk), w kosztorysie na roboty drogowe,
ukształtowanie terenu i zieleni pozycja 14 (przyjęto krotność 1 zamiast 1,5). Wtoku
rozprawy zamawiający wyjaśnił, iż decydujące znaczenie przypisał niezgodności
dotyczącej zakresu na wewnętrzne instalacje elektryczne, uznając, iż. wykonawca nie
zaoferował 32 sztuk kuelini elektrycznych. W odniesieniu do pozostałych
niezgodności, zamawiający uznał, iż nie są one możliwy do poprawienie na podstawie
arL. 87 ust. 2 ustawy pzp. Odwołujący nie kwestionował wystąpienia w kosztorysach
wskazanych przez zamawiającego niezgodności dulyczącycli przyjętych ilości
obmiarowych, natomiast w zakresie spornej pozycji dotyczącej kuelini. odwołujący
zmodyfikował swoje wcześniejsze stanowisko iż pozycja ta została uwzględniona i
wyceniona w kosztorysie na wewnętrzne instalacje elektryczne. W kosztorysie
wykonawca zachował chronologię z przedmiaru, natomiast w pozycji 4 błędnie
zastąpił materiał, wskazując na wentylatory. Omyłka ta tak jak pozostałe wskazane
powyżej, powinna, zdaniem odw^rolującego podlegać poprawieniu w try bie art. 87 ust,
2 pkt 3 ustawy pzp. Jedynie z. ostrożności procesowej, odwołujący wykazywał, iż,
występujące niezgodności nic mogły' mieć znaczenia dla utrzymania najniższej ceny

spośród zaolerowanych przez wykonawców, nawet, przy uwzględnieni łl wyższej eony
za kuchnie clekLryezne ędo ok. óCłł A brutto za sztukę). Odwołujący nadal
utrzymywał- iż zamawiający powinien poprawić pozycję 4 kosztorys u zastępując
błędny opii materiału z zachowaniem dokonanej wyceny za 1 sztukę kuchni - cenę
42.00 złotych.

Spór pomiędzy stronami sprowadzał się w zasadzie do oceny, czy odwidujący
uwzględnił w swojej ofercie koszt kuchenek elektrycznych i czy zakres
zaoferowanego świadczenia jest zgodny z zakresem zamówienia określonym w
przedmiarach i dokumentacji. Strony nie były również zgodne co do ustalonego w
siwz charakteru wynagrodzenia za realizacje przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości dokonania poprawienia treści oferty odwołującego.

W tak potwierdzony uh okolicznościach skład orzekający uznał, iż decydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu miale ustalenie, czy tłdwołLijący uwzględnił w
swojej ofercie całość świadczenia i czy stwierdzone przez zamawiającego
niezgodności występują w oleicie odwołującego, a jeżeli tak to czy podlegały one
poprawieniu przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 usLawy pzp w^r kontekście
ustal [mego w siwz charakteru wynagrodzenia.

Na podstawie oferty odwołującego skład orzeka jacy ustalił, iż w pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne fstr. 312 oferty⁷), odwołujący przeniósł opis tejże
pozycji /.przedmiotu robót „Mocowanie na gotowy podłożu aparatów o masie do 50
kg z częściowym rozebraniem i złożeniem bez podłączenia (ii. otworów mocujących
do 4), obmiar = 32 sztuk'⁷. Jedy na różnica w tej pozycji sprowadza się do wskazanego
w treści kosztorysu materiału, który wykonawca określił jako wentylatory w miejsce
„kuchnia elektryczna; Tak opistiruL pozycja została przez odwołującego wyceniona,
uwzględniając koszt jednostkowy materiału na poziomic 42,£)£} złotych. Zamawiający
w toku oceny oferty uznał, iż podana pozycja dotyczy wyceny wentylatorów, których
dotyczyły pozycjo ] i i 12 przedmiaru robót, a tym samym nie może dotyczyć wyceny
kuchni elektrycznych.

Skład orzekający uznał, iż zamawiający był zobowiązany uznać, iż w pozycji 4
kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne wystąpiła niezgodność 7- treścią .siwz
nic powodująca istotnej zmiany treści olerty, polegająca na błędnym określeniu
maLcriału. Wskazuje na to przede wszystkim zachowanie kolejności pozycji z
pr/jcdimiaranii. a także sam opis pozycji kosztorysowej, odpowiadający pozycji 4

przedmiaru, Zamawiający uznając na podstawie samego osaczenia niatcrrałn, iż nie
dotyczy ona wyceny kuchenek elektrycznych, dokonał wybiórczej interpretacji opisu
pozycji, sugerując się własnym przekonanie,» co do rzeczywistego zakresu
oferowanego świadczenia, pozostającego w sprzeczności z oświadczeniami
wykonawcy zawartymi w formularzu ofertowym. Żytnem łzby, treść kosztorysu nie
stanowi zaprzeczenia treści zobowiązania złożonego na formularzu ofertowym o
wykonaniu robót objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z dostarczoną
dokumentacją. Izba mc przychyliła się do oceny przedstawionej przez zamawiającego,
\ wykonawca w ogóle nic uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji 4,klura
faktyczne w nim _gię znajduje. w kontekście pkt 18.2 siwz, stanowiącego o
obowiązku uwzględnienia przez wykonawców wszystkich pozycji robót opisanych w
przedmiarach i określającego konsekwencje nic podania ceny 74 ich wykonanie, izba
uznała, 12 oferta odwołującego opowiada zapisom siwz. Zamawiający we wskazanym
powyżej punkcie ustalił, iż. „Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny zn ich
wykonanie (mc wypełnione pozycje kosztorysu praż wykonawcę), nic będą
dodatkowo opłacone po wykonaniu prac gdyż zamawiający przyjmuje, że ich koszL
został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”. Zdaniem Izby, oferta

odwołującego zawiera w kosztorysie na wewnętrzne instalacje elektryczne wycenę
pozycji 4 przedmiaru, a zatem nieuprawnione było uznanie, iż wykonawca nie objął
zakresem świadczenia zainstalowania kuclini elektrycznych. Poprawienie
niezgodności przy opisie materiału, w trybie art, 87 ust, 2 pkt 3 ustawy pzp., pozwoli
na przywrócenie spójności opisanej pozycji i nic będzie miało istotnego znaczenia dla
treści oferty, Zamawiaj acy wpisując prawidłowe oznaczenie materiału nie będzie
zobowiązany do dokonania żądny cli dodatkowych zmian w treści oferty, w
szczególności w zakresie ceny tej pozycji, która zawiera .się w cenie całkowitej oferty,
Ponieważ zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie kwestionował rzetelności
kalkulacji zaoferowanej ceny i nie było te przedmiotem zarzutu protestu, Izba nic
badała prawidłowości wyceny pozycji 4 i jej skutków dla oleiły. Dła stwierdzonej
przez Tzbc możliwości poprawienia omyłki w pozycji 4 kosztorysu, bez znaczenia
pozostaje charakter wynagrodzenia za realizacje przedmiotowego zamówienia. Nic
ma ono również znaczenia przy ocenie możliwości poprawienia stwierdzonych
niezgodności w pozostałych pozycjach kosztorysów, polegających na zmianie
wielkości obmiarowych. Zdaniem składu orzekającego, ustawodawca w art. 87 ust. 2

pkt 2 i 3 ustawy pzp, mc ograniczył konieczności poprawy wskazanych w przepisie

omyłek, wyłącznie do tych postępowań. w których ustalone zostało wynagrodzenie
kosztorysowe.

Oczywistym jest, iż w przypadku kiedy zamawiający wymaga jedynie podania ceny
ryczałtowej - za całość zamówienia, wyłącznie na formularzu ofenowym, bez
konieczności sporządzania kosztorysu, w zasadzie nic możliwe będzie stwierdzenie
ewentualnych omyłek popełnionych przez, wykonawcę przy kalkulacji ceny.
Natomiast, jeżeli zamawiający wymaga sporządzenia kuszwrysów, czy to przy
zało/eniu ceny kosztorysowej, czy też ryczałtowej, to wszelkie ewentualne
niezgodności w nich występujące, możliwe do poprawienia przez zamawiającego w
trybie art. £7 ust. 2 pzp, muszą hyc prze niego poprawione, zgodnie z dyspozycją
przepisu. Faktycznie rodzaj ustalonego wynagrodzenia ma znaczenie przy rozliczeniu
wykonanego zamówienia, poprzez możliwość zmiany ceny podanej w ofercie (w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, ostatecznie ustalanego w oparciu o
rzeczywisty zakres wykonanych świadczeń na podstawie cen jednostkowych z
kosztorysu ofertowego), czy Leż wyłączenie takiej możliwości (w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego^ którego wielkość pozostąie bez zmiany, niezależnie od
zakresu wykonanego świadczenia). Ryczałt, jedynie zabezpiecza zamawiającego
przed podwyższeniem ustalonego wynagrodzenia. Chiirakler wynagrodzenia nie może
przesłaniać stwierdzonych niezgodności w zakresie np. zakresu zaoferowanego
Świadczenia, który w przypadku braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy
pzp, powinien prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią siwz. Zatem,

nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, mogą w ofercie
wykonawcy występować omyłka pisarskie, rachunkowe, czy też inne nie powodujące
istotnej zmiany xv treści oferty, podlegające poprawieniu przez zamawiającego.

W ocenie składu orzekającego taka właśnie sytuacja występuje w ofercie
odwołującego. Dotyczy to zarówno opisanej powyżej omyłki {lotyczącej pozycji 4
kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne, jak również pozostałych omyłek

dotyczących przyjętych dla wyliczenia wskazanych pozycji kosztorysowych,
wielkości.

Nie budzi wątpliwości Izby, iż zamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do
stwierdzenia wystąpienia omyłki w kosztorysach i jej samodzielnego poprawienia fw
odniesieniu do pozostałych 6 omyłek), .lak wynika z przedstawionej na rozprawie

kalkulacji odwołującego, różnica w cenie, na skutek konsekwencji rachunkowych
poprawionych pozycji, nic spowoduje zmiany _w kolejności ofert, pod względem
wysokości ceny. Oferta odwołującego żhtżona została na kwotę 4.403.172,36 złotych,
a drugą w kolejności jest oferta przystępującego opiewająca na kwotę 4.437.298,16
złotych {różnica wynosi 34.125.80 złotych). Natomiast, konsekwencje rachunkowe
poprawionych sześciu pozycji w kosztorysach: budowlany (208, 214. 267, 281). drogi
ukształtowanie terenu (14) i przyłącze wod - kan (24,a nie 23 jak omyłkowo wydaj,
się podał to zamawiający w tuli,„nacji o oteceuiu oferty odwołującego),
prowadziłyby do zwiększenia ceny oferty odwołującego o kwolę 11.888,91 złotych
(Zgodnie z wyliczeniem odwołującego, dokonanym w oparciu o zaoferowanej ceny
. jednostkowe), co de stanowi nawet ) proton La wartości oferty.

Mając powyższe na uwadze odwołanie podlegało uwzględnieniu, a zamawiający jest
zobowiązany w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawię
opisane w uzasadnieniu wyroku omyłki n a podstawie art. 87 ust. 2 pkr 3 ustawy pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy. Na podstaw ie $ 4 ust. i pkt 2 lil.b rozporządzenia Prezesa Rady
Monstrów z dnia 9 lipea 2007 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołani, oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Oz. (J z 2007 , Nr 128, poz. 886 z późtt. zm.j, kosztami
Odwołującego się stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
złożonego rachunku w wysokości ograniczonej do kwoty maksymalnej określonej
rozporządzeniu), Dba obciążyła Zamówi ajacego.

Skargę na powyższy wyrok wniósł zamawiający TOS w Radomsku zarzucając
mu:

- naruszenie art. 1S7 usf 4 pkt 3 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe jaj zastosowanie i
rozpoznanie na rozprawie odwołania złożonego przez konsorcjum firm:
JOTLSTMKNI ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-JJUD Łódź Stanisław Jędrzejczak z
siedzibą konsorcjum; uk Urzędnicza 36, 91-312 Łódź pomimo, że powinno zostać
odrzucone na posiedzeniu niejawnym.

■ naruszenie arL 179 ust. I ustawy z dnia 2!) stycznia 20M roku Prawo zamówień
publicznych przez błędną jego wykładnie i bezpodstawne przyjęcie interesu prawnego
odwołującego, gdy wnoszący odwołanie nie posiada! interesu prawnego do
występowania ptzed Krajowa Izbą Odwoławczą w- Warszawie, ponieważ nic wniósł

wadium na wydłużony okres związania ofertą. czyli konsorcjum firm: TNVESTMl±NT
ŁÓDZKI Spółka Akcyjna, REMO-BfD Łódź Stanisław Jędrzejczak nie miało
interesu prawnego w uzyskaniu kontraktu w niniejszym postępowaniu przetargowym:

naruszenie art. 89 list, I pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne

przez konsorcjum firm: INVK$1MENT ŁÓDZ1 Spółka Akcyjna, RlsMO-BUD Łódź.
Stanisław- Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum: ul. Urzędnicza 3ń, 91-312 łódź nie

- naruszenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w Warszawie an. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nierówne traktowanie Wykonawców, którzy
zastosowali się do żądań SIWZ dotyczących całości przedmiotu zamówienia z tynir,
których oicrta nie odpowiada tym żądaniom;

Wskazując na powyższe na podstawie art. 196 ust. 1 w zw. z art 198 ust. 2 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych skarżący wnosił o :

zmianę zaskarżonego orzjeczema Krajowej izby Odwoławczej w Warszawie z 4
listopada 2009 roku sygn. aki KIO/UZP 1386/09 w całości i odrzucenie odwołania
wniesionego przez konsorcjum firm: INVŁSTMENT ł.ÓDZKT Spółka Akcyjna
REMO-BUD Łódź Stanisław' Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum: ui. Urzędnicza 36,
91-312 Łódź jako złożonego prze2 podmiot nieuprawnioną-

- w wypadku nie przyjęcia zarzutów skarżącego co do zaistnienia przestanek do
odrzucenia odwołania w^w Wykonawcy wnosił o zmianę wyroku KIO w Warszawie i
oddalenie odwołania firmy - konsorcjum firm: IWESTMENT ŁÓDZKI Spółka
Akcyjna RŁMO-BUD Łódź -Stanisław Jędrzejczak z siedzibą konsorcjum: ul.
Urzędnicza 3ń, 91-312 f.ódź oraz zasądzenie od strony przeciwnej kosztów-
postępowania,

li

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał na wstępie, iż Krajowa Izba Odwoławcza w
swym orzeczeniu naruszyła przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
puhticznyeh (Lj. Dz. U. z 2007 roku nr 223,poz, 1655 z. późn. zm.} i _nie odrzuciła
odwołania wniesionego przez konsorcjum firm: INYESTMENT ŁÓDZKI Spółka

Akcyjna REMO^RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak mimo, że utracił on status
wykonawcy.

Skarżący wzywał konsorcjum firm: JNVESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna
REMO-RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak do wydłużenia terminu związania ofertą
oraz zabezpieczenia jej wadium na ten wydłużony okres. Konsorcjum firm:
INYESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-BIJD Łódź Stanisław Jędrzejczak
nie zastosowało się do lego wezwania wobec tego nic można uznać, iż odwołujący
tniał prawo do wniesienia środka ocłirony prawnej. Nie jest bowiem możliwe
nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż oferLy tęj de
Facto nic ma już w postępowaniu z uwagi na fakt nie wniesienia wadium na
wydłużony okres związanie oferta.

Aneks do gwarancji ubezpieczeniowej wadium Konsorcjum firm: 1NVESTMENT
ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-IłUD Łódź Stanisław Jędrzejczak z siedzibą
konsorcjum: ul. Urzędnicza 3ń, 91-312 Łódź wniosło dopiero dnia 29 września 2009
roku, a więc przez okres od 10 września 2009 roku do 29 września 2009 roku oferta
nie była zabezpieczona wadium. O fakcie tym Zamawiający poinformował Krajową
Izbę Odwoławczą już pismem, z. dnia 1 października 2009 roku.

krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku uwzględniła odwołanie i nakazała
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
lj. Konsorcjum firm: INYESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna KEMO-RUD Łódź
Stanisław Jędrzejczak, czym zdaniem skarżącego naruszył zapisy art. 187 ust. 4 pkt 3
ustawy pzp. Nie uprawnionym jest bowiem nakazanie unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i przywrócenie oferty Odwołującego do oceny skoro
powinien on zostać w wyniku ponownego badania ofert wyk (uczony z postępowania,
ponieważ nic wniósł do Zamawiającego wadium w odpowiednim terminie.

KIO w postanowieniu z dnia 25 maja 2009 toku $ygn, akt KtO/UZP 629/09
rozstrzygając w podobnym stanie faktycznym do przedmiotowej sprawy orzekła, że
odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ: „przedłużonego wadium nic można uznać
za skuteczne ż uwagi na fakL, iż w dniach od I maja do 5 maja 2009 r. Zamawiający

h5c był w posiadaniu dokumentu wadium, co więcej wystawione ono zostało wstecz,
ctł świadczy o tym, iż w dniach od 2-3 maja 2009 roku oferta nic była zabezpieczona
wadium. W postępowaniu o udziel cnie zamówienia publicznego istotne jest, bowiem
nie samo ustanowienie, ale zgodnie z art, 45 ustawy pzp. jego wniesienie. Wadium
zabezpiecza ofertę, a o wadze jego prawidłowego wniesienia świadczy fakt, iż nic
wniesienie wadium, w tym również na przedhiZony okres związania ofertą stanowi
przesłankę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp). Posiadanie przez Zamawiającego dokumentu wadium jest istotne
również z uwagi na uprawnienie Zamawiającego do zatrzymania wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy pzp. W związku z powyższym Izba uznała, iż
Odwrrfująey utracił status wykonawcy, nie przysługuje mu zatem prawo do wnoszenia
środków- ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust, 1 ustawy pzp”

Na słuszność tego zarzutu w ocenie skarżącego przemawia także fakt nie odniesienia
się w ogóle w orzeczeniu przez skład orzekający der kwestii tegoż zarzutu.

W wyroku wydanym przez KIO w przedmiotowej sprawie brak nawet jednego słowa
o nie zachowaniu przez Odwołującego ciągłości ważności wadium. Podkreślenia
wymaga fakt, że ustawa Prawo zamówień publicznych ze szczególnym rygoryzmem
traktuje kwcsLię wnoszenia wadium i wprost wskazuje, że musi być ono w
określonym termi nie wniesione do Zamawi ą j ą cego.

Powyższe wskazuje, że obowiązkiem Tzby jest każdorazowo zbadiime z urzędu
przesłanek określonych w art.lK? ast. 4 pkt. 3 pzp niezależnie od tego czy w
przedmiotowej sprawie zamawiający prawidłowo dostrzegł istnienie takiej podstawy,
czy tez nie i tak ma obowiązek tę okoliczność skontrolować (postanowienie z dnia 23
stycznia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 57/119; postanowienia z dnia 22 stycznia 2009
roku sygii. akt KIO/LZP 3ó.'O9).

W przypadku nieuwzględnienia żądania odrzucenia odwołania skarżący podnosił
naruszenie przez KIO art. 179 ust. 1 ustawy pzp gdyż wnoszący odwołanie nie
posiadał interesu prflw^rnego do wnoszenia środków ochrony prawnej, ponieważ, nie
wniósł wadium na wydłużony okres związania ofertą.

Odwołujący nie wykazał, iż w przypadku uznania jego żądania miałby szanse no
uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego, jego interes nie jest
interesem prawnym a jedynie interesem Faktycznym.

JC| działanie musi umożliwiać osiągnięcie określonego skutku prawnego. W innym
piTypadku można by mćwić tylko o interesie takiyczuym czy ogólnym. Należy
slwieidzić, że oferta odwołującego po dokonaniu nakazanej przez KIO czynności

nie podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, W ocenie skarżącego
oferta złożona przez Konsorcjum fi™ INVESTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna
RŁMO Bł TJ Łódź Stanisław Jędrzejczak słusznie została odrzucona na podstawie art.
R9 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w swojej ofercie
me gwarantuje wykonani a całości przedni lot u zamówienia. Odwołujący sam wprost
przyznał najpierw w swoim proteście a później w odwołaniu, żu przeoczył, pominął
pozycję kosztorysu dotyczącą kuchenek. Budzącą wątpliwości co do prawdziwości i
rzetelności jest jego linia obrony wyrażona na rozprawie przed KTO, że modyfikuje
swoje stanowisko wskazując, że pozycja ta została uwzględniona i wyceniona, a

ty (ko na podstawie oświadczenia wykonawcy złożonego w formularzu o fortowym,
gdyż: „deklaracje zawarte w kosztorysie ofertowym stanowią treść oferty, ponieważ w^r
istotny sposób, wskazują na zakres robót, do których Wykonawca się zobowiązuje.
Nie można uznać, że treść oferty jest zgodna z Specyfikacją istotnych Warunków
Zamówienia tylko na postawie oświadczenia wykonawcy złożonego na załączniku
□forta cenowa, bowiem oświadczenie tafcie ma charakter ogólny i jest
uszczegóławiane dalszymi zapisami Lejże oferty. W wypadku zaistnienia sprzeczności
pomiędzy owym ogólnym zobowiązaniem, _a szczegółowymi zapisami oferty
istotniejsze znaczenie ma zapis szczegółowy" (tak Zespół Arbitrów w wyroku
UZP/ZO/0-fi37/(ł7).

Skarżący podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, żc Odwołujący w kosztorysie
nie uwzględnił 32 sztuk kuchni elektrycznych. Trudno też uznać, żc doszło do
wpisania omyłkowo materiału tj. zamiast kuchni elektrycznych wentylatorów,
ponieważ cala pozycja w kosztorysie odwołującego dotyczy' wentylatorów a nie
kuchni elektrycznych. Świadczy o tym takir cena 42 zł. która dotyczy wentylatorów,
a nie kuchenek, których eona kształtuje się na około I 000 złotych, Dowodem na to,
Że me doszło do omyłkowego wpisania materiału (wentylatorów zamiast kuchni} jest
nic tylko cena, ale także fakt, że dokumentacja przewidywała pozycje, w której
powinny być ujęte wentylatory i odwohifocy nie ujął w tej pozycji wentylatorów.
Ponadto sam wykonawca w proteście i odwołaniu oświadczył, że nie ujął pozycji
kuchenek w swojej ofercie, Takt nieujęeia pozycji kuchenek nie był sporny de czasu
rozprawy w KIO. Strony różniły się jedynie poglądem co do możliwości uzupełnienia
oferty odwołującego o pozycje kuchenek.

Poprawienie pozycji nr 4 kosztorysu ofertowego Odwołującego na wewnętrzne
instalacje elektryczne przez Zamawiającego w zgodzie z przedmiarem robói jest
niemożliwe, gdyż uwzględnienie ceny 32 s/łuk kuchni elektrycznych, w pozycji nr 4
spowodowałoby istotną zmianę w treści - ecnic oferty Odwołującego, która stanowi
esscntialia negotii umowy w/s zamówienia publicznego. Zamawiający sani muskałby
dowolnie je wycenić.

W ocenie skarżącego oferta Odwołującego obarczona jem rażącą nieprawidłowością
polegającą na nic wycenieniu w kosztorysie ofertowym na wewnętrzne instalacje
elektryczne 32 sztuk kuchni elektryczny cii. Powyższa nieprawidłowość nie ma
charakteru omyłki, u której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Omyłka, której dotyczy _art, fi? u.st. 2 pkt 3 pzp „winna mieć taki
charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie. bez
udziału wykonawcy w tej czynności,

Zamawiający ilie posiadał wszystkich niezbędnych danych do dokonania poprawy
kosztorysy w związku z czym musiałby w sposób, istoiny ingerować w treść oferty,
ctt stanowi, że powyższe uchybienie stanowi omyłkę polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której poprawy nic można
dokonać na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp^>J (KlO/UZP 664/09). Brak
wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem
zamawiający nic jest w' stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim
przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej
złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej kuchni elektrycznej i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą/' Celem regulacji art, 87 ust. 2
ustawy pzp, nie jest poprawianie wszystkich braków, czy też błędów kosztorysowych,
a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści
oferty, czy to pisarskich, rachunkowych, czy leż innych polegających na niezgodności
treści oferty z SIWZ, Wystąpienie omyłki nic może pozostawić wątpliwości ixł do
zamierzonej treści oświadczenia wykona wcy..."(K10/łJZP 476/09). PonadLo
Zamawiający w myśl art. 87 ust 2 pzp nie może poprawić, czegoś czego nie ma w
ofercie Wykonawcy.

Skarżący zauważ też, żc wycena wentylatorów jest znacznie niższa od kuchenki
elektrycznej. Gdyby więc odwołujący się wykonawca wycenił 32 sztuki kuchenek
elektryczny cli oraz wymagane ilości robót w pozostałych sześciu pozycjach treść jego
oferty istotnie zmieniłaby się do tego siopnia. żenić byłaby ofertą najkorzystniejszą,

W odpowiedzi na skargę wykonawca l?4VPSTMliNT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna
REMO-RUD Łódź Stanisław Jędrzejczak wnosił o oddalenie skargi i zasądzenie od
skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania skargowego.

W ocenie tegoż wykonawcy zarzut naruszenia art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy pzp nie jest
uzasadniony Tzba odrzuca bowiem odwalanie, jeśli protest lub odwołanie zostały

ló

wuosiocn przez fwdfflint hiewpmwnicmy. Odbieranie Przeciwnikowi staliwu podmiiinr
uprawnionego jest nicpoiwumicnicm. Prwdwnik złożył olbrtę w postępowaniu
przetargowym, a co więcej oferta la, w świeile kryteriów wyboru oluoślonych w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) jest najkorzystniejsza
(najtańsza). Trudno zatem wyobrazić sobie bardziej uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej podmiot niż wykonaw ca, którego oferta została bezprawnie
odrzucona, pomimo że jest najkorzysr.iuejs/a,

Skład orzekający Izby odniósł się także do żądania odrzucenia odwołania. Otóż w
pierwszym akapicie na stronie 5 protokołu rozprawy z dnia 2 listopada 2009 roku jest
zawarte uzasadnienie dla odmowy odrzucenia odwołania , kLóre w trakcie
posiedzenia ustnie przekazał przewodniczący składu. 7. jego treści wynika, że izba
podziela zapatrywanie Przeciwnika, bowiem uznała* że:    w dacie wniesienia

protestu oferta Odwołującego byki zabezpieczona wadium, u ponieważ Zamawiający
nie wykluczył tego wykonawcy z postępowania w związku z brakiem późniejszego
zabezpieczenia oferty wadium, okoliczność ta nie podlega badaniu przez Izbę w
przedmiotowej sprawie. Zdaniem składu orzekającego protest i odwołanie wniósł
podmiot, który nie utracił statusu wykonawcy w związku z oprotestowaniem czynności
odrzucenia jego oferL."

Stad w ocenie odwołującego się pierwszy zarzut skargi nie może się ostać.

Wykonawca ten nie podziela także zapatrywania Skarżącego w kwestii rzekomego
braku interesu prawnego pił.fugo stronic. Ugruntowany bowiem w piśmiennictwie i
orzecznictwie jesL pogląd, iż interes prawny należy utożsamiać z możliwością
uzyskania zamówienia, odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, toteż ma
niewątpliwy interes prawny w podważaniu czynności Zamawiającego zmierzających
do bezpodstawnego pozbawienia go przedmiotowego zamówienia, a takową
czynnością z pewności a jest odrzucenie oferty.

Nie ma racji Skarżticy, Ze nawet w przypadku gdyby oferta Przeciwnika została
przywrócona do postępowania (co jesL wynikiem orzeczenia KIO), to w toku
ponownej oceny Wykonawca będzie wykluczony ze względu na nie wniesienie
wadium. Po pierwsze, warunkiem skorzystania ze środków ochrony prawnej,
.stosownie do obecnego brzemienia arl. 179 ust. 1 upzp, jest ilic tylko to, aby interes
prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ale również laki możliwości
doznania tego uszczerbku w przyszłości w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów ustawy. p_£ł drugie, ewentualne wyki uczenie (abstrahując od faktu, że
twierdzenia o konieczności wykluczenia są niedorzeczne, co zostanie poniżej
dowiedzione) jest czynnością przyszłą i niepewną. Na dzień wnoszenia protestu i
odwołania w stosunku do Przeciwnika została podjęta wyłącznie czynność odrzucenia
jego oferty, która bez wątpienia godziła w interes prawny Przeciwnika, I tylko z
perspektywy tej czynności można oceniać istnienie interesu prawnego. Popaść można
by w absurd, gdyby brać pod uwago w danym momencie zdarzenia nie istniejące.
Przecież nic wiadomo, czy podczas ponownej oceny ofert nie zostanie odrzucona
oicrta Przystępującego (Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego „Wiktor'¹ sj_P)_P Czy
powyższe oznacza, żc nie miał on interesu prawnego w zgłoszeniu przystąpienia -
najpierw do protestu, a następnie do odwołania,.,?

Ponadto jeśli nawet miałoby dojść do wykluczenia, to na czynność tę przysługiwać
będzie Przeciwnikowi protest, a po jego oddaleniu odwołanie do Prezesa LJZP, w
ostateczności zaś skarga do tul, sądu. Dopiero po wyczerpaniu tej ścieżki będzie
można mówię, że Przeciwnik utracił interes prawny. Skarżący obecnie usiłując
doprowadzić do oddalenia odwidania z przyczyn, które być może nastąpią w
przyszłości, pozbawia dc facto Przeciwnika prawa do sądu,

Wreszcie dodał, że kwestia wadium nie może być przedmiotem oceny w^r trakcie
postępowania skargowego, Sad nie może bowiem orzekać eo do zarzutów, które nie
były przedmiotem protestu (art. 198 usl. 4 upzp).

Odnosząc się z ostrożności procesowej do kw^pestii wadium wykonawca ten podał, że
oferta była i jesL nadal zabezpieczona wadium, a odmienne twierdzenia Skarżącego po
prostu mijają się z prawdą. Zgodnie bowiem z aneksem II do gwarancji zapłaLy
wadium. Wykonawca przedłużył ważność gwarancji do 30 listopada 2009 roku. Jcsl
to więc potwierdzenie, na zapewnienie przez wykonawcę ciągłości wadium od 10
sierpnia 2009 roku do 30 listopada 2KHJ9 roku. Owszem, przez króLki czas po
odrzuceniu oferty Przeciwnika Zamawiający nie dysponował dokumentem
potwierdzającym ważność wadium, jednak w tym czasie nie podjął żadnej renkcji w
stosunku do Przeciwnika. Od 29 września 2009 roku stosowny dokument
Zamawiający już posiadał. Nie można więc mówić ze wystąpiły przesłanki do
wykluczenia Przeciwnika, lub że utracił on interes prawny.

Ponadto wykonawca którego oferta została odrzucuna nie ma obowiązku zachowania
ciągłości wadium. Zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt 3) upzp Zamawiający ma bowiem

obowiązek niezwłticznie zwrócić wadium, na wniosek wykonawcy którego oferta
została odrzucona,

Jeżeli natomiast w wynikli ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniono
czynność odrzucenia oferty to Za mawiający wzywa takich wykonawców do
ponownego wniesienia wadium, a wykonawcy wnoszą wówczas wadium w terminie
określonym przez zamawiającego (art, 4ó ust. 3 upzp).

Regulacje te mają oczywisty ecJ - zwolnienie wadium firmom, które wskutek
odrzucenia ich ofert nie są w stanie uzyskać zamówienia. Jednocześnie przepisy
zabezpieczają Zamawiających na wypadek, gdyby wykonawca został przywrócony do
postępowania i jego oferta powinna być wybrana. WLcdy wykonawca musi ponownie
wnieść wadium_P Są to słuszne rozwiązania jeśli zważyć na przesłanki powodujące
zatrzymanie wadium, Zgodnie przecież z art. 46 ust. 5 upzp zagrożenie uLraty wadium
dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Skoro oferta
Przeciwnika została odrzucona, to siłą rzeczy nie było potrzeby aby była
zabezpieczona wadium. Natomiast po jej przywróceniu do postępowania Przeciwnik
inusiałby na nowo wnieść wadium. Taka jest zresztą geneza przepisu art. 46 ust. 2
upzp. Przeciwnik co ptawda nic składał wniosku o zwroL wadium po tym jak jego
oferta została odrzucona, ale jedynym powodem tego działania był fakt, że pierwotna
gwarancja wadialna Lraciła ważność. W związku z, tym jej zwrot byl
bezprzedmiotowy. Ponadto, pu ewentualnym przywróceniu oferty Przeciwnika
wystarczyłoby przedłużyć ważność gwarancji (co też uczynił Przeciwnik}, a nie
wnosić nową.

W wenie tegoż wykonawcy podniesiona w skardze kwestia, iż Wykonawca nic
uwzględnił w kosztorysie 32 sztuk kuchni elektrycznych jest niesłuszna i nie mogła
spowodować odrzucenia oferty Przeciwnika. Nieprawdą jest, jak przedstawia
Zamawiający, że cała pozycja 4 w kosztorysie Wykonawcy dotyczy wentylatorów, a
nic kuchni elektrycznych. Na podSLawic olerty Wykonawcy i dokumentacji
przetargowej skald orzekający właściwie ustalił, iż: „w pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne (sir, 312 oJćrLy), Wykonawca przeniósł opis tejże
pozycji z przedmiaru robót. Jedyna różnica w tej pozycji sprowadza się do wskazania
w treści kosztorysu maLcriału, który Wykonawca określił jako wentylator w miejsce
kuchni elektrycznej”. Potwierdzeniem Lego jest lakżc zachowanie przez Wykonawcę
chronologii z przedmiaru.

ty

Odnosząc się do stanowiska Skarżącego o niemożności poprawienia pozycji 4
kosztorysu ofertowego przede wszystkim zwrócił uwagę na wadliwy wykładnię art,
87 ust, 2 upzp. Otóż przepis Len w jego ocenie - pozwala ingerować w treść oferty i
poprawiać różnego rodzaju omyłki, W tym także w zakresie ceny (omyłki
rachunkowe, pisarskie i innej. Dlatego twierdzenie, że poprawienie ceny jest
niemożliwe bo ingeruje w elementy istotne (essenlialia negotii) jest absolutnie
sprzeczne ze wspomnianym przepisem upzp. Przede wszystkim jednak w zakresie
omawianej tu pozycji 4 kosztorysu nie ma potrzeby korygowania wysokości ceny
jednostkowej bo ta jest określona. Dlatego w tym zakresie wywody Skarżącego są
bezprzedmiotowe.

Całkowicie bezpodstawne i graniczące z hipokryzją są twierdzenia Zamawiającego, iż
brak jest wskazania ceny jednostkowej poz, 4 kosztorysu, a to uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, przez co Zamawiający nie jest w stanie ustalić
prawidłowej treści oświadczenia woli. Przypomnieć więc wypada treść punku ]S.2
STWZ: „Pozycje, przy których nie zostaną podane ceny za ich wykonanie (nie
wypełnione pozycje ko&zLoiysu przez wykonawcęnic będą dodatkowo opłacone po
wykonania prac, gdyż zamawiający przyjmuje, że ich koszt został pokryty przez inne
ceny podane w kosztorysie". Zgodnie z ustaleniami Izby., które są bezsporne.
Wykonawca w pozycji 4 kosztotysu (w której omyłkowo wpisał zamiast kuchenki
elektrycznej - wentylator), wycenił koszt materiału na poziomie 42,00 złotych. Jest to
cena jednostkowa materiału w pozycji 4. Nie ma więc najmniejszego problemu z
wyceną pozycji i ustaleniem prawidłowej treści oświadczenia. Co ciekawe, gdyby
ceny w ogóle nie było podanej, wówczas Zamawiający musiałhy uznać, że została ona
uwzględniona w innych pozycjach. Skąd zatem obawy o brak możliwości wyceny
pozycji, przy której jest konkretna kwota ...?

W takim przypadku nie było konieczności - jak błędnie twierdzi Zamawiający -
uzupełnienia treści o Jurty po upływie terminu do jej złożenia prze wskazanie ceny
jednostkowej kuchni elektrycznej.

Zamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do stwierdzenia wystąpienia
omyłki w kosztorysie oraz do jej samodzielnego poprawienia. Nieprawdą jest więc,
.jakoby Zamawiający nic posiadał wszystkich niezbędnych danych do dok [mani a
poprawy kosztorysu, co wiązałoby się ż istotną ingerencją w treść oferty. Wskazana

omyłka nic slanowi omyłki polegającej na isujLncj niezgodności oferty ze SIWZ, a
więc jej poprawy można dokonać na podstawie art K7 lls-L. 2 pkl ,3 upz.p,

Uważa_s że sformułowanie ..całkowite wynagrodzenie" użyte w § 6 list, 1 umowy
jednoznacznie wskazuje na cenę ryczałtową. Ryczałt polega na umówionej z góry
wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, gdzie kosztorys ofertowy pełni
jedynie rolę pomocniczą i to wykonawca ponosi ryzyko straty w sytuacji zmiany
stosunków, Lwemualne rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a
przedmiarem robót nie mogą skutkować o niezgodności treści oferty z Lreśeią STWZ.
bowiem wykonawcę obliguj o zakres prac i materiałów wynikających z przedmiarów'.
W takiej sytuacji błędne umieszczenie w pozycji 4 kosztorysu ofertowego
wentylatorów, w ogóle nie ma znaczenia, gdyż Wykonawcę i tak obowiązuje zakres
wynikający z dokumentacji projektowej, potwierdzenie lego, przytoczyć należy
podnoszony już w proteście wniosek, iż w' sytuacji gdy warunki przetargu
wynagrodzenie ryczałtowe. zbędne jest wymaganie od wykonawców kosztorysu
o Fortowego, a jeśłi nawet Zamawiający go żąda, to ewentualne rozbieżności pomiędzy
lym opracowaniem, a przedmiarami robót, nie mogą skutkować o niezgodności Ircśei
oićrty z treścią SIWZ, bowiem Wykonawca zobowiązuje się wykonać całość zadania
inwestycyjnego,

Uczestnik postępowania, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza -
Piotr Machniewski i Witold ŚWitkowski FBI,¹ ..Wiktor'" Sp. j. w Radomsku przyłączył
się do stanowiska zamawiającego.

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym pełnomocnicy stron podtrzymywali swoje
stanowiska wyrażone w powołanych wcześniej pismach procesowych.

Sad Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zamawiającego jest w znacznej części uzasadniona i wywołuje skutek w
poslaci zmiany zaskarżonego wyroku Kit) przez oddalenie odwołania wykonawcy -
fNVESTMF,NT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna REMO-BUD Łódź Stanisław' Jędrzejczak
- zwanego w dalszej części rozważań dla uproszczenia rtinną łódzką", w odróżnieniu
od wykonawcy którego olerLa została w ybrana jako najkorzystniejsza kLóry nazywany
będzie ..firmą radomszczańską*' - z kilku następujących powodów-,

Po pierwsze etc można zgodzić się ze stanowiskiem KK) oraz wykonawcy
odwołującego się „firmy łódzkiej’’ że oferta top firmy odpowiada treści S1W7, gdyż w
pozycji 4 kosztorysu wystąpiła jedynie oczywista omyłka, która powinna być
poprawiona przez zamawiającego w trybie art. X7 ust. 2 ustawy pzp jako
niepowndującfi istotnej zmiany w treści oferty.

Przyjmująe nawet za odwołującym - „firmą łódzką" iż w^p sprawie niniejszej mamy do
czynienia z, wynagrodzeniem „Tyczałtowym". a nie „kosztorysowym”, nie ulega
wątpliwości, że pomimo tego, w sytuacji gdy zamawiający w SIWZ wymagał aby
oferta zawierała szczegółowy kosztorys ofertowy, który będzie obejmował zakres
robót wynikający z załączonych przedmiarów stanowiących załącznik nr 7 <vide; pkL
] 6.6 ppkt 7 SIWZ) należy uznać, Ze gdy kosztorys nie obejmuje wszystkich pozycji z
przedmiarów' oferta wykonawcy nie odpowiada Lrtśei STWZ gdyż zamawiający może
mieć wątpliwości co do zakresu wykonania zaoferowanego zadania.

W spawie niniejszej nie ulega wątpliwości że pozycja 4 w przedmiarach dotyczyła
zainstalowania 32 kuchenek elektrycznych z płyta ceramiczną, a nie wentylatorów,
tym hardziej., że instalacja wentylatorów dotyczyła pozycji 12 przedmiarów.

„firma łódzka'' w tym kosztorysie wskazała zamiast kuchenki elektrycznej 32
wentylatory w cenie jednostkowej 42 złoLc każdy,

Abstrahując już od stanowiska zamawiającego wskazującego na lo, że ,, firma lód Aa¹¹
najpierw przyznała, Ze pominęła w kosziorysic kuchenki elektryczne, a dopiero w
postępowaniu przed KIO zmieniła stanowisko, że pozycję tą uwzględniły omyłkowo
jedynie wpisując wentylatory, należy przyjąć niewątpliwie, że kuchnie elektryczne nie
znalazły absolutnie ujęcia i wyceny w kosztorysie odwołującego, a wskazuje na to już
sama cena jednostkowy tych urządzeń, która w przypadku wentylatora wskazana
została w kosztorysie firmy na 42 złote podczas gdy jest faktem powszechnie
znanym, że cena kuchni elektrycznej z płytą ceramiczną wynosi kilkaset (około
tysiąca złotych). W sprawie niniejszej marny więc do czynienia z pominięciem w
kosztorysie ofertowym istotnej pozycji, eo - niezależnie od zapisu w pkl 1 B.2 STWZ
wskazującego że pozycje przy których nic zostaną podane ceny za ich wykonanie nie
będą dodatkowo opłacone pn wykonaniu prac, gdyż zamawiający przyjmuje, że ich
koszt został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie wywołało u
zamawiającego wątpi iwość co do zamierzonej treści oświadczenia ofertowego

wykonawcy .„firmy łódzkiej , a w szczególności czy len że wykonawca zaoferował
wykonanie wszystkich pozycji ujętyeli w przedmiarach.

Nie można więc - wbrew stanowisku KIO - przyjąć, iż w omawianej kwestii marny
do czynienia z omyłką, która powinna być poprawiona przez zamawiającego, na
podstawie art, łŚ7 ust. 2 pzp.

Sąd Okręgowy podziela w tym przedmiocie stanowisko skarżącego w całości.

Zgodzić się także trzeba ze stwierdzeniem tegoż skarżącego., iż zamawiający nio
dysponował uitormacjaini niezbędnymi do poprawienia rzekomej omyłki » pozycji ł
kosztorysu „firmy ludzkiej ’ w sytuacji gdy firma la nie wskazała w ogóle kuchni
elektrycznych, ani ich ceny jednostkowej, lecz, wentylatory i ceny jednostkowe
władnie wentylatorów.

Należałoby - przy przyjęciu, żc mamy do czynienia 2 omyłką, co jak wyżej nic mu
miejsca - postawie pytonie jaką cenę jednostkową kuchni elektrycznej z płytą
ceramiczną miałby wpisać zamawiający skoro ceny te mogą być bardzo różne, Gdyby
bowiem przyjąć, cenę z oferty kosztorysowej „firmy radomszczańskiej'¹ to wynosi ona
1400 złotych, a to spowodowałoby, że sama pozycją 4 w kosztorysie ,,Jimiy łódzkiej"
wzrosłyby w zakresie ceny o 43,456 złotych, (tj. (LOOCł zł - 42 zł) x .32) i przy'
obliczenia wzrostu cen wynikających 2 błędów w pozostałych sześciu pozycjach
wynikającego /. niekwestionowanych ustaleń faktycznych KTO na kwotę 1I .$88,91
złotych, kosztorys tejże firmy uległyby zwiększeniu łącznic o 55.344.91 złotych
podczas gdy różnica w^r ofertach obu firm „łódzkiej"" i „radom szczariskiej" wynosiła -
34 125.R0 złotych.

Oznacza ro, że prawidłowo sporządzony kosztorys przez firmę łódzką oferowałby
cenę większą niż cena oferowana przez firmę radomszczańską, co z kolei
wskazywałoby, że oferta firmy radomszczańskiej zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza.

Skutkiem więc powyższego byłoby uznanie, że firma łódzka nie ma interesu
prawnego we wniesieniu odwołania do KIO, gdyż jej oferta nie byłaby korzystniejsza
od olerty kosztorysowej - firmy radomszczańskiej, a żalem nie uzyskałaby
zamówienia w tym konkretnym postępowaniu,

Powyższe łączy się 7, drugim powodem oddalenia odwołania, a mianowicie właściwie
z brakiem interesu prawnego odwołującego w rozumieniu art. 179 pzp,

Ten brak intae.su przejawią * „i₀ hiko _{w    co już}    *

sama treścią oferty, ale lakżc i przede wwyaikim _w ,_{c ofcni}, ₀d_{VV()hlii|cego}
pndiega odiziiceiuu także z innego powodu, a mianowicie cibligansyjnego
wykluczenia tegoż wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i usl.4 pyp.

Słusznie podnosi tu sfan^cy, że skon, odrzucił jnz oferty „firmy lAdzkicj” z powodu
przewidzianego w art. 89 ust. i pkt 2 pzp „ie było udowe odrzucenie jej z kolejnego
powodu przewidzianego w art. 24 ust. 2 pk, 4 w zw. z art. 4 pzp, który ,0 powód
wystąpił już po wniesieniu protestu, a dotyczył niezabezpicczenia tenninu zwiania
oferuj ważnym wadium (gwarancję wadialn,) »• „kresie od 10 września 2009 roku do
29 wrześnią 2009 rolni. Termin ważności wadium upływał bowiem w dnia 9 września
2009 roku i pomimo wcześniejszego pisma zamawiającego 2 dnia 25 sierpnia 2009
roku wzywającego wykonawcy do przedłożenia ważności wadium na przedłużony

okres związania ofertą, „firma łódzka" na to pismo nie odpowiedziało składając
zamawiającemu dopiero 29 września 2009 roku gwarancję wadiafną na przedłużony
□kres związania ofertą.

Nie ulega zatem wątpliwości, że od 10 września 2009 roku do 29 września 2009 roku
oferta „firmy łódzkiej” niu była zabezpieczona wadium, a zatem także w dacie
wniesienia odwołania do KIO zamawiający nie dysponował od tej fimy ważnym
wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Nie ulega tez wątpliwości, żc powyższa kwestia powinna podlegać badaniu przez KIO
tym bardziej, ze zarzut w tej kwestii został w postępowaniu odwirfawczym
podniesiony i skoro KIO nie rozważyła go zamawiający ma prawo podtrzymywać go i
żądać jego oceny przez Sąd Okręgowy w postępowaniu skargowym.

Zgodzić należy się w tym względzie ze stanowiskiem skarżącego, że Jirma łódzka”
nie miała w powyższych okolicznościach interesu prawnego do wniesienia odwołania
w rozumieniu art, 179 pzp.

rnteres prawny, o którym tu mu™ musi dotyczyć tego konkretnego, a nie przyszłego
postępowania _£> zamówienie publiczne i polega na wykazaniu, że odwołujący się
uzyskałby w tym postępowaniu zamówienie, gdyby jego oferta nie została odrzucona.
Tymczasem jak trafnie podnosi skarżący, oferta firmy łódzkiej, gdyby nawet nie była
odrzucona r,_a podstawie _tm. 89 ust. I pkt 2 pzp. podlegałaby obligacyjnemu
odrzuceniu z innego powodu przewidzianego w art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, który lo
nakazuje zamawiającemu wykluczanie wykonawcy, który nic wniósł wadium (lub nic

przedłużył ważności gwarancji wadiahicj) na przedłużany tłkres związania ofertą, co -

■zgodnie z art, 24 ust. 4 pzp jest równoznaczne z odrzuceniem clerty lakiego
wykonawcy.

Tafin sytuacja miała miejsce w sprawie niniejszej co wyżej wskazano. Nie ulega
wątpliwości, że oferta -.firmy łódzkiej’ nie była zabezpieczona wadium od fO
września do 29 września 2009 roku, a zatem gdyby nawet doszło do uprawomocnienia
zaskarżonego wyroku KIO i jego wykonania przez zamawiającego byłby on i tak
zobowiązany wykluczyć tego wykonawcę z postępowania z powodu wyżer
wskazanego, co oznacza, że wykonawca ten nie może w tym postępowaniu uzyskać
zamówienia, a zatem nie miał interesu prawnego we wniesieniu odwołania do KJO_P
r»odać należy już odnośnie samego faktu ni odbezpieczenia oferty „firmy łódzkiej”
wadium w okresie od !0 września do 29 września 2009 roku, iż niezasadne jest
twierdzenie tegoż wykonawcy, że złożenie gwarancji wadialnej zamawiającemu
dopiero w dniu 29 września 2009 roku, gdy termin związania ofertą i ważnością
wadium upłynął w dniu 9 września 2GG9 roku z przedłużeniem jej ważności od 9
września 2009 roku wypełnia w-arunki ustawowe.

Wniesienie bowiem wadium te nie to samo co jego ustanowienie, W przypadku
wadium wniesionego w formie gwarancji jak w przedmiotowej sprawie - jest ono
skutecznie wniesione dopiero gdy najpóźniej w terminie składania ofert zamawiający
otrzyma stosowny dokument., a zatem w oliwili fizycznego wejścia przez
zamawiającego w posiadanie takiego dokumentu, a z jego treści wynikać będzie
termin ważności co najmniej tożsamy ? terminem związania ofertą.

Obowiązek zachowania przez wykonawcę ważności wadium istnieje tak długo jak
długo Liwa termin związania przez niego ofertą. Wadium musi wiec być ważne przez
cały okres związania ofertą. Przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne
tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to
możliwe z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

Skoro wadium powinno być wniesione na cały okres związania ofertą -
przedstawienie gwarancji lub poręczenia na okres króLszy niż wskazany przez
zamawiającego termin związania ofertą będzie skutkował wykluczeniem z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4. Zamawiający w przypadkach
wskazanyclt w ustawie ina obowiązek zwrócenia się do wykonawców o przedłużenie
ważności wadium lub wniesienie nowego wadium na wydłużony okres, Art. S5 ust 2

pożalą zamawiającemu zwfóeic ue o przedłużenie terminu związania oferty
Zgodzie wykonawcy powinna towarzyszyć czynność wydłużenia ważności wadium
lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, Ze względu
na zawieszenie terminu związania ofertą. wynikające z wniesienia protestu, podobnie
* art, JSI ust. 2a przewidziano obowiązek zamawiającego zwrócenia się do
wykonawców o przedłużenie ważności wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.

Stosownie do treści popisu art. 181 ust. ł ustawy, wniesienie pnrtestu po złożeniu
otert powoduje, że bieg terminu związania ofertą z mocy ustawy ulega zawieszeniu do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. O zawieszeniu biegu terminu związania
ofertą zamawiający informuje na piśmie wykonawców uczestniczących w
postępowaniu. Jednocześnie ₂ poinformowaniem o zawieszeniu biegu terminu
związania ofertą zamawiający powinien wezwać wykonawców do przedłużenia
ważności wadium lub wniesienia wadium na wydłużony okres. Powyższa regulacja
związana jest z tynk że wniesienie protestu wywołuje skutki prwne wyłącznie w
Odniesieniu do biegu terminu związania ofertą, natomiast nie wywiera jakiegokolwiek
wpływu na zobowiązania gwarantów i poręczycieli gwarantujących albo
poręczaj ącyeh zapłatę wadi urn.

Jak podkreśl ił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z I 7 lutego 2003 roku sygn. V
Ca 69/2003:    to oferent we własnym interesie winien śledzić tok postępowania

Brak ważności wadium w całym okresie związania oferta - a więc również
zaniechanie wniesienia wadium na wydłużony okres związania ofertą skutkuje
wykluczeniem wykonawcy, co wyraźne wynika z u-eści art. 24 ust. 2 pkt 4 upzp.
Radium musi być ważne przez wszystkie dni związane ofertą. lak więc wadium musi
hyc przedłużone przed końcem okresu ważności wadium. Wadium musi być ważne w
dacie każdej czynności podejmowanej w postępowaniu, bowiem jego istotą jest
zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnością wykonawcy, który, mógłby
odmówić podpisania umowy, a zatem musi być ważne w terminie wyznaczonym na
dzień zawarcia umowy.

Natomiast w orzeczeniu z dnia 26 10 2009 roku (sygn. KIO/UZP 1270/99) Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, iż nawet jeśfi zamawiający zaniechał obowiązkowej

czynności wezwania wykonawcy do przedłużenia wadium, jak nakazuje ark I Si ust. 2
a upzp. to zaniechanie to nie zwalniało odwołującego od obowiązku przeczenia
wadium z własnej inicjatywy, Odwołujący korzystał ze -środków ochrony prawnej i
posiadał informacje dotyczące przynajmniej przybliżonej daty ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu. W oparciu o przepisy usuwy, byl również świadomy
skutków wykluczenia z postępowania, jakie powoduje brak zabezpieczenia oferry
wadium p-zez cały okres związania ofertą. 2 uwagi na profesjonalny charakter swojej
działalności, odwołujący winien dołożyć należytej staranności i nie przeoczyć, iż
nastąpił upływ terminu wżiioścr wadium, powodujący utratę interesu prawego w
uzyskaniu zamówienia. Brak zabezpieczenia oferty wadium i podleganie
Obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, implikuje brak interesu
prawnego po stronie odwołującego. Przepis art. T 79 przyznający prawo do
kotzystan ja ze środków ochrony prawnej, wykonawcom Jeżeli .jeb interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznaj lub może doznać uszczerbku^ odnosi się więc wyraźnie
do zindywidualizowanego interesu prawnego wykonawcy, polegającego na
pozbawieniu możliwcwfci uzyskania zamówienia w danym postępowaniu, co
potwierdza przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej,

dalszym postępowaniu.

Konkludując stwierdzić należy, co następuje; przepis art. l«I ust. 2a upzp przewiduje
wprawdzie rygor wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jednak
podstawy tego wykluczenia nie stanowi. Wyłączną podstawą wyeliminowania

wykonawcy z udziału w postępowaniu, wobec nie wniesienia przez wykonawcę
wadium, _w iy,n na przedłużony okres związania ofertą, jest przepis art. 24 ust. 2 pt 4
upzp zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zabezpieczenia wyklucza się
wykonawców. którzy nie wnieśli wadium, w iym również na przedłużony okres
związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą,
Pl-zcnos/ąc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy, zważyć
należy , iż zamawiający powiadomił wszystkich wykonawców o zawieszeniu terminu
związania ofertą oraz wezwał ich, pod lygorem wykluczenia ż postępowania, dc
przedłużenia ważności wadium lub wniesienia wadium na wydłużony okres - dopełnił
ciążących na nim rygorów wynikających (art 1 S[ ust. 2 upzpj.

Skoro zatem - co w przedmiotowej sprawie jest niewątpliwe, - dokument
przedłużonej gwarancji wadialnej Konsorcjum fiim: LWtSTMRNT ŁÓDZKI Spółka
Akcyjna REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak wniosło dopiero w dniu 29
września 2009 roku., a zatem przez okres od 10 września do 29 września 2009 mku
oferta nie była zabezpieczona wadium, to obligatoryjne zastosowanie winien znaleźć
przepis ark 24 ust. 2 pkt 4 w zw, z art. 181 ust. 2a ustawy.

W konsekwencji uznać należy, iż brak zabezpieczenia oferty wadium i podleganie

obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, implikuje brak interesu
prawnego po stronie -odwołującego.

Brak interesu prawnego Konsorcjum przesądza zaś o fikcje, iż nie przysługuj* ma

fcuUd ochrony prawnej przewidziane _w ustawie _pr!lW0 zamówień publicznych.

Skutkiem zaś tego powinno być oddalenie odwołania już w postępowaniu
odwoławczym przed KIO.

Nie można zgodzie _si_{ę w lym mie}j_{scu równie2 zę} stanowiskiem dowchijąeego, iz
wykonawca, ktoregc oferm została odrzucona nie ma obowiązku zachowania
ciągłości wadium, gdyż zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający ma obowiązek
niezwłocznie zwrocie wadium na wniosek wykonawcy, którego oferta została
odrzucona, a następnie gdy w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
unieważniono czynność odrzucenia oferty zamawiający wzywa takiego wykonawcę
do ponownego wniesienia wadium, a wykonawcą wnosi wówczas wadium w terminie
określonym przez zamawiającego (art. 46 ust, 3 pzp).

Należy bowiem zauważyć, te sytuacja zwrotu wadium przewidziana w art. 46 ust. 2
Pkt 3 pzp wchodzi w grę tylko wówczas gdy wykonawca którego oferta zestala
Wrzucona zwróci się do zamawiającego z, takim wnioskiem o zwrot wadium.

W sprawie niniejszej ,,firma łódzka' z takim wnioskiem nie tylko. Ze nie wystąpiła,
ale w ogolę nie zareagowała na pismo zamawiającego wzywające do przedłużenia
ważności wadium z dnia 25 sierpnia 2009 roku przed uph-wem terminem ważności
jego wadium, ale dopiero w dniu 29 września 20U9 roku złożyła dokument o
przedłużeniu ważności gwarancji wadia!ncj.

Stanowisko odwołującego się jest więc niekonsekwentnie, skoro twierdzi, ze nie miał

obowiązku przedłużać ważności wadium, to czemu dokonał lej czynności w dniu 29

września 2009 roku, a więc już po wniesieniu odwołania do KIO (co miało miejsce ifl

września 2009 roku), a przed jego rozpoznaniem (co nastąpiło 4 października 2009
roku).

stanowiskiem skarżącego że instytucja zwroLu wadium

on obowiązek przed upływem terminu ważności wadium (tj. przed 9 września 2099 r)
przedłużyć jego ważność na przedłużony okres związania ofertą (spowodować
wniesieniem protestu), tym bardziej, że był do tego wezwany przez zamawiającego
pismem z dnia 25 sierpnia 2009 roku.

Reasumując wszystkie powyższe rozważania uznać należy iz skarga jest
uzasadniona i odnosi skutek w postaci zmiany zaskarżonego wyroku Ki O na
podstawie art. i9S ust. 2 zd, Tl przez oddalenie odwołania wykonawcy

f^HSTMENT ŁÓDZKI Spółka Akcyjna RLMO-BI ID Łódź Slani^aw Jędrzejczak z
powodów wyżej wskazanych.

Konsekwencją powyższego rozstrzygnięcia merytorycznego była zmiana
rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego między uczestnikami.

O kosztach powyższych i kosztach postępowania skargowego orzeczono więc na
zasadzie art, 19fl ust. 5 pzp stosownie do wyniku całego postępowania.

Mając na uwadze wszystkie powyższe rozważania ohtz po wydane w nich
w sentencji wyroku.

■' .i j 11 g ■ 1,11 i • v_r-.-,| _:,p1 pp fijjjłiy

Łi 'yotiruśó sy/iątkzy
SekrełGiz Sa&jtfwy
Edyta RbEłsihfefez

29