Sygn. akt II Ca 796/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 października 2014 r.

Sąd Okręgowy w Białymstoku II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Bogdan Daszkiewicz (spr.)

Sędziow ie:    SSO Barbara Puchalska

SSO Bożena Sztomber

Protokolant: st. sekr. sądowy Zofia Szczęsnowicz
po rozpoznaniu w dniu 2 października 2014 r. w Białymstoku
na rozprawie

sprawy o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego
z udziałem wykonawcy
oraz interwenienta ubocznego po stronie zamawiającego
na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 Lipca 2014 r. sygn. akt KIO

1404/14

zmienia zaskarżony wyrok:

1. w punkcie 1 w ten sposób, że uwzględnia odwołanie i nakazuje
zamawiającemu <
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez

jako

najkorzystniejszej,

b/ unieważnienie czynności wykluczenia

udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienie czynności uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą,

c/ dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty złożonej przez

2. w punkcie 2 o tyle, że kosztami postępowania odwoławczego obciąża
zamawiającego (BHHHflHflHIHHHHHF zasądza od
zamawiającego    rzecz

kwotę 1.434 (jedenaście tysięcy
czterysta trzydzieści cztery) zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.

UZASADNIENIE

W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem

'prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.l’,2013.907 j.t.),
zwanej dalej ,.pzp’', wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego

08 lipca 2014 roku odwołanie na wykluczenie go z postępowania przez Zamawiającego -
ĘEKtKHK/KKKItHKP ~~^z uwagi na niewmiesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    Art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że
przesłanka wykluczenia wykonawców, którzy nie wnieśli wadium w
przedłużonym okresie związania ofertą obejmuje swoim zakresem również

« 'wykonawców, których oferty nie zostały wybrane pierwotnie jako
najkorzystniejsze, gdy po rozstrzygnięciu odwołania ponownie dokonywany jest
wybór oferty z uwzględnieniem ofert tych wykonawców;

2)    Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 1 i 3 pzp przez ich niewłaściwą wykładnię
i zastosowanie, polegające na zaniechaniu przyjęcia, że w razie, gdy dokonuje się
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w rezultacie rozstrzygnięcia
odwołania od czynności zamawiającego, obowiązek złożenia wadium -- w
odniesieniu do wykonawców, których oferty nie zostźffy pierwotnie wybrane jako
najkorzystniejsze - obciąża jedynie tego wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza i jest wykonywane na wezwanie zamawiającego;

3)    Art. 46 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 3 pzp przez jego błędną wykładnię i
zastosowanie, polegające na przyjęciu, że w następstwie rozstrzygnięcja
odwołania, w razie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz czynności odrzucenia oferty przy ponownym dokonaniu oceny ofert przez,
zamawiającego istnieje obowiązek utrzymywania wadium przez cały okres
związania ofertą przez wykonawców, których oferty pierwotnie nie zostały
wykonane jako najkorzystniejsze;

4)    Art. 46 ust. 3 pzp przez jego wadliwą wykładnię i w konsekwencji
niezastosowanie, polegające na zaniechaniu przyjęcia, że wykonawca, którego
oferta pierwotnie została odrzucona przez zamawiającego, ale w następstwie
złożonego odwołania od czynności zamawiającego po stronie zamawiającego
powstał obowiązek unieważnienia odrzucenia tej oferty, unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownego wyboru oferty - ma obowiązek
utrzymywania ważnego wadium przez cały okres związania swoją ofertą, a nie
tylko wówczas, gdy - stosownie do postanowień art, 56 ust. 3 pzp - zostanie
wezwany przez zamawiającego w przypadku wyboru jego oferty jako
najkorzystniej szej;

5)    Art. 7 ust. 1 pzp poprzez jego wadliwe zastosowanie, polegające na nałożeniu
przez zamawiającego na odwołującego obowiązku utrzymywania wadium po
wyborze najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy zamawiający za ofertę
najkorzystniejszą nie uznał pierwotnie oferty odwołującego oraz gdy przepisy pzp

swojej dyspozycji dokumentów wadialnyeh odwołującego w okresie od 19 do 27 czerwca
2014 roku. Wynika zaś z tego, że zamawiający miał obowiązek wykluczyć odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp. gdyż odwołujący nie wniósł wadium na
przedłużony okres związania ofertą przed upływem pierwotnego terminu składania ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że przedłużenie terminu związania ofertą było
skutkiem wniesienia odwołania zgonie z 182 ust. 6 pzp. Jednocześnie przedłużenie to jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą co wynika z art. 85 ust.
4 zd. 1 pzp.

Dbałość o zapewnienie ciągłości dysponowania przez zamawiającego wadium
spoczywa na zamawiającym, zgodnie z art. 85 ust. 2 pzp, ale zdaniem KIO z przepisu tego
wynika, że obowiązek ten ciąży również na wykonawcach, jeżeli zamawiający nie podejmie
lub nie będzie mógł podjąć właściwych kroków w celu zapewnienie ciągłości dysponowania

wadium. Wykonawca musi mieć na uwadze, że.....mimo zawieszenia terminu związania ofertą

- dalej biegnie termin obowiązywania wadium, który jest normowany innymi przepisami i
obowiązuje między innymi podmiotami, w tym bankami czy towarzystwami
ubezpieczeniowymi, jak miało to miejsce w rozpoznawanym przypadku. Dlatego zdaniem
KIO wykonawca musi czuwać, aby jego oferta była zabezpieczona wadium, a nie tylko
baczyć na termin związania ofertą.

W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie dysponował w całym okresie
związania ofertą zabezpieczeniem wadialnym, gdyż w dniach od 19 do 27 czerwca 2014 roku
odwołujący nie złożył dokumentów wadialnyeh zamawiającemu. W związku z tym na
zamawiającym ciążył obowiązek wykluczenia odwołującego z postępowania. Nie ma
znaczenia, że brak zabezpieczenia wadialnego wystąpił tylko w części terminu związania
ofertą, gdyż w art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp nie ma tak szczegółowych unormowań, a więc w ocenie
KIO przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawców, jeżeli
wystąpi choćby chwilowy brak ciągłości zabezpieczenia wadialnego oferty. W konsekwencji
działanie zamawiającego zostało uznane za prawidłowe.

W ocenie KIO zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 1 i 3 pzp oraz
zarzut naruszenia art. 46 ust. 1 w zw, z art. 46 ust 3 pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Ostatnia z wymienionych regulacji jest wyjątkiem od reguły zapewnienia ciągłości wadium (i
pośrednio związania oferta). Przepis obliguje zamawiającego do żądania ponownego
wniesienia wadium przez wykonawcę, ale tylko tego, któremu zamawiający zwrócił wadium
na podstawie art. 46 ust. 1 pzp. W niniejszej sprawie zamawiający nie dokonał zwrotu
wadium, gdyż ubezpieczeniowa gwarancja wadialna odwołującego wygasła zc względu na
upływ czasu, na który' była wystawiona. Tym samym zamawiający nie mógł zastosować się

do art. 46 ust 3 pzp i zażądać ponownego wniesienia wadium od odwołującego.

« >

Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że odwołujący nie zadbał o
ciągłość wadium i nie wniósł do zamawiającego nowego wadium przed upływem ważności
starego (pierwotnego), co miało miejsce 18.06.2014 roku. Odwołujący wniósł wadium
dopiero 27.06.2014 roku, wskutek czego uległa przerwaniu ciągłość zabezpieczenia
wadialnego oferty.

W ocenie KIO także zarzut naruszenia art. 46 ust. 3 pzp nie zasługiwał na
uwzględnienie. Przepis ten stanowi bowiem wyjątek od reguły zapewnienia ciągłości wadium
(i związania oferta). Rzeczywiście obliguje on zamawiającego do żądania ponownego
wniesienia wadium, ale tylko od wykonawcy, któremu zamawiający zwrócił wadium na
podstawie art. 46 ust. 1 pzp. W niniejszej sprawie zamawiający nie dokonał zwrotu wadium
odwołującemu niezwłocznie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc nie mógł
żądać ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46 ust. 3 pzp. Nie mógł on też przyjąć
nowego wadium, gdyż taki dokument może być przyjęty tylko przed upływem terminu
obowiązywania dotychczasowego wadium. W innym przypadku zamawiający musi
zastosować się do art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp i wykluczyć wykonawcę, który nie wniósł wadium
na przedłużony okres związania ofertą, a to miało miejsce od 18 do 27.06.2014 roku, kiedy to
odwołujący nie wniósł do zamawiającego odpowiedniego dokumentu.

Także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp nie zasługiwał zdaniem KIO na
uwzględnienie, bowiem możliwość żądania wniesienia nowego wadium została unormowana
jako wyjątek od reguły zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty wadium, dlatego brak
żądania wniesienia nowego wadium w innym przypadku (jaki miał miejsce w
rozpoznawanym postępowaniu) nie byłby zgodny z przepisami pzp i stanowi! naruszenie
wspomnianej wyżej regulacji. W rozpoznawanym postępowaniu odwołujący nie wykazał, że
zamawiający regulację tę naruszył, co skutkowało ostatecznie oddaleniem odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Skargę na powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wniósł Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych zaskarżając go w całości oraz zarzucając mu naruszenie
przepisów, które miały wpływ na wynik postępowania:

1) Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art, 46 ust. 1 i 3 pzp poprzez uznanie, że
odwołujący miał w stanic faktycznym niniejszej sprawy obowiązek

wniesienia wadium na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej, co
skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonego przez zamawiającego;

2)    Art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp polegające na uznaniu, że w stanie faktycznym
niniejszej sprawy zachodziły podstawy do wykluczenia odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez
zamawiającego, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie
zaistniała żadna z przesłanek wykluczenia odwołującego z tego
postępowania;

3)    Art. 182 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp poprzez jego błędną wykładnię,
polegającą na uznaniu, że na skutek wniesienia odwołania po upływie
terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega przedłużeniu,
podczas gdy w takiej sytuacji termin związana ofertą ulega zawieszeniu,
czego skutkiem było uznanie przez Izbę, że zaistniały w stanie faktycznym
niniejszej sprawy przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania z

uwagi na niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Mając na uwadze powyższe, skarżący w niósł o zmianę zaskarżonego wyroku w
całości poprzez uwzględnienie odwołania złożonego przez wykonawcę

i nakazanie zamawiającemu

1)    Unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującegc

jako oferty najkorzystniejszej;

2)    Unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i unieważnienia czynności uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą;

3)    Ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty złożonej przez odwołującego;

4)    Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192
ust. 10 w zw. z art. 198f ust. 5 in fine pzp;

5)    Nieobciążania żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego zgodnie z
art. 102 kpc.

Odwołujący    ⁰ uwzględnienie

skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w całości.

Przeciwnik skargi zamawiający,    wniósł o oddalenie

skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz o nieobciążanie żadnej ze stron kosztami
postępowania skargowego zgodnie z art. 102 kpc.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie w całośei.

Zdaniem Sądu Okręgowego Krajowa Izba Odwoławcza nie dość wnikliwie
przeanalizowała okoliczności związane z wniesieniem przez odwołującego

wadium w' toku postępowania w sprawie zamówienia

Skutkowało to wydaniem przez Izbę wyroku, który nie
odpowiadał prawu i z tego też względu wymagał zmiany zgodnie z żądaniem skarżącego.

W pierwszej kolejności należy zdaniem Sądu Okręgowego podkreślić, że
zamawiający w niniejszej sprawie żądał od wykonawców' wniesienia wadium w kwotach po
10.000 zł, przy czym odwołujący wniósł ją w postaci gwarancji bankowej, ważnej do dnia 19
czerwca 2014 roku. Jak słusznie zauważył skarżący, z formularza oferty złożonej przez
spółkę Om^wynikało, że złożyła ona oświadczenie o związaniu złożoną przez, siebie
ofertą na czas wskazany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. przez okres 30
dni od upływu tenninu do składania ofert - również do dnia 19 czerwca 2014 roku. W dniu
30 maja 2014 roku zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu
o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez

oznaczało rzecz jasna, że oferta odwołującego nie została wybrana. W dniu
03 czerwca 2014 roku spółka ^BH^złożyła odwołanie od czynności odrzucenia jej
oferty, przy czym odwołaniu to zostało uwzględnione przez zamawiającego. Skutkowało to
umorzeniem postępowania odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą /w dniu 17
czerwca 2014 roku/. Zważywszy na powyższe okoliczności, należy w ocenie Sądu
Okręgowego całkowicie zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, że po pierwsze - nie zaszła żadna przesłanka do wykluczenia odwołującego z
postępowania z uwagi na niewniesienie wadium do upływu terminu składania ofert, a po
drugie - wskutek uznania przez zamawiającego odwołania spółki ^I^B^byi on
zobligowany do ponownej oceny złożonej przez nią oferty.

Podstawę wspomnianego wyże}* wykluczenia odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, błędnie uznaną przez Izbę, miałby stanowić art. 24 ust. 2
pkt 2 pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również

wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta /jak już zaznaczono/ została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem
ust. 4a. W związku z tym słuszne jest stanowisko skarżącego, iż bezwzględnie ustawowy
obowiązek nakazywał zwrot zabezpieczeń wadialnych wszystkim innym wykonawcom za
wyjątkiem wybranej w niniejszej sprawie spółki    Fakt, że wadium przez jednego z

wykonawców' zostało wniesione w formie gwarancji bankowej w żadnym wypadku nie
stanowi podstawy do twierdzeń, by cytowana wyżej regulacja miała nie obowiązywać.
Oczywiste jest, że zamawiający nie ma fizycznej możliwości zwrotu wadium w takiej właśnie
formie, co nie oznacza jednak, że przez to jeden z wykonawców - w tym przypadku spółka
miałby być traktowany inaczej, niż ci wykonawcy, w stosunku do których
następuje fizyczny zwrotu środków' finansowych wpłaconych uprzednio jako zabezpieczenie
wadialne. Innymi słowy, zamawiający w zakresie ciążącym na nim obowiązku zwrotu
wadium ma traktować wykonawcę, który wniósł je w postaci gwarancji bankowej, tak samo,
jak innych wykonawców. Co więcej, mając na uwadze fakt, iż pierwotne odwołanie spółki

dnia 03 czerwca 2014 roku/ zostało przez

uwzględnione,ta - jako zamawiający - miała obowiązek dokonać ponownej oceny
złożonej przez odwołującego oferty. W świetle prawidłowo przywołanego przez skarżącego
art. 46 ust. 1 pzp, spółka^m^ nie miała już jednak obowiązku ponownego uiszczania
wadium, bowiem kwestia ta podlegała dyspozycji cytowanego wyżej art. 46 ust. 3 pzp. Taki
obowiązek powstałby jedynie wówczas, gdyby oferta tej spółki została uznana za
najkorzystniejszą przy ponownej ocenie ofert wszystkich wykonawców, dokonywanej przez,
zamawiającego wskutek uwzględnionego przez niego odwołania z dnia 03 czerwca 2014
roku. Zamawiający jednakże nie tylko nie zwrócił spółce    wadium już w dniu 30

maja 2014 roku, do czego był zobowiązany na podstawie art. 46 ust. 1 pzp, ale wykluczył też
ją z dalszego postępowania niezasadnie twierdząc, że wskutek wygaśnięcia gwarancji
bankowej nie wniosła ona wadium. Zachowania te zostały błędnie usankcjonowane przez
Izbę w zaskarżonym wyroku, co wymagało oczywiście jego zmiany zgodnie z żądaniem
skarżącego. Należało zatem nakazać    fi' zamawiającemu,

unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez spółkę ^HJjako najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia spółki    postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i unieważnienie czynności odrzucenia jej oferty, a także nakazać
zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty złożonej przez spółkę(

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198f ust. 2 zd. 2
pzp, j ak w sentencj i.

Powyższe rozstrzygnięcie skutkowało też zmianą zaskarżonego wyroku w zakresie
kosztów «pt»stępowania odwoławczego, o których orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
pzp, tj. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy. Tym samym należało zasądzić
od zamawiającego na rzecz spółki ^HHFkw’°tę 11.434 zł, na którą składają sie: kwota
7.500 zł tytułem wpisu od odwołania, kwota 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
ustalona na podstawie § 3 pkt 2b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w' postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. 2010, Nr 42, poz.
328) oraz zwrot kosztów dojazdów pełnomocnika na rozprawę w wysokości 334 zł, na
podstawie złożonej przez niego na etapie postępowania odwoławczego faktury' /§ 3 pkt 2a
w/w Rozporządzenia'.