Wyrok KIO II Ca 788/09

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2009 roku

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2009 roku w Opolu

na rozprawie

sprawy ze skargi wykonawcy firmy włoskiej OMICRON'S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO
(MATERA) Via Ostigliese n. 45,46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN)
z udziałem zamawiającego Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Opolu

o zamówienie publiczne

na skutek skargi wykonawcy

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

w Warszawie

z dnia 25 września 2009 roku

sygn. akt KIO/UZP 1148/09

1.    oddala skargę,

2.    zasądza od wykonawcy firmy włoskiej OMICRON'S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6

POLCORO (MATERA) Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) na
rzecz zamawiającego Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu
kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu odwoławczym.    'i-C: C'y,

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 25 września 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie oddaliła odwołanie obciążając kosztami
postępowania OMICRON’S S.R.L. Via Enroco Toti n. 6 POLCORO (MATERA),
Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) oraz nakazując zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 231,00 zł z kwoty wpisu uiszczonego
przez OMICRON’S S.R.L. Via Enroco Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese
n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) oraz dokonał zwrotu kwoty 17 769,00 zł
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OMICRON’S
S.R.L. Via Enroco Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola
DI Serravalle PO (MN).

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała
m.in., iż nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych polegający, zdaniem odwołującego, na wykluczeniu odwołującego
z postępowania, jak również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 tej ustawy polegający,
zdaniem odwołującego, na zaniechaniu wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentu
lub złożenie wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Podkreślono bowiem, iż zgodnie z cz. IV lit. c specyfikacji o udzielenie zamówienia mogli się
ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania zakres robót odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości min. 15 000 000,00 zł,
w tym: zbiornik retencyjny o pojemności min 1 min m³ i powierzchni min. 50 ha, budowle
hydrotechniczne o kubaturze żelbetu min 300 m³ w jednej budowli i pionową przysłonę
przeciwfiltracyjną o głębokości co najmniej 8 m o łącznej długości co najmniej 1 000 m
wykonaną we wskazanej technologii. Zamawiający zastrzegł nadto, że warunki te należy
traktować łącznie. Wskazano, iż w dniu 24 czerwca 2009 roku zamawiający wezwał
do uzupełnienia oferty do 6 lipca 2009 roku. Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie
zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu budowli żelbetonowych o wym. 10 x 12 x 3,5 (m)
[= 420 m³], 10 x 15 x 3 (m) [= 450 m³], 10 x 15x3 (m) [= 450 m³], przesłon
przeciwfiltracyjnych o długościach 2 750 m, 1 450 m, oraz pali, kolumn metodą DSM
o całkowitej długości 2 400 m, pali, kolumn metodą DSM o całkowitej długości 10 500 m,
zbiorników retencyjnych na 3 500 000 m³ oraz 1 500 000 m³ i 65 000 m² [6,5 ha], a także
innych budów. Stwierdzono, iż w uzupełnieniu dokumentów odwołujący nie dołączył wykazu
wykonanych robót budowlanych, zgodnie z dołączonym do specyfikacji formularzem,
a odwołujący do uzupełniania tylko załączył spis zaświadczeń o prawidłowym wykonaniu
prac. Wskazano, iż spis ten zawierał inne przedmioty niż wykazane w ofercie, nie zawierał
natomiast żadnych informacji, które były prezentowane w „Wykazie wykonanych robót
budowlanych”, a także dotyczył innych wykazywanych robót - w ofercie odwołujący
przedstawił w „wykazie” 4 roboty, a w spisie figuruje 14 pozycji. Ponadto w przedmiotowym
spisie będącym częścią pisma przewodniego nie występowały żadne inne informacje poza
wykazem zaświadczeń i z tego spisu można było jedynie odczytać przedmiot wykonanych
robót oraz daty wystawienia zaświadczeń. Wskazano nadto, iż w załącznikach dotyczących
budowli żelbetonowych, odwołujący wykazał należyte wykonanie zbiorników
o pojemnościach zbiorników odpowiednio 420 i 450 m³, a nie o kubaturze żelbetu min.
300 m³, jak tego wymagał zamawiający. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
przesłon przeciwfiltracyjnych dołączone do uzupełnienia oferty nie wskazują natomiast
głębokości wykonanych robót, a tylko długość w poziomie, podczas gdy zamawiający
wymagał minimalnych gabarytów przesłon przeciwfiltracyjnych w pionie (głębokość)
i poziomie - 8 m i 1 000 m (cz. IV lit. c ust. 2 specyfikacji). Podkreślono, iż w uzupełnieniu
dokumentów brak jest informacji, z których zamawiający mógłby odczytać również drugi
konieczny gabaryt - głębokość wykazanych wykonanych obiektów. Zaznaczono również,
że z załączonych przez odwołującego dokumentów nie można też odczytać spełnienia
warunku wielkości określonej przez zamawiającego powierzchni zbiorników retencyjnych
na poziomie min. 50 ha (500 000 m², gdyż 1 ha to kwadrat o boku 100 m, czyli 100 x 100 =
10 000 m²). Stwierdzono również, że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się
do wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli wykonawca nie spełni tego
obowiązku nie może później żądać ponownego wystosowania przez zamawiającego takiego
żądania, aby kolejny raz przeprowadzić czynność uzupełnienia dokumentów. Ponadto
zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie jest konieczne, aby zamawiający wzywając
do uzupełnienia dokumentów powoływał się na odpowiedni przepis ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych. Podkreślono, iż zamawiający wezwał wykonawcę
do uzupełnienia oferty i przeznaczył na możliwość uzupełnienia przez odwołującego
odpowiednią ilość czasu, zatem nie można nakazywać zamawiającemu powtórnego
skorzystania z instrumentu uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wskazano więc, iż wobec bezzasadności zarzutów
dotyczących wykluczenia z postępowania odwołującego, pozostałe zarzuty dokonania wyboru
innej oferty, którą odwołujący określa jako nie najkorzystniejszą i zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego są również bezpodstawne, gdyż ofertę odwołującego
należy uznawać jako odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych i wobec tego nie może ona być brana pod uwagę w trakcie oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono również, iż w postępowaniu zamawiający nie naruszył
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3 i 4 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania
odwoławczego uzasadniono treścią art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Skargę od powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca
OMICRON’S S.R.L. Via Enroco Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-
030 Libiola DI Serravalle PO (MN) podtrzymując zarzuty podniesione w proteście
i odwołaniu. W szczególności skarżący podniósł, iż wadliwe są czynności podjęte przez
zamawiającego polegające na wykluczeniu skarżącego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10
ustawy, dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SKANSKA S.A. w Warszawie
pomimo, że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą, nie wezwaniu skarżącego
o uzupełnienie dokumentu lub złożenia wyjaśnień zakresie wykonania pionowej przesłony
przeciwfiltracyjnej i wykazania jej długości na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz
nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy.

Zdaniem skarżącego zamawiający takim działaniem naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych, a w szczególności; art. 7 ust. 1 ustawy, a tym samym zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 24 ust. 1 pkt 10, który nakazuje
zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. L pkt 1-3, co w tym przypadku
nie ma zastosowania, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż wykonawca nie podlega
wykluczeniu a oferta złożona przez skarżącego nie podlega odrzuceniu, art. 26 ust. 3 i 4
ustawy poprzez nie wezwanie skarżącego do złożenia dokumentu lub wyjaśnienia,
co do wykonania przesłony przeciw filtracyjnej, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nie dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę w całości orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej o oddaleniu odwołania złożonego przez skarżącego, unieważnienie czynności
wykluczenia skarżącego z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, unieważnienie
czynności wyboru oferty złożonej przez SKANSKA S.A. w Warszawie, wezwanie
skarżącego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 do złożenia dokumentu lub wyjaśnień w zakresie
wykonania długości przesłony przeciwfiltracyjnej, (mimo, iż zamawiający jest już
w posiadaniu takich dokumentów), dokonanie ponownej oceny ofert złożonych
w postępowaniu, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, jaką jest oferta złożona przez
skarżącego. Nadto skarżący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych na rozprawie.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, iż zgodnie z warunkami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia załączył do oferty wykaz robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Wskazano mianowicie, iż w ofercie znajduje się
dokument o nazwie SOCIETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA, który
dokumentuje kategorie robót zgodnie z normą Unii Europejskiej, które wskazują, że skarżący
wykonał roboty zgodnie z żądaniem zamawiającego. Zarzucono, iż zamawiający, pomimo
posiadania pełnej wiedzy dotyczącej spełnienia przez skarżącego warunku doświadczenia,
w dniu 24 czerwca 2009 roku wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które
uwiarygodniałyby wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min
1 min m³ i powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturze
żelbetu min. 300 m³ w jednej budowli. Skarżący podniósł, iż zgodnie z żądaniem
zamawiającego w dniu 6 lipca 2009 roku złożył w siedzibie zamawiającego uzupełnienie
wymaganych dokumentów. Zaznaczono, iż kwestionowanie przez KIO złożonego wykazu
i stwierdzenie, że jest on niezgodny z formularzem zamieszczonym do SIWZ jest
uchybieniem co do formy a nie co do treści oferty, gdyż z treści przedstawionych
dokumentów EURO-SOA i referencji wynika spełnienie niniejszego warunku. Zdaniem
skarżącego z dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika należyte wykonanie
zbiornika retencyjnego i tam ograniczających na wartość 5 250 000,00 € o wykopie 3 500 000
m³. Podkreślono, iż powyższe spełnia warunek postawiony przez zamawiającego,
co jednocześnie powoduje, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy nie została
wypełniona i tym samym skarżący nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
niniejszego zamówienia. Skarżący podniósł nadto, iż na potwierdzenie tego faktu w dniu
19 czerwca 2009 roku (w terminie składania ofert) złożył u zamawiającego pismo
informujące, że wykonał zbiornik retencyjny o łącznej powierzchni 53,94 ha i pojemności
3 500 000 m³, o wymiarach: dł. 2 320 mb i szer. 232,50 mb. Niezależnie od powyższego
skarżący wskazał, iż przedłożył wraz ze skargą dokument świadczący o wykonaniu
wymaganego zbiornika retencyjnego. Podniósł również, iż zgodnie z wezwaniem dostarczył
również dwa dokumenty świadczące o wykonaniu budowli żelbetowych - zbiornik
hydrotechniczny o kubaturze jeden 420 m³ a drugi o 450 m³, co jednocześnie wypełnia
spełnienie warunku o wykonaniu budowli hydrotechnicznej o kubaturze żelbetu min 300 m³
w jednej budowli.

Odnośnie zarzutu dotyczącego nie udokumentowania realizacji przy pionowej
przesłonie przeciwfiltracyjnej jej długości skarżący podniósł, że zamawiający w wezwaniu
o uzupełnienie dokumentów nie żądał potwierdzenia realizacji długości przesłony
przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt, że zamawiający na etapie badania i oceny ofert
uznał, że ten warunek zastał przez skarżącego spełniony. Mimo powyższego skarżący
załączył do dokumentów uzupełniających dokumenty, z których wynika, że wykonał
przesłonę przeciwfiltracyjną z należytą starannością na wartość 391 000 € i długości 2,750 m
oraz drugi dokument potwierdzający wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych o długości
1 450 m o wartości 180 000 €. Dodatkowo w dniu 19 czerwca 2009 roku złożył pismo
z informacją o wykonaniu przesłon przeciwfiltracyjnych, jedna o długości 1 450 m
i głębokości 12,40 m i druga o długości 2 750 m i głębokości 9,40 m. Zdaniem wykonawcy
niezrozumiałe jest więc postępowanie zamawiającego, który dokonał wykluczenia
skarżącego, pomimo wykazania, że warunek wykonania 1 000 m przesłon został
zrealizowany. W ocenie skarżącego inną argumentację zamawiający przyjął przy ocenie nie
spełnienia przez niego tego warunku w uzasadnieniu oddalenia protestu. Jako przyczynę
wykluczenia wskazano mianowicie, że przedstawione dokumenty nie zawierają informacji
o głębokości a nie o długości wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej. Zdaniem wykonawcy
taka dowolność w ocenie spełnienia warunków przez wykonawców prowadzi do naruszenia
art. 7 ustawy i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
a także zasady obiektywizmu. W związku powyższym zamawiający nie mógł wykluczyć
skarżącego z postępowania, a jeżeli miał jakieś wątpliwości to powinien tą czynność
poprzedzić żądaniem uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 ustawy lub wezwania
do złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy.

Skarżący podniósł nadto, iż zamawiający może tylko żądać dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne
wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie może zatem wymagać złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zamówienia zawierających informacje
inne niż wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie, że dane roboty zostały wykonane
należycie. Wskazano, iż rozporządzenie to mówi jedynie o tym, że zamawiający może żądać
wykazu robót budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości.

Wykonawca zarzucił również, że zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu
wskazał inne argumenty wykluczenia skarżącego z postępowania, niż te, które przedstawiał
w decyzji o wykluczeniu nas z postępowania, iż w wykazie robót (str. 107 oferty) brak było
wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego a stosowane
w wykazie kat. robót wg oznaczeń włoskich nie odpowiadają robotom budownictwa
hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego, gdyż kat. OG1, OG-6,OG-11, OS-21 dotyczy
budowli i obiektów użyteczności publicznej oraz robót budownictwa komunalnego. Skarżący
wskazał, iż kategorie powyższe, poza budowlami i obiektami użyteczności publicznej oraz
robót budownictwa komunalnego, wskazują również roboty objęte przedmiotem zamówienia,
jak również roboty wykonane przez odwołującego, stanowiące warunek niniejszego
postępowania. Podkreślono przy tym, iż zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji
o wykluczeniu skarżącego z postępowania nie poruszał kwestii dotyczącej nie wykazania
przez niego realizacji robót budownictwa hydrotechnicznego. Zdaniem skarżącego zarzuty
nieudokumentowania realizacji zbiornika o pojemności min 1,0 min m³ i powierzchni min.
50 ha oraz nieudokumentowania długości wykonanej przesłony są zarzutami chybionymi,
co jednocześnie powoduje, że nie została wypełniona przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy.

Wykonawca podniósł również, iż zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wymagał od potencjalnych wykonawców przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie
zawierać treść sformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale
IV ust. C pkt 1,2 i 3 siwz. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie badania i oceny
spełnienia dodatkowych wymogów nie zawartych w siwz jest czynnością nieuprawnioną
i niezgodną z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Podkreślono, iż zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien
mieć na względzie fakt, że musi być możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów,
jakie wykonawcy mają złożyć w postępowaniu - postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1
ustawy PZP, ale nie dających się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych
w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należałoby uznać za niezgodne
z przepisami. Wskazano również, iż wykonawcy nie może obciążać wadliwie lub
nieprecyzyjnie skonstruowany opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
postępowania. Podkreślono także, iż zapisy specyfikacji nie powinny mieć zastosowania,
gdy nakładają na zamawiającego obowiązki sprzeczne z treścią ustawy. Skarżący zarzucił
nadto, iż postępowanie zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, a tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.
Skarżący zaznaczył więc, iż spełnia wszystkie warunki zamawiającego, na co przedłożył
stosowne dokumenty, które potwierdzają ich spełnienie i tym samym skarżący, jako
wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy. Podkreślono
także, iż naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy P.Z.P. może pozbawić
wykonawcę możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy jego oferta
jest najtańszą i najkorzystniejszą, a tym samym na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy interes
prawny skarżącego może doznać uszczerbku. Ponadto wybór oferty droższej o 1 005 232,23
zł może spowodować naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności
art. 35 ust. 3 pkt. 1 ustawy o finansach publicznych.

W pisemnej odpowiedzi na skargę zamawiający Wojewódzki Zarząd Melioracji
i Urządzeń Wodnych w Opolu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie,

W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż zamawiający - Wojewódzki Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu ogłosił przetarg nieograniczony na budowę
zbiornika retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61 + 500. W punkcie
IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu oceny spełnienia tych warunków. Zgodnie zaś z punktem
IVc specyfikacji o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy zrealizowali
z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
zakres robót odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia o wartości min. 15 000 000,00 zł, w tym: zbiornik retencyjny
o pojemności min 1 min m³ i powierzchni min. 50 ha, budowle hydrotechniczne o kubaturze
żelbetu min 300 m³ w jednej budowli i pionową przysłonę przeciwfiltracyjną o głębokości
co najmniej 8 m o łącznej długości co najmniej 1 000 m wykonaną w opisanej tam
technologii. Zamawiający zastrzegł nadto, że warunki powyższe muszą być spełnione łącznie,
a zrealizowane roboty muszą być potwierdzone dokumentami lub referencjami
potwierdzającymi ich wykonanie, z zaznaczeniem, że roboty zostały wykonane należycie.
Mając na względzie wartość zamówienia oraz jego przedmiot, jakim jest budowa obiektu
hydrotechnicznego, nie ulega wątpliwości, iż warunki, jakie musi spełniać jego wykonawca
winny być określone w sposób umożliwiający weryfikację potencjału, kwalifikacji, wiedzy,
doświadczenia i możliwości realizacji przez danego wykonawcę przedmiotu zamówienia.

Skarżący - OMICRON’S S.R.L. Via Enroco Toti n. 6 POLCORO (MATERA),
Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) przystąpił do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego składając ofertę, która została przez zamawiającego
odrzucona, jako nie spełniająca warunków wskazanych w SIWZ, natomiast jego protest oraz
odwołanie nie zostały uwzględnione odpowiednio ani przez zamawiającego, ani przez
Krajową Izbę Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie.

Zaskarżając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej skarżący wykonawca podniósł
analogiczne zarzuty, jak w odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego,
nie odnosząc się natomiast do ustaleń i wniosków zawartych w zaskarżonym wyroku.
Tymczasem zarówno ustalenia faktyczne, jak i wydane na ich podstawie rozstrzygnięcie
Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy za prawidłowe.

Przy czym na wstępie zaznaczenia wymaga to, iż kwestionowanie na obecnym etapie
postępowania warunków, które musi spełnić wykonawca biorący udział w postępowaniu
przetargowym, a wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( dalej : także
„SIWZ” ), w tym rodzaju dokumentów potwierdzających powyższe, jest bezskuteczne z
uwagi na upływ terminu do zaskarżenia postanowień SIWZ. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych wart. 180 ust. 1 wskazuje bowiem, iż wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o konkursie, postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, regulaminu konkursu, czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności,
do której jest obowiązany na podstawie ustawy, można wnieść protest do zamawiającego.
Zgodnie zaś z treścią art. 180 ust. 3 tej ustawy protest dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także dotyczące
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:

1)    7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8,

2)    14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. - przepisu ust. 2 zdanie pierwsze
nie stosuje się. W analizowanym postępowaniu wykonawca nie zaskarżył we wskazanym
terminie postanowień SIWZ, a zatem zarzuty podnoszone w tym zakresie na etapie
postępowania skargowego nie podlegały merytorycznej ocenie przez Sąd Okręgowy.

Odnosząc się natomiast meriti do zarzutów skarżącego wskazujących na błędne
rozstrzygnięcie odwołania wykonawcy przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazać należy,
iż stanowisko skarżącego jest wadliwe również w tym zakresie.

Otóż analiza treści oferty złożonej przez wykonawcę oraz dołączonych do niej
załączników wskazuje, iż w istocie skarżący nie wykazał kumulatywnego spełnienia
warunków określonych w SIWZ przez zamawiającego. Spełnienia tych warunków nie
wykazano również dokumentami złożonymi w następstwie wezwania z dnia 24 czerwca 2009
roku przez zamawiającego do uzupełnienia oferty. Podkreślić przy tym należy, iż rolą
wykonawcy było przedstawienie wraz z ofertą wymaganych przez zamawiającego
dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do wykonania robót będących
przedmiotem zamówienia publicznego. Natomiast wezwanie wykonawcy na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych ma na celu jedynie złożenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Tym niemniej, mimo iż zamawiający wezwał skarżącego
do uzupełnienia oferty o wykaz robót budownictwa hydrotechnicznego oraz złożenie
dokumentów uwiarygodniających wykonanie tychże robót /obiektów/, np. referencje,
protokoły odbioru - zgodnie zapisami SIWZ - wykonawca powyższego nie uczynił.
W błędzie jest nadto skarżący twierdząc, iż zamawiający nie mógł go wykluczyć
z postępowania, gdyż w sytuacji, gdy miał wątpliwości co do złożonej oferty, winien
tę czynność poprzedzić żądaniem uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych lub wezwania do złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy. Wskazać należy, iż zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty
poprzez przedłożenie niezbędnych załączników. Skoro ten braków nie uzupełnił w sposób
należyty w zakreślonym terminie, brak było podstaw do wezwania go o powyższe po raz
kolejny. W szczególności w analizowanej sprawie powyższe było niedopuszczalne
na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tą normą
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Termin ten został
oznaczony na dzień 5 czerwca 2009 roku, tymczasem wykonawca braki złożonej oferty
uzupełniał na skutek wezwania przez zamawiającego z dnia 24 czerwca 2009 roku.
W sytuacji natomiast, gdy ich nie uzupełnił w sposób prawidłowy, negatywne konsekwencje
jego działania mogą obciążać wyłącznie tego wykonawcę, albowiem zamawiający w sytuacji,
gdy upłynął już termin składania ofert, nie miał już możliwości dalszego wzywania
wykonawcy o uzupełnienie brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Wbrew zarzutom skarżącego słusznie wskazano w zaskarżonym wyroku,
iż wykonawca przedłożył jedynie kserokopie zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu
budowli żelbetonowych o wymiarach 10 x 12 x 3,5 (m), a więc o kubaturze 420 m³, a także
10 x 15 x 3 (m), zatem o kubaturze 450 m³. Tymczasem z treści SIWZ wyraźnie wynika,
że zamawiający nie miał na myśli pojemności zbiorników (420 i 450 m³), lecz kubaturę
żelbetu użytego do wykonania jednej budowli hydrotechnicznej (min. 300 m³). Złożony przez
wykonawcę dokument potwierdzający wykonanie budowli żelbetowej o kubaturze 450 m³
wskazuje nadto, iż budowla ta jest zbiornikiem przeciwpożarowym o pojemności 450 m³,
nie zaś budowlą żelbetową o kubaturze żelbetu w jednej budowli wynoszącą 450 m³. Poza
powyższym zaznaczyć należy, iż zbiornik dla zabezpieczenia przeciwpożarowego nie jest
budowlą hydrotechniczną w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 20 kwietnia 2007 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie ( Dz. U. z dnia 16 maja 2007r. ) wydanego
na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane. Zgodnie
z definicją zawartą w § 3 tego rozporządzenia budowlami hydrotechnicznymi są budowle
wraz z urządzeniami i instalacjami technicznymi z nimi związanymi, służące gospodarce
wodnej oraz kształtowaniu zasobów wodnych i korzystaniu z nich...

Poza tym skarżący wykonawca przedłożył kopie dokumentów świadczących
o należytym wykonaniu przesłon przeciwfiltracyjnych o długościach 2 750 m, 1 450 m oraz
pali, kolumn metodą DSM o całkowitej długości 2 400 m, pali, kolumn metodą DSM
o całkowitej długości 10 500 m. Dokumenty te nie wskazują jednak głębokości wykonanych
robót, lecz wyłącznie ich długość. Tymczasem w SIWZ zamawiający wyraźnie wymagał
wykazania wykonania przesłon przeciwfiltracyjnych co najmniej o głębokości 8 m i długości
1 000 m. Zatem również w tym zakresie wykonawca nie spełnił wymogów zawartych
w SIWZ.

Gdy chodzi natomiast o wymóg wykonania zbiornika retencyjnego o pojemności min
1 min m³ i powierzchni min. 50 ha wskazać należy, iż skarżący przedstawił dokumenty
w postaci kopii referencji potwierdzające należyte wykonanie zbiornika na odpady
o pojemności 1 500 000 m³ i powierzchni 65 000 m², które nie spełniają jednak wymogów
SIWZ, gdyż nie stanowią zbiornika retencyjnego, a więc budowli hydrotechnicznej.
Nie sposób uznać za spełniający powyższe wymogi także dokumentu świadczącego
o należytym wykonaniu inwestycji polegającej na regulacji rzeki wraz ze zbiornikami
retencyjnymi i tamami ograniczającymi oraz wykopem o wielkości 3 500 000 m³. Wbrew
twierdzeniom skarżącego w dokumencie tym nie wskazano wielkości wykonanych
zbiorników retencyjnych. W szczególności poza wielkością wykopu wykonanego pod całą
inwestycję, nie wskazano pojemności zbiorników retencyjnych, ani ich rozmiarów
pozwalających na określenie ich powierzchni.

Słusznie przy tym zaznaczono też w zaskarżonym wyroku, iż w uzupełnieniu
dokumentów odwołujący nie dołączył wykazu wykonanych robót budowlanych wskazanego
w wezwaniu doręczonym mu przez zamawiającego zgodnie z dołączonym do specyfikacji
formularzem. Sam przedstawiony spis przedłożonych zaświadczeń o prawidłowym
wykonaniu wskazanych w nich prac, nie jest dokumentem żądanym przez zamawiającego,
gdyż nie zawiera informacji o przedmiocie wykonanych robót, wartości wykonanych
zamówień oraz dat granicznych jego realizacji, jak również miejsca ich wykonania.

Podsumowując, przedstawione okoliczności jednoznaczny wskazują, iż bezzasadne
są zarzuty skarżącego wskazujące na bezpodstawne wykluczenie go z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również, że nie zachodziły podstawy do odrzucenia
jego oferty, jako nie spełniającej warunków wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy, uznając skargę wykonawcy za bezzasadną, orzekł
jak w sentencji wyroku, na podstawie przepisu art. 385 k.p.c. w związku z art. 194 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych.

Orzeczenie w przedmiocie kosztów postępowania uzasadnia treść przepisu art. 98
k.p.c. w związku z art. 108 § 1 k.p.c. i art. 194 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych. Koszty zastępstwa prawnego w kwocie 600,00 złotych
zasądzone od skarżącego na rzecz zamawiającego stanowią stawkę ustaloną na podstawie
§ 10 ust. 1 pkt. 4 w związku z § 5 i § 12 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców
prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez
radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 roku, Nr 163 poz. 1349 z późn. zm.),
przy uwzględnieniu, iż to właśnie stawki przyjęte w sprawach o uchylenie wyroku sądu
polubownego należy zastosować w rozpatrywanej sprawie, jako najbardziej zbliżone
rodzajowo.